云南某甲公司与某甲公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院 民事判决书 （2025）云09民终247号 上诉人（原审原告）：云南某甲公司。住所地：中国（云南）自由贸易试验区。 法定代表人：唐某某。 委托诉讼代理人：***，北京大成（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（昆明）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某甲公司。住所地：云南省祥云县。 法定代表人：杨某某。 上诉人云南某甲公司（以下简称某乙公司）因与被上诉人某甲公司（以下简称某丙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2023）云0902民初2291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年3月24日立案后，依法组成合议庭于2023年5月21日公开开庭进行了审理。上诉人某乙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人某丙公司经本院公告传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人某乙公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持某乙公司一审的全部诉讼请求；2.判令某丙公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决部分认定事实不清、适用法律不当，依法应予改判或将案件发回重审。一、某乙公司已经完成了举证责任，某乙公司提交的云南省洱源县人民法院作出的（2021）云2930刑初145号刑事判决书（以下简称145号刑事判决书）、监察委侦查阶段委托华昆工程管理咨询有限公司（以下简称某戊公司）出具的华昆工审字〔2021〕1XX0号《某某专项审计（鉴定）报告》（以下简称华昆审计报告）、云南某乙公司（以下简称某己公司）出具的《某某审计报告》（以下简称云达审计报告），证据之间相互印证，已经形成证据链，足以证实某乙公司在案涉工程中的超付金额，在某乙公司已经因项目经理犯国有企业人员失职罪产生损失并尽力追讨挽回损失的情况下，一审判决可能导致国有资产流失。二、案涉《桥梁工程劳务施工合同》明确约定按照结算金额返还超付款项。（一）生效判决所确认的事实属于无需举证的事实，根据145号刑事判决书查明的事实及采信的华昆审计报告，可以证实某乙公司超付某丙公司工程款。（二）从证据的要求上看，刑事案件定案的证据效力高于民事案件。在刑事案件中，检察机关负举证责任，对证据的要求非常严格。如果证据是通过非法手段获得则无证明力。民事案件对证据的要求要低很多，只要证据所证明的事实达到高度盖然性标准即可。（三）从程序上而言，某丙公司认为监察委侦查阶段形成、刑事判决认定的审计报告存在问题，应当就刑事案件申请再审，待再审得到支持后才能否定本案的审计报告。即使某丙公司不就刑事案件申请再审，也应当提供足以推翻华昆审计报告的证据，但截止目前某丙公司并未提交相关证据。（四）华昆审计报告证明超付事实，云达审计报告细化了超付金额。即使不认定云达审计报告，也应当采信华昆审计报告，并据此作出裁判。云达审计报告客观、公正，与监察委侦查形成、刑事案件据以定案的审计报告超付金额基本一致，相互印证。一审判决仅在事实认定部分对刑事判决书的内容作简单摘录，未据此认定某乙公司超付某丙公司工程款，故意遗漏认定事实。三、一审法院未向某乙公司释明需要对案涉工程进行造价鉴定，应当发回重审或者改判支持某乙公司的诉讼请求。 某丙公司经本院公告传票传唤未到庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。 某乙公司向一审法院起诉请求：1.