连云港市恒生园林雕塑有限公司与连云港新大陆置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

连云港市连云区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0703民初2594号

原告：连云港市恒生园林雕塑有限公司，住所地：本市海州区建设东路50号（统一社会信用代码：913207007395508443（1/3））。

法定代表人：仲伟祥，总经理。

委托诉讼代理人：赵利、刘青，江苏传扬律师事务所律师。

被告：连云港新大陆置业有限公司，住所地：本市连云区云宿路华景大酒店8楼（统一社会信用代码：91320700550297355A(1/1)）。

法定代表人：黄冬青，总经理。

委托诉讼代理人：刘成建，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘凤，江苏宏浩律师事务所律师。

第三人：连云港市花果山建设工程公司，住所地：连云港市花果山乡(统一社会信用代码：91320700139127292W（3/3））。

法定代表人：王绪钱，经理。

委托诉讼代理人：杨守勇，该公司书记。

委托诉讼代理人：杨汝涛，该公司副书记。

原告连云港市恒生园林雕塑有限公司（以下简称恒生园林公司）与被告连云港新大陆置业有限公司（以下简称新大陆置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月10日立案后，被告申请追加连云港市花果山建设工程公司（以下简称花果山公司）为本案第三人到庭参加诉讼，本院经审查后依法予以准许，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵利、被告委托诉讼代理人刘成建、刘凤、第三人委托诉讼代理人杨守勇、杨汝涛均到庭参加诉讼，本院现已审理终结。

原告恒生园林公司向本院提出诉讼请求为：判令被告支付工程款1702254.69元（绿化电气工程施工合同约定的绿化和道路总价款2218570元+室外雨污水49万元+七彩云山小区额外增项是74494.2元+车库的坡道轻钢雨棚288662.99元+电表安装21456元=3093183.19元-已支付的128万元-合同范围内2218570元的5%的质保金=1702254.69元）及利息（利息从起诉之日以工程款总额按中国人民银行同期逾期贷款利率计算到实际支付之日止）。2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年4月15日，原被告签订七彩云山小区一期景观道路绿化电器工程施工协议，由被告承包原告位于连云区彩云山区内景观绿化及硬质铺贴及照明，承包范围：包工包料的图纸设计的多层（1#、2#、3#、6#、7#）区域内绿化道路电器及硬质铺贴内容，建筑面积为18095平方米，道路2005平方米，总金额2218570元。在合同履行过程中，应被告要求，原告另外增加了部分其他工程的施工，工程名称是室外雨污水，承建该工程费用490000元；七彩云山小区额外增项，费用74494.2元；七彩云山住宅小区1#、2#、3#、6#、7#楼地下室车库坡道轻钢雨棚核定价41237.57元/个，共7个，合计288662.99元。原告施工工程总的价款为3093183.19元。现双方之间的工程合同已经竣工且交付使用，被告仅仅支付1280000元，尚欠原告工程款1813183.19元，扣除合同范围内百分之五的质保金110928.5元，被告应支付1702254.69元，经原告多次索要无果。原告认为被告行为已经严重侵犯原告合法权利，故依法诉至贵院，请求法院支持原告诉求。

被告新大陆置业公司辩称，1.原被告于2015年4月15日签订的《景观道路绿化电气体工程施工协议》，但没有依合同约定标准完成绿化景观工程，被告多次催促原告整改修复，以达到竣工验收，原告2016年4月22日回复答应修复但没有实际整改。2016年7月19日被告已经提出双方无法合作，决定解除合同，现依据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》相关规定，对原告未按绿化工程图纸施工、质量不合格的工程进行司法鉴定，按实际工程量计算工程价款。因被告已支付128万元工程款，有权追回超付工程款。2.原告公司未参与被告开发区的七彩云山一期工程雨污水管网、自行车库雨棚施工，实际施工人为第三人花果山公司，花果山公司项目部已就上述工程在2014年11月17日、2014年11月28日领走100万元工程款。3.原告未参与七彩云山一期工程中道路施工，七彩云山一期中道路于2014年12月底完成路面，2015年1月中旬全部完工，施工单位为第三人花果山公司。原告于2015年4月15日与被告签订《景观道路绿化电气工程施工协议》，该合同中包含了已经完工的小区道路2005平方米，价款为390975元，这明显是合同签订人有意重复套取被告小区道路工程款，被告保留追究相关人员刑事责任权利。综上，请求法院依法判决。

