某某与甘肃信汇建筑安装工程有限责任公、甘肃信汇建筑安装工程有限责任公、积石山保安族东乡族撒拉族自治县劳务合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院 民事判决书 （2015）兰民一终字第95号 上诉人（原审原告）刘某某，男，汉族，1958年2月4日出生，住兰州市城关区。 委托代理人***、***，甘肃正鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）甘肃信汇建筑安装工程有限责任公司（以下简称信汇建安公司），住所地兰州市安宁区。 法定代表人***，公司董事长。 委托代理人***，甘肃经纬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）甘肃信汇建筑安装工程有限责任公司积石山县南部农村饮水项目部（以下简称积石山项目部）。 负责人***，项目部经理。 委托代理人***，甘肃经纬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）积石山保安族东乡族撒拉族自治县水务水电局（以下简称积石山水务水电局），住所地甘肃省临夏回族自治州积石山保安族东乡族撒拉族自治县。 法定代表人***，局长。 委托代理人***，男，东乡族，1982年9月1日出生，水务水电局干部，住甘肃省临夏市乐民小区。 上诉人刘某某因劳务合同纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2014）安民二初字第79号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘某某的委托代理人***、被上诉人信汇建安公司的委托代理人***、被上诉人积石山项目部的委托代理人***、被上诉人积石山水务水电局的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，被告甘肃信汇公司以公开招、投标方式获得积石山县南部农村饮水安全工程第一标段的承包权，并于2013年4月10日与发包人积石山水务水电局签订了积石山县南部农村饮水安全工程第一标段建筑施工合同协议书。同年5月17日，原告与被告甘肃信汇公司项目部签订工程施工劳务协议，约定工程名称为：积石山县南部农村饮水安全工程第一标段引水枢纽工程；工程地点为：积石山县尕阴洼村；施工工期为：2013年5月12日至2013年9月30日；承包方式为：包工包料及各种机械进出场。协议签订后，原告组织施工人员及机器设备进场作业。同年10月28日，原告向被告甘肃信汇公司、甘肃信汇公司项目部发出解除合同通知书，并从施工现场撤出。在审理过程中，经原告申请，法院委托甘肃信诺房地产测绘有限公司（以下简称测绘公司）对临夏市积石山县南部农村饮水安全工程第一标段引水枢纽工程开挖土方量进行鉴定，测绘公司作出了2014甘信鉴（测）字第166号测绘鉴定书，同时委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司（以下简称造价公司）对该工程进行了造价评估，造价公司作出2014甘信鉴字第143号工程造价鉴定书。2014甘信鉴字第143号工程造价鉴定书结果为：合同内砂砾石开挖数量17107立方米，单价8元，工程造价136856元；合同外砂砾石（反铲挖掘机挖，装砂砾石自卸汽车运）数量6288.1立方米，单价11.71元，工程造价73633.65元；0.7方以上孤石开挖及运输（合同内）数量100立方米，单价50元，工程造价5000元；0.7方以上孤石开挖及运输（合同外）数量2236.8立方米，单价55.97元，工程造价125193.7元；钢筋砼拆除及运输数量395.2立方米，单价71.13元，工程造价28110.58元；浆砌片石拆除及运输数量33.6立方米，单价42.89元，工程造价1441.1元；导流渠数量80立方米，单价11.71元，工程造价936.8元；以上工程造价合计为371171.83元。施工过程中，被告甘肃信汇公司已向原告支付工程款230000元。 原审认为，公民、法人的合法权益应受法律保护。原告诉请，解除原、被告签订的工程施工劳务协议；被告甘肃信汇公司辩称，原告不具有相应的建筑施工企业资质，其与被告甘肃信汇公司项目部签订的工程施工劳务协议无效；因原告作为建设工程合同的一方当事人应具备订立建设工程合同资质，而原告不具备相应的施工资质，与他人签订的工程施工劳务协议属无效协议，无效协议自始不具有合同效力，也不存在合同解除的问题，故原告的该项诉讼请求本院不予支持。原告诉请，被告甘肃信汇公司、甘肃信汇公司项目部支付拖欠原告的工程款及停工损失共计2304224.32元，被告积石山水务水电局承担连带清偿责任；依据测绘公司2014甘信鉴（测）字第166号测绘鉴定书及造价公司2014甘信鉴字第143号工程造价鉴定书，双方对积石山县南部农村饮水安全工程第一标段无争议工程部分为：合同内砂砾石开挖、合同外砂砾石（反铲挖掘机挖、装砂砾石自卸汽车运）、0.7方以上孤石开挖及运输（合同内）、0.7方以上孤石开挖及运输（合同外）、钢筋砼拆除及运输、浆砌片石拆除及运输、导流渠，以上工程造价共计371171.83元，原、被告对上述工程造价均无异议，故本院予以确认。