判令某丙公司向某乙公司返还款项2897525.75元并支付以2897525.75为基数自起诉之日到款项付清之日的利息，其中利息按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算；2.判令某丙公司承担本案诉讼费、保全费、（如有）保全担保费（如有）等其他全部诉讼费用。 一审法院认定法律事实：2016年10月24日，某乙公司与临沧某某公司签订《临沧机场高速公路施工标段合同协议书》，临沧某某公司将临沧机场高速公路发包给某乙公司建设施工。2016年10月20日，某乙公司（甲方）与某丙公司（乙方）签订《桥梁工程劳务施工合同》，合同约定某乙公司将临沧机场高速公路Ｋ12＋584窝托寨大桥、Ｋ13＋211新寨中桥桥梁工程分包给某丙公司施工。合同第四条约定：“合同价款、结算支付、保证金的扣留及返还。（一）本合同采用单价合同进行结算（详见附件1：工程量清单……（二）结算及付款方式：原则上按月进行结算，结算时应扣除各种保证金等款项。每次结算完成后，乙方开具增值税发票（3%普票），甲方根据建设资金到位情况支付。”合同第六条约定：（一）材料供应。……（二）结算管理：甲方统供材料款按乙方实际领用数量和甲方统供材料采购时的单价计算，甲方不收取任何管理费，结算完成后直接从结算款中扣除。（三）核销管理：双方于每月25日对当月所供的材料进行对账。甲方根据乙方所完成工程量、所消耗的材料量及实验室的配合比对乙方所使用的材料进行核算。如果完成工程量与实际领用材料的数量差额＞正常耗损时，乙方必须承担大于正常耗损的耗用材料成本及运输费用，甲方在结算支付中扣除，如果实际领用材料的数量＜完成工程量应耗的数量，则视为偷工减料，甲方将以原材料到达施工现场的价格（包含运费）的2倍扣除乙方偷工减料节约的材料数量，并给予乙方10000元／次的违约处罚。钢筋和钢绞线加工正常损耗按照2.5%核销，超过2.5%超耗量由乙方承担材料及运输费用；钢筋运输安装正常损耗率按照0.5%核销，超过0.5%超耗量由乙方承担材料及运输费用；桩基混泥土正常损耗系数最大按照1.15核销，超过1.15的超耗量由乙方承担超耗材料及运输费用；墩柱、盖梁、梁及其他混泥土正常损耗系数按照1.05之间核销，超过上限1.1的超耗量由乙方承担超耗材料及运输费用。”合同签订后，某丙公司按照合同约定进行施工，某乙公司按照合同约定通过结算支付工程进度款。工程完工并竣工验收合格交付使用后，双方没有进行最终结算。 2021年，因云南某甲公司临沧机场高速公路施工项目部（以下简称某某目部）项目经理米某某涉嫌国有公司、企业人员失职罪，在监察委调查期间，要求某乙公司委托对云南某某单位拨付工程款情况专项审计（截止2021年8月31日）。2021年9月28日，某戊公司出具华昆审计报告，审计（鉴定）结果，本次对临沧机场高速公路项目部［含云南某丁公司公司（以下简称某丁公司）］17家劳务单位工程合同签订情况，结算办理情况、物资领用及扣款、工程支付情况等资料的审计（鉴定），截止2021年8月31日，17家劳务单位合计超付款20062700元（包括超付某丙公司款项2948216.35元）。2022年2月28日，云南省洱源县人民法院作出（2021）云2930刑初145号刑事判决书，该判决书审理查明，2016年10月19日米某某担任某丁公司临沧机场高速公路施工项目部项目经理接手负责临沧机场高速公路施工项目工作，全面主持生产、行政工作，主管人财物。临沧机场高速公路项目钢筋等建材由某丁公司向云岭某公司采购，并由项目部调拨分配给各劳务施工单位使用。根据云南某甲公司（以下简称某庚公司）《物资管理办法（试行）》、某丁公司《施工项目劳务计量支付管理办法》规定，机场高速项目应当对外协调劳务队上报物资使用计划和调拨，施工预算中的单项工程主要材料用量，要分项建立主要材料定额供应台账以及建立物资动态明细，实行从开工到竣工全过程定量供应控制，定期进行核销，并且要按核定量进料，严禁以账面盘点代替现场盘点或以发料代消耗。对外劳务工程的计量计算按建设单位计量同期或每月进行一次，计量要以物资部门签认的物资材料调拨汇总表、收发料签认单等为依据，制作材料扣款统计表等，项目部根据计量结算等填写资金支付审批单，经项目部合同、技术、质检、安全、材料、财务技术负责人、书记、项目经理按程序审批后根据劳务单位出具的发票付款。