第三人花果山公司述称，七彩云山小区雨污水工程、道路工程、地下室坡道雨棚工程都是我公司施工的。案外人徐兴江无权将上述工程款转让给原告恒生园林公司。

当事人围绕诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换，对于无争议的证据，本院予以确认并在卷作证。关于有争议的证据及事实，本院认定如下：

2015年4月15日，原告恒生园林公司（承包方）与被告新大陆置业公司（发包方）就七彩云山小区园林绿化工程施工项目经协商签订《七彩云山小区一期景观道路绿化电气工程施工协议》（以下简称《施工协议》）一份，约定：第2条工程承包范围:包工包料的图纸设计的多层（1#、2#、3#、6#、7#楼）区域内绿化道路电气及硬质铺贴内容。建筑总面积：18095平方米；道路2005平方米。第20条发包人保证按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应支付的款项。本合同总价款为图纸设计的多层区域范围内建筑面积18095平米，每平米101元结算，计1827595元（大写壹佰捌拾贰万柒仟伍佰玖拾伍元整），道路2005平方米，每平方米按195元结算，计390975元（大写叁拾玖万玖佰柒拾伍元整），总金额2218570元。第21条合同价款的调整本合同按照招标文件中规定，采用固定总价方式确定。合同价款发生设计变更或者洽谈的情况时可以调整。合同价款的调整方式：无。第22条工程量的确认承包人向发包人提交已完工程量报告的时间：每月底25号前。发包人核实已完工程量报告的时间：收到承包人报告后七日内，该工程量报告不作为双方结算工程款的依据。对承包人超出设计图纸范围和因自身原因造成返工的工程量，发包人不予确认。第23条工程款支付双方约定的工程款支付方式和实践：本合同在签字盖章生效后发包人支付承包人合同总价款的50%，在承包人施工完毕验收合格后支付工程价款的85%；第二年成活率达到要求后支付工程价款的95%，余款5%作为质保金一年后无息付清。第29条竣工验收工程具备竣工验收条件，承包人以书面形式通知发包人，并向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。发包人在收到以上文件后10日内组织验收。发包人如无正当理由不组织验收或者验收后10日内未提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。竣工日期为本工程竣工验收通过对额日期。保修期正式开始。协议还多其他事项进行了约定。协议尾部新大陆置业公司加盖公章并由委托代表人管致仁签字确认，恒生园林公司加盖公章并签字确认。

上述协议签订后，因设计图纸所用个别苗木品种单一呆板，并且苗木树型直径偏小，双方协议约定在保持原图纸设计的苗木数量基础上对部分工程量进行调整并签订《工程变更签证单》，签证单约定所有变更不增加费用。

合同签订后原告进场对小区内绿化景观工程进行施工。后双方对上述工程组织初验并形成《工程竣工验收初验报告》一份，内容为：目前七彩云山小区一期景观、绿化工程已基本完工，但还存在以下问题需整改：绿化工程：1.种植的乔木病、死数量较多，2016年发芽期过后及时更换，按照规范要求乔、灌、地植被成活率≥95%方满足验收要求……景观工程：成品座椅未安装。以上问题完善后再行组织竣工验收。2016年4月15日，被告向原告发出《建设单位工程联系单》通知原告对一期绿化进行整改并要求原告完成工程交付。2016年4月22日，原告向被告发出《关于“七彩云山”景观整改函的回复》，承诺尽快处理联系单中存在的问题并给出了具体处理时间。后原告组织整改并于2016年5月16日，向监理单位连云港市源铭工程监理有限公司发出《工程联系单》一份，该监理单位在其上记载监理意见并加盖公章确认：更换苗木品种、数量属实，绿化结束以验收为准。2016年6月19日，被告再次发函要求原告对绿化景观工程存在问题在15日内提出整改方案，否则按照相关规定找第三方进行维修。因未收到原告回函，被告于2016年7月5日，第三次发函告知原告，被告公司将按照规定找第三方公司进行整修。

另认定，原告根据《施工协议》及《工程变更签证单》施工的绿化景观工程未经最终竣工验收，原告也未能证实其向被告提供过完整的竣工资料和竣工验收报告。被告以《施工协议》约定的绿化景观工程按照小区内建筑面积计算违反常规、单价虚高、工程未竣工验收且存在多处质量问题、原告整改不到且至今未修复为由不同意继续由原告组织施工且申请对工程造价进行鉴定并主张根据鉴定价款给付工程款，被告则以《施工协议》为固定总价合同且涉案小区有业主入住视同绿化景观工程交付完成并实际投入使用为由不同意鉴定。