原告针对造价公司2014甘信鉴字第143号工程造价鉴定书中有争议部分主张合同外砂砾石（反铲挖掘机挖、装砂砾石自卸汽车运）数量2337.5立方米，工程造价27372.13元；因该工程造价鉴定书中载明，该工程量在勘测时当事人对南侧山体的开挖高度存在争议，故属于工程量的争议部分，在庭审中，原告亦未就上述争议的事实向法庭提供证据证明，致使其该项主张中的工程量无法确认，工程款无法计算，故其该项主张本院不予支持。原告主张工程造价鉴定书中有争议部分的砂砾石二次装车（装载机装砂砾石）的工程造价18865.78元；因工程造价鉴定书中认为不存在二次装车的事实，且原告也未提供证据证明二次装车是必然产生的费用，故其该项主张本院不予支持。原告主张工程造价鉴定书中有争议部分的现场确认单未签字的0.7立方米以上孤石开挖及运输、无现场确认单未签字的0.7立方米以上孤石开挖及运输的工程款，因上述两项主张均无被告甘肃信汇公司和监理人员的确认，也无其他证据证明，故其该项主张本院不予支持。原告主张工程造价鉴定书中有争议部分的施工通道修整费用，并称原施工通道只能三马子通过，而原告将原施工通道进行修整成汽车通行的施工通道，所产生的费用应由被告承担；因原告未能提供证据证明上述费用属被告必须承担的费用，故其该项主张本院不予支持。原告主张工程造价鉴定书中有争议部分的两次停工损失；因原告未能提供证据证明被告对该损失的发生存在过错，故其该项主张本院不予支持。原告主张工程造价鉴定书中有争议部分的混合砂石料备料的工程款；因混合砂石备料不属于原告砂石开挖的施工内容，故其该项主张本院不予支持。关于原告主张被告甘肃信汇公司项目部与被告甘肃信汇公司共同承担工程款的给付义务；因被告甘肃信汇公司项目部不具有独立的法人资格，其对外不具有独立承担民事责任的能力，故其该项主张本院不予采信。原告诉请，被告积石山水务水电局对工程款承担连带清偿责任；因被告积石山水务水电局作为发包人只在欠付工程价款范围内对原告承担责任，而原告未能提供证据证明被告积石山水务水电局欠付工程款的事实，故原告的该项主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：一、被告甘肃信汇建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告刘某某工程款371171.83元（包含已支付的230000元）；二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。案件受理费25234元、鉴定费63600元，由被告甘肃信汇建筑安装工程有限责任公司承担14213元，由原告刘某某承担74621元。 宣判后，刘某某不服，提起上诉称：1、上诉人虽然不具备施工资质，但作为实际施工人，有权对实际已经完成的工程主张工程款。被上诉人信汇建安公司作为承包方在承包该项目后，明知上诉人不具备施工资质，仍旧将项目非法转包给上诉人，存在明显过错。此外，被上诉人一方面不按约定修缮道路，导致上诉人组织的施工机械无法进场，另一方面不按约定支付工程款，导致上诉人一直垫资施工。原审法院不但没有对上诉人的上述违法行为进行处罚，反而予以保护，明显不当。2、原审中通过人民法院委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的2014甘信鉴字第143号《工程造价鉴定书》显示，双方有争议的部分共有8项，并载明由人民法院裁定，而原审法院却均以上诉人证据不足为由不予支持。纵观本案，被上诉人将涉案工程分包给上诉人之后，全部由上诉人进行施工，再无他人参与该部分工程，理所当然全部的工程量均是由上诉人完成的，应当予以支持。3、被上诉人信汇建安公司非法转包工程的行为，不仅侵害了实际施工人的利益，也扰乱了建筑市场的秩序，更是给国家的重大工程造成了非常严重的损害，原审法院的判决，完全是主张了被上诉人违法分包的行为，应当予以纠正。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费用全部由被上诉人承担。 被上诉人信汇建安公司、积石山项目部服判并答辩称：我公司承包的积石山项目工程整体巨大，标的几千万元，而分包给上诉人的仅仅是第一标段的工程，共有12项，总价140余万元，而上诉人仅仅完成了第1、2项工程，共计187360元，双方争议的标的仅是这么多。而本案中，上诉人却向被上诉人主张200多万元的工程款，与客观事实相去甚远。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。 被上诉人积石山水务水电局服判并答辩称：上诉人与被上诉人信汇建安公司、积石山项目部之间的纠纷与我局无关。我局已向信汇建安公司支付了大部分工程款，不应当承担连带赔偿责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。 二审查明，原审查明的事实属实，予以确认。 另查，甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的2014甘信鉴字第143号《工程造价鉴定书》，认定了8项双方有争议的工程内容，包括：1、合同外砂砾石（反铲挖掘机挖、装砂砾石、自卸汽车运）11.71元／m³×2337.50m³=27372.13元；2、砂砾石二次装车（装载机装砂砾石）4.76元／m³×3963.40m³=18865.78元；3、现场确认单未签字的0.7m³以上孤石开挖及运输55.97元／m³×681.57m³=38147.47元；4、无现场确认单的0.7m³以上孤石开挖及运输55.97元／m³×209.72m³=11738.03元；5、施工通道整修15000元／km×0.50km=7500元；6、首次停工损失（2013.7.9-2013.8.11）5725.95元／天×34天=194682.30元；7、二次停工损失（2013.10.14-2013.10.29）3892.62元／天×16天=62281.92元；8.1、混合砂石料备料（现场实际数量）11.63元／m³×153.60m³=1786.37元；8.2、混合砂石料备料（根据照片估算数量）11.63元／m³×1868.23m³=21727.51元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。