米某某在担任某丁公司临沧机场高速公路施工项目部项目经理期间，未按上述制度进行管理，管理职责不明晰，未安排人员定期进行核销，未督促物机管理、合同、技术等部门履行职责，直至2017年底项目快通车时才组织召开会议安排物资核销工作，发现向劳务队多调拨材料超付款的情况。根据某戊公司出具的华昆审计报告，截止2021年8月31日，对17家劳务单位合计超付款20062700元，扣除衡山某公司的钢筋设备一批（原价值593900元）和因前期与临清项目工作界面划分不清晰，固始华福建某某公司、鹤庆某公司、曲靖某某公司承担的部分临清项目工程在临沧机场高速公路项目部结算，所涉及金额201000元外，致使国家利益损失19297800元至今尚未挽回。根据上述事实，认定被告人米某某在担任某丁公司临沧机场高速公路施工项目部项目经理期间，工作严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有公司、企业人员失职罪，判处有期徒刑二年六个月。因被告人米某某还犯有其他罪，最终判处有期徒刑七年，并处罚金400000元。 根据某乙公司的委托，2023年5月25日，某己公司出具云达审计报告，云达工字第65号。审计结论为，本次对临沧高速公路项目14家劳务单位的合同签订情况、结算办理情况、物资领用及材料核销情况、工程款支付情况等资料的审计，存在超支付的劳务单位及金额，14家劳务单位共计超付金额为22260585.77元，其中某丙公司超支付金额2897525.75元。为此，某乙公司向一审法院起诉要求某丙公司返还超付工程款2897525.75元。 另查明，2017年12月1日，某乙公司与某丙公司签订《临沧机场高速公路施工项目部路基工程劳务施工合同主体变更协议书》，将原甲方某丁公司变更为云南某丙公司临沧机场高速公路施工项目部。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原、某丙公司签订的《劳务施工合同》合法有效，对双方当事人具有法律约束力。某乙公司依据其委托某己公司出具的云达工字第XX号《临沧某单位结算及支付情况审计报告》的审计结论，要求祥云某公司返还超付工程款2897525.75元，因该审计报告系某乙公司单方委托，审计材料全部由某乙公司提供，审计材料未经某丙公司核实或者质证，该审计报告的结算也不符合合同约定的结算方式，在某丙公司不予认可该审计结论的情况下，该审计报告对某丙公司没有法律约束力。因某乙公司提交的证据不足以证明其主张的诉请，应承担举证不能的不利后果，故某乙公司要求某丙公司返还超付工程款2897525.75元的诉请，一审法院不予支持。某丙公司经本院公告传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对本案答辩、举证质证权利的放弃，由其自行承担不利后果。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回某乙公司的全部诉讼请求。案件受理费29980元，由某乙公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 某乙公司提交以下证据： 第一组证据：1.《图纸》-（40米Ｔ梁双柱式桥墩、桥台通用标准竣工图）；2.《图纸》-（Ｋ12＋584窝托寨大桥）；3.签证等工程资料。拟证明：劳务单位按照合同约定及云岭公司提供的图纸进行施工，应当依据图纸、签证等工程资料计算已完工程量及工程价款。第二组证据：某丙公司钢筋领用“甲供材”单据、合同（对外采购）、统计表等。拟证明：按照合同的明确约定：①劳务单位为某乙公司提供劳务作业，单价执行综合劳务单价；材料严格执行某乙公司领料制度，损耗按合同约定确定的损耗率控制，超耗由劳务单位承担。②最终结算的工程款应当严格按照合同的约定，扣除甲供材的金额，扣除超耗的金额，因此，最终的结算款应按照合同约定扣除甲供材的金额，并扣除超耗等有关金额后的金额。