经本院组织双方现场勘验，双方一致确认图纸约定的需要原告实际施工的绿化面积约为8000平方米，现场确实有部分绿化景观工程未按照约定进行施工。

经被告申请，本院于2017年3月17日委托江苏省先河工程咨询有限公司对《施工协议》及《工程变更签证单》范围内原告实际施工绿化景观工程造价进行鉴定，2017年6月9日该公司出具《关于七彩云山小区一期绿化景观工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：七彩云山小区一期绿化景观工程各单位工程鉴定结果为431878.4元，其中苗木养护部分为37149.79元、景观部分位98518.61元、苗木栽植部分为284920.08元、项目安装部分为11289.9元。被告为此支付鉴定费30000元。原告恒生园林公司对上述鉴定报告不予认可，但表示不申请重新鉴定。被告新大陆置业公司对上述鉴定报告部分不予认可，但表示不申请补充鉴定。

另认定，除上述《施工协议》及《工程变更签证单》约定工程量外，原告为被告施工绿化额外10项工程，分别为新建雨水方井一座（含管道）、配电房台阶、配电房门前道路、分支箱周边硬化铺装、补充绿化土、挖临时电缆、配电房门口围挡改移、改移售楼处电源线、绿化超出图纸面积、亭子店面及外围铺装大理石、亭子地面铺面包砖。原被告双方于2015年6月2日签订《现场签证单》对上述工程价款确认为74494.2元。

另认定，原告另为被告安装1#、2#、3#、6#、7#楼电表箱，原被告双方于2015年11月4日签订《现场签证单》对上述电表箱安装费确认为21456元。

又认定，原告主张的涉案七彩云山小区一期道路工程、室外雨污水综合管网工程、地下车库坡道轻钢雨棚工程并非本案原告施工。就上述三项工程，原告主张：系案外人徐兴江组织实际施工，2015年6月16日，徐兴江向被告新大陆置业公司出具书面《承诺书》通知被告将上述工程款签证并结算给原告，被告在接到上述《承诺书》后与原告签订合同、进行验收并结算，故被告应将上述工程款结算给原告。被告新大陆置业公司则称：被告公司当时的负责人管致仁与其弟弟管致义相互勾结，将上述工程结算给原告，而非被告公司真实意思表示，另外上述工程为花果山公司承建并施工，且其已将上述工程部分工程款支付花果山公司，徐兴江无权将上述工程款转让给原告恒生园林公司结算，原告也无权主张工程款。第三人花果山公司称：我公司承接上述工程后，由徐兴江具体负责施工，我公司负责整个工程管理，有些施工班组是我公司自己人员，有些是徐兴江找的，工人工资由我公司结算，徐兴江无权将上述工程转让给原告进行结算。

又认定，被告新大陆置业公司已支付原告恒生园林公司款项128万元，对其中的100万元付款，原告恒生园林公司称：上述《施工协议》实际约定的工程价款为1218570元，被告恒生园林公司为套取其公司监管账户资金，通过将绿化单价每平米抬高50元的方式将上述实际价款抬高100万元从而变成《施工协议》约定的2218570元。上述协议签订后，被告从其公司账户打入原告公司账户100万元，原告公司在扣取相应税款后将余款918100元通过转给管致义私人账户、管致义又将其转给被告法定代表人黄冬青私人账户的方式返还给了被告新大陆置业公司，故涉案工程实际付款为28万元。为证明上述主张，原告提供转账凭证并申请证人管致义出庭作证，管致义的证言证实了上述主张。被告新大陆置业对上述主张不予认可，并对证言以证人管致义与其存在劳动争议纠纷，且在工程中代表原告公司实施活动为由不予认可，其称合同价款虚高是被告公司当时负责人管致仁与管致义两兄弟相互勾结篡取公司利益所致，但对该主张其未能举证证实。被告法定代表人黄冬青认可收到了管致义给付的上述款项，但其称款项系管致义对其借款的归还，然而其对于双方之间的借贷关系未能举证证实，对款项出借方式及来源也未作出合理解释。

再认定，管致义为被告新大陆置业公司工作人员，同时在上述《施工协议》签订之前即2015年4月10日，原告恒生园林公司委托管致义作为涉案工程的决算代理人与被告进行结算。