对于鉴定程序合法、鉴定内容客观真实的鉴定结论，法院应当予以采信，作为定案依据。 本案中，双方当事人对争议的工程量及工程造价申请人民法院委托鉴定，法院依照法定程序委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对争议事项进行了鉴定，并出具2014甘信鉴字第143号《工程造价鉴定书》（以下简称鉴定报告），该鉴定报告程序合法，内容真实、客观，双方当事人也予以认可，仅是对鉴定报告中八项有争议的工程量存在分歧，对此，本院逐一进行分析认定。 第一项合同外砂砾石（反铲挖掘机挖、装砂砾石、自卸汽车运）2337.50m³。首先，鉴定报告对此项工程进行了勘测、计量，能够证明该工程量的实际存在；其次，双方当事人均认可本案涉案工程仅有上诉人一方承揽，故该工程量应当认定是由上诉人完成。被上诉人主张该工程量是由于山体土方掉落后，重复计量所产生，依照举证规则，应当对此主张的成立承担举证责任。被上诉人没有提交相关的证据，应当承担举证不能的不利后果。上诉人的该项诉请，予以支持。 第二项砂砾石二次装车（装载机装砂砾石）3963.40m³。鉴定报告中记载：“由于二次装车是否发生，现场勘查已无法确定，本次鉴定将该部分费用列入有争议项，由人民法院依法裁决”，故上诉人对该项工程量是否实际发生承担举证责任。上诉人没有提交相应的证据证实，该项诉请不予支持。 第三项现场确认单未签字的0.7m³以上孤石开挖及运输681.57m³及第四项无现场确认单的0.7m³以上孤石开挖及运输209.72m³。0.7m³以上孤石开挖及运输系合同外工程，应当以现场确认单为准，双方有现场确认单确认的孤石开挖及运输已经在鉴定报告中“无争议部分”予以确定并支付。没有现场确认单或现场确认单未签字部分的孤石开挖及运输工程，被上诉人不予认可，上诉人主张该部分款项没有法律依据，不予支持。 第五项施工通道整修0.50km。被上诉人信汇建安公司作为“积石山县南部农村饮水安全工程”的总承包方，其负有完成施工场地“三通一平”工作的义务，以保障整个工程的车辆、机械、设备能够顺利进场施工，完成项目作业。上诉人刘某某作为实际施工人之一，仅是承包了该工程的第一标段，不负有为工程项目整修施工道路的义务，其主张该部分款项的诉请，应当予以支持。 第六项首次34天停工损失及第七项二次16天停工损失。鉴定报告虽然对该部分损失进行了计算，但对该损失形成的原因没有予以确认。上诉人提出主张该二部分损失的诉求，应当提供相应的证据证明损失是由被上诉人的原因造成的，现刘某某没有提供确实充分的证据予以证明，该诉请不予支持。 第八项混合砂石料备料。合同第二条“劳务承包内容”第三项约定：“承包方式：包工包料及各种机械进出场”。第九条“材料供应管理”第一项约定：“乙方（刘某某）负责供应工程中所需的永久性材料及当地材料（砂子。石子）和临时性材料”。按照该约定，混合砂石料备料的准备、运输、保管等义务，本身就应当由上诉人承担，上诉人主张该项费用没有法律依据，不予支持。 综上，对鉴定报告认定的“有争议部分”工程的第一项“合同外砂砾石”11.71元／m³×2337.50m³=27372.13元，第五项“施工通道整修”15000元／km×0.50km=7500元，应当予以支持。加上一审判决认定的无争议部分的工程款371171.30元，再减去已支付的230000元工程款，被上诉人信汇建安公司应向上诉人刘某某支付工程款共计176043.43元（27372.13元＋7500元＋371171.3元-230000元）。 关于被上诉人积石山水务水电局是否应当承担支付工程款责任的问题，本院认为，积石山水务水电局作为整个“积石山县南部农村饮水安全工程”的发包方，是对整个饮水安全工程承担给付工程款的义务，且整个工程的工程款给付进度已近90%，远远大于本案涉案标段的工程总价款，故上诉人要求积石山水务水电局承担连带清偿责任没有法律依据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销兰州市安宁区人民法院（2014）安民二初字第79号民事判决； 二、被上诉人甘肃信汇建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人刘某某工程款176043.43元； 三、驳回上诉人刘某某的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费25234元、鉴定费63600元，上诉人刘某某承担82047元，被上诉人甘肃信汇建筑安装工程有限责任公司承担6787元；二审案件受理费11021元，上诉人刘某某承担9986元，被上诉人甘肃信汇建筑安装工程有限责任公司承担1035元。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年四月十三日 书记员***