第三组证据：1.临沧机场高速已付款项明细表；2.已付款项凭证（收据、转账回单等）。拟证明：目前某乙公司在机场高速项目已经向某丙公司支付了共3961976.7元。 某丙公司经本院公告传票传唤未到庭，欠缺质证意见。 本院认为，某乙公司提交的第一组证据，因双方未结算，不能证明双方工程结算价款金额的证明目的。第二组证据，因某乙公司未提交相关证据佐证，不能证明超耗材料金额的证明目的。第三组证据，对于其证明目的，本院结合争议焦点一并予以评析。 经二审审理查明，2016年10月20日，某丁公司与某丙公司签订《桥梁工程劳务施工合同》，其中第十一条其它事项第（五）款约定：甲方合同主体于2016年10月20日变更，由某丁公司［云南某丁公司（以下简称某辛公司）组织施工］变更为某丁公司，由其组织施工机场高速公路项目的施工建设。记载日期为2016年10月19日的《临沧机场高速公路项目合同谈判记录》载明，某丁公司与某丙公司对本项目工程施工合作进行了谈判，某丙公司同意施工项目各单价签署桥梁施工合同，双方商定各项目单价详见附件。某丁公司在该谈判记录上加盖印章。2016年10月24日，云南某戊公司（即现某乙公司）与云南临沧某某公司签订《临沧机场高速公路施工标段合同协议书》，某乙公司作为承包人承建临沧机场高速公路施工项目。2017年12月1日，某丁公司（甲方）、某某目部（乙方）、某丙公司（丙方）签订《临沧机场高速公路施工项目部桥梁工程劳务施工合同主体变更协议书》，约定合同主体原甲方由某丁公司变更为某某目部。第一条约定：保持原合同中合同条款及工程量清单所列的预计数量和单价不变……。第三条约定：本协议书以2017年10月30日为时间节点，此时间节点之前完成的工程量由原合同甲方（原子公司）与原合同乙方进行结算，结算完成后5日内乙方按已结算金额开具合规有效的增值税普通发票给原甲方，原甲乙双方签认债权债务确认书，债权债务确认书必须移交变更后的甲方；时间节点之后完成的工程量，原合同甲方变更为本协议变更后甲方，由变更后的甲方履行原合同中甲方权责。 其余一审查明的事实与二审审理查明的事实一致，不再赘述。 本案二审的争议焦点为：1.案涉合同效力是否合法有效；2.某乙公司主张某丙公司应返还工程款的诉讼主张是否应予以支持。 一、关于案涉合同效力是否合法有效的问题 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》（2011年4月22日颁布）第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》（2017年10月7日修正）第七十八条规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”本案中，根据已查明的案件事实，2016年10月24日，云南某戊公司与云南临沧某某公司签订《临沧机场高速公路施工标段合同协议书》，某乙公司作为承包人承建临沧机场高速公路施工项目。某丁公司与某丙公司于2016年10月20日签订《桥梁工程劳务施工合同》，约定交投某丁公司将临沧机场高速公路Ｋ12＋584窝托寨大桥、Ｋ13＋211新寨中桥桥梁工程向某丙公司分包。本案的案由应确定为建设工程分包合同纠纷。同时因大桥桥梁工程系主体工程，且双方当事人均未能提交具备桥梁工程施工资质的相关证据，加之《桥梁工程劳务施工合同》签订时间早于某乙公司与发包人云南临沧某某公司签订施工合同的时间，某丁公司与某丙公司之间系违法分包，双方签订的《桥梁工程劳务施工合同》应为无效。某乙公司作为某丁公司案涉合同主体的继受者，其与某丙公司的案涉建设工程分包法律关系亦应无效。 二、关于某乙公司主张某丙公司应返还工程款的诉讼主张是否应予以支持的问题 本院认为，某丙公司施工了案涉桥梁工程并已完工退场，云南临沧某某公司作为发包人亦已对案涉高速公路组织并通过竣工验收。某乙公司主张某丙公司超额领取材料款，结合案涉工程设计所需各项物资数量及约定损耗率，某丙公司的案涉材料超耗金额为3218986元，并提交某己公司作出的云达审计报告主张某丙公司应返还超付工程款2897525.75元。