诉讼过程中，经原告申请，本院保全了被告七彩云山名下四套房屋，原告为此支出保全费5000元。

本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，关于绿化景观道路工程，原告主张被告为套取其公司监管账户资金，与原告合意将《施工协议》价款抬高100万元至2218570元，但实际价款为1218570元，其后原告将收到的上述100万元扣除相应税金后返还给原告法定代表人黄冬青，并提供了转账凭证及证人证言对上述主张进行证实。被告虽认可合同价款过高，但其称系被告公司当时负责人管致仁与管致义两兄弟相互勾结篡取公司利益所致，而非为套取监管账户资金故意抬高合同价款并对原告公司返还款项的事实不予认可，然而，其对上述陈述未能举证证实，对在上述协议中加盖公章及向原告付款行为均无法做出合理解释，其法定代表人黄冬青对其收受原告证人管致义给付的款项事实亦无法做出合理解释且未能举证证实。相反，原告陈述及其举证能够相互印证，证实100万元款项从被告公司账户转出并最终汇入黄冬青账户的事实，因此本院确认原告主张的双方通过签订协议抬高合同价款方式套取被告公司账户资金、原告在收到上述100万元款项扣减部分后返还给被告的事实。本院认为，因该笔款项性质并非涉案工程款且原告已将其返还被告，故被告将其作为已付工程款无事实和法律依据，本院不予采纳。因双方对剩余已付工程款28万元均无异议，本院依法予以确认。

关于原告根据《施工协议》及《工程变更签证单》施工的绿化景观工程、额外绿化增项工程、电表箱安装工程等三项工程价款问题。就绿化景观工程，因《施工协议》存在以签订协议的合法形式掩盖套取被告公司账户资金的不正当目的、且协议约定的绿化面积（18095平米）及单价（101元/平米）均高于实际单价(管致义证言证实每平米绿化单价高出实际价格50元)及面积（现场勘验双方一致认可协议约定绿化面积约8000平米），另外，原告未完全履行合同义务、工程也未经竣工验收，且被告明确表示不同意原告继续履行协议等实际状况，故本院认为原告主张按照协议约定价款给付工程款无事实和法律依据，依法不予支持。因经鉴定原告实际施工的工程造价为431878.4元，原被告双方虽对鉴定报告均有不服，但均表示不申请重新鉴定或者补充鉴定，故本院对鉴定报告予以采纳。综上，被告应当按照鉴定的工程造价支付原告431878.4元。关于额外绿化增项工程，因双方签订《现场签证单》一致确认工程价款为74494.2元，本院予以确认。关于电表箱安装工程，因原被告双方签订《现场签证单》一致确认工程价款21456元，本院予以确认。综上，被告应支付原告施工工程的价款合计527828.6元，扣减被告支付的工程款28万元，被告仍需支付原告247828.6元，对上述未付工程款，原告主张自起诉之日起至实际给付之日止，按照中国人民同期同类贷款利率计算利息于法有据，本院予以支持。

关于涉案七彩云山小区一期道路工程、室外雨污水综合管网工程、地下车库坡道轻钢雨棚工程，原告主张合计价款为1169637.99元。因上述三项工程系原告通过转让方式从案外人徐兴江处取得，性质为债权转让，又因涉及第三人花果山公司利益，再因与本案建设工程施工合同纠纷并非同一案由，属于两种法律关系，故本案不予处理。原告可另行主张权利。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告连云港新大陆置业有限公司于本判决发生法律

效力之日起十日内给付原告连云港市恒生园林雕塑有限公司工程款247828.6元及利息（利息以247828.6元为基数，自2016年8月10日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

二、驳回原告连云港市恒生园林雕塑有限公司其他诉讼

请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20120元，本院收取6295元，余款13825元退还原告连云港市恒生园林雕塑有限公司。本院收取部分由原告连云港市恒生园林雕塑有限公司承担3366元、由被告连云港新大陆置业有限公司承担2929元，保全费5000元由被告承担（因原告已预交，被告承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费20120元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，帐号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可以向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

审　判　长　　何宝国

代理审判员　　张西灵

人民陪审员　　姜启合

二〇一七年七月三日

书　记　员　　李　卓

法律条文及上诉须知附录

法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

建设工程已交付的，为交付之日；

建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十二条当事人对部分案件事实由争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定的，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

二、上诉须知

根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：

当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。

上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于<诉讼费用交纳办法>的通知》第二条的规定，保江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。

本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。