该云达审计报告载明：付款金额为某辛公司管理期间1250000元，某丁公司及项目部管理期间2711976.70元。经审核的结算金额为：某辛公司管理期间结算金额1262773.14元，某丁公司及项目部管理期间结算金额3020663.81元，扣超耗材料款3218986元，应支付金额-198322.19元，总应支付金额1064450.95元，超支付金额2897525.75元。某丙公司未参与云达审计报告出具的过程，亦即未对云达审计报告涉及案涉工程的鉴定材料进行质证。在本案审理期间，某乙公司未能提交作出云达审计报告所依据的案涉桥梁施工工程相关原始资料或某丙公司施工的案涉桥梁工程的计量单据、领用物资原始单据。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”第二十三条：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案中，案涉《桥梁工程劳务施工合同》约定采用单价合同结算，合同清单单价已包括除某丁公司统供材料费用以外的一切费用；结算方式为原则上按月进行结算，结算时应扣除各种保证金。关于材料管理，双方约定每月20日对当月供应材料进行对账，某丁公司进行核销；如完成工程量与实际领用材料的数量差额大于正常损耗额时，某丙公司必须承担大于正常损耗的耗用材料成本、运输费用后，在结算支付中扣除；如实际领用材料的数量小于完成工程量应耗的数量，则视为偷工减料，并给予违约处罚。实际履行过程中，某丙公司早已退场，双方仅进行中间结算，未进行最终结算；同时，双方对于已付工程款亦存在争议。在此情况下，某乙公司应对其主张的超耗材料款及返还超付工程款提交证据予以证明。 关于鉴定的释明异议问题。某乙公司提交云达审计报告证明其诉讼主张，某丙公司不认可，在一、二审审理期间，某乙公司均未申请司法鉴定，并上诉认为一审法院未向其释明申请鉴定，应对本案发回重审或改判。经查，一审法院虽未明确向某乙公司释明应采取鉴定方式证明其主张虽有不当，但如前所述，在本案审理期间，某乙公司未能提交某丙公司施工时领取物资材料清单以及某丙公司施工时的相关工程量清单原始单据等作为司法鉴定的基础材料，故在欠缺启动司法鉴定程序基础材料的情况下，一审以某乙公司举证不能驳回其诉讼请求并无不当。 关于某丙公司是否存在超耗材料款的问题。某乙公司提交145号刑事判决书及华昆审计报告、云达审计报告，证明米某某在时任某丁公司临沧机场高速公路施工项目部项目经理存在犯罪行为，因华昆审计报告与云达审计报告均认定超付工程款，某丙公司应承担工程款返还责任。经查，145号刑事判决书认定米某某担任某丁公司临沧机场高速公路项目经理期间，工作严重不负责任致使国家利益遭受重大损失的行为构成国有公司、企业人员失职罪等罪。同时，华昆审计报告载明：某丙公司结算金额4375334.39元，已支付4135103.74元，超耗材料金额3188447元，超付金额2948216.35元。华昆审计报告与云达审计报告对于某丙公司的超耗材料款金额、结算金额存在差异。华昆审计报告、云达审计报告未经某丙公司质证，某丙公司亦没有参与鉴定过程，某丙公司认为不应作为工程款结算的依据，故某乙公司与某丙公司的案涉工程款结算应依据双方的合同约定、签字认可的工程量清单等证据确定案涉工程的工程款及超额领取的材料款。华昆审计报告、云达审计报告并不能当然作为本案某公司主张某丙公司返还超耗材料款及工程款的依据。故对某乙公司主张某丙公司返还超付工程款2897525.75元的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，某乙公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条第一款、第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29980元，由云南某甲公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年六月十七日 书记员***