上海敷荣投资管理有限公司、浙江省建材集团建筑产业化有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省湖州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙05民终1689号 上诉人（原审原告）：上海敷荣投资管理有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路65弄8号D区。 法定代表人：魏检，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江天程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省建材集团建筑产业化有限公司，住所地浙江省德清县雷甸镇白云南路358号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江六和律师事务所律师。 上诉人上海敷荣投资管理有限公司（以下简称敷荣公司）为与被上诉人浙江省建材集团建筑产业化有限公司（以下简称建材公司）定作合同纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院（2021）浙0521民初1314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间，双方申请庭外和解一个月。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 敷荣公司上诉请求：1．撤销德清县人民法院（2021）浙0521民初1314号判决，改判支持敷荣公司一审诉讼请求，即判令建材公司赔偿敷荣公司损失1937096.97元；2．建材公司承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：一、建材公司供货存在延迟一事，敷荣公司已提供会议纪要、采购协议、送货单（验收纪录）、建材公司回函等证明。采购协议证明建材公司应供货期限和违约责任的承担方式，会议纪要证明供货时间在协议之外还有约定及在包含建材公司在内的多方在场情况下已确认建材公司供货延迟的事实，建材公司在回函中也承认延迟。以上证据已概括证明建材公司存在延迟供货的行为。虽然因为供货批次较多未逐笔厘清延误期限，但是敷荣公司已经提供送货单（验收记录）一组作为证据（能证明实际供货时间，一审未质证），逐笔厘清的条件是具备的。二、关于索赔金额及计算方式，协议约定违约责任包括定量的违约金和实际损失，敷荣公司仅按实际损失来主张并无不妥。虽然敷荣公司赔承包方的损失在时间计算上看似与协议不一致，但实际上敷荣公司与承包方的合同和与建材公司的协议是衔接的，从会议纪要也能看出敷荣公司与建材公司在供货时间要求上存在书面方式以外的多种沟通方式，送货单（验收记录）上反映的送货时间也证明双方约定的送货时间早于第二份协议签订的时间，故以承包方确定的延迟供货（现场签证单）来认定建材公司延迟供货是可行的，况且该现场签证由第三方监理机构确认，索赔金额经中介机构评估审定，是客观的，并非敷荣公司单方制作的结论。以此来确定索赔金额具有便利性、经济性，更何况敷荣公司只是向建材公司主张该损失中的一部分（还有工期延后二个月的损失无法量化）。三、一审判决认为敷荣公司未证明已经实际赔付第三方损失，此认定也是错误的。敷荣公司已经提供了评估机构的《结算审核报告》，证明该工程造价中已经包含承包方的索赔款，这是最终结论，能证明敷荣公司的实际损失已经成立。当然敷荣公司的支付凭证也是能提供的，只是出于诉讼经济的考虑未在一审提交。 建材公司辩称：一、根据原审查明事实，建材公司不存在敷荣公司所主张的严重逾期供货的事实，即使有部分延期，也是因为敷荣公司的原因而导致。本案合同是定作合同，在合同履行过程中，敷荣公司存在反复变更设计的情形，未按约向建材公司提交设计蓝图，导致建材公司需要重新采购模具修改定做，未能及时开始预制构件的生产，影响生产工期。因此即使存在延期供货的情况，也是敷荣公司自身原因导致，并非是建材公司的过错。另外，在案涉合同履行过程中，敷荣公司也一直未按照合同约定与建材公司办理月度结算和支付进度款。根据合同约定，敷荣公司未按时支付进度款，建材公司有权停止供应货物，而事实上即使敷荣公司存在上述违约行为，建材公司仍坚持供货，已完全履行了合同义务，由此造成的损失应由敷荣公司负责。二、敷荣公司在二审中提交的验收记录等证据并不能作为主张实际损失依据，且该部分证据并非新证据，敷荣公司依法应当承担举证不能的后果。敷荣公司在本案中并非是按照合同约定主张的延期供货违约金，而是根据项目的总包方浙***建设集团股份有限公司向其主张的延期索赔款项而向建材公司主张。总包***公司的延期索赔签证显示，其索赔的期限起算时间是按照敷荣公司***公司之前签订的施工总包合同所约定的时间来计算的，但本案所涉双方之间约定的供货时间是应当按照敷荣公司与建材公司之间签订的定作合同来确定。上述延期索赔签证单所主张的本案有关的索赔涉及三部分内容，分别为一号楼的三层楼面、二号楼的二层楼面以及三号楼的二层楼面。在签证单中显示，一号楼三层楼面预制构件是2017年12月28日全部送齐，二号楼二层楼面预制构件是2017年12月23日送齐，三号楼二层楼面预制构件是2017年12月29日全部送齐。若按照本案所涉合同约定的送货时间，上述三部分楼面的送货延期平均天数不到30天，而总包***公司和敷荣公司却是按照延期天数94天来计算索赔款项。敷荣公司并无证据证明该94天的延期是由建材公司造成，也无证据证明该94天的延期索赔款项应由建材公司承担，敷荣公司应当承担举证不能的后果。三、敷荣公司在二审中提交了其与总包***公司之间开票付款的证据，该证据不能证明其实际损失的产生。经建材公司核对，敷荣公司提交的付款凭证和开票凭证中的金额不能相互对应，总金额也不一致，调解书中的金额与付款金额及开票金额也不一致，不能证明敷荣公司已经实际赔付了相应的款项，亦不能证明其损失已经实际产生。 敷荣公司向一审法院起诉请求：判令建材公司赔偿敷荣公司损失1937096.97元。 一审法院认定事实：2017年6月22日，敷荣公司与建材公司签订PC构件物资采购协议一份，双方就产品明细及单价、工程预算量、模具单价、付款方式及定金等进行了约定。2017年9月15日，双方又就具体付款方式及供货时间进行了协商并形成会议纪要一份。2017年10月9日，双方签订《采购（加工、定作）合同》一份，就合同采购物资内容及价格、交货时间、质量标准及要求、双方权责、违约责任等内容进行了约定。2017年11月6日，双方就供货时间进行协商并形成会议纪要一份。2018年6月28日，施工单位出具工程现场签证，***公司索赔损失。2018年7月5日，敷荣公司及监理单位在现场签证上签字确认。2018年7月30日，上海三维工程建设咨询有限公司***公司发送项目工期索赔费用建议一份，并在结论建议中载明：1．索赔费用内容建议进一步完善索赔的证据资料，如人数、天数、租赁合同等相关证据材料；2．虽然工期延期过程中出现延期事件已被监理、建设单位确认，本次审核建议仅供建设单位参考，最终索赔费用金额由建设单位确认是否支付。2018年8月15日，敷荣公司、施工单位、监理单位就工期及误工补偿事项进行协商并形成会议纪要一份，载明甲方同意乙方总工期顺延60天，补偿乙方费用确定为242万元。 另查明，敷荣公司曾向建材公司发送索赔函，建材公司于2018年12月22日***公司回函称对索赔事项不予认可。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。该案中，敷荣公司以建材公司迟延供货导致其工程延期为由诉至该院，要求建材公司赔偿损失，但是敷荣公司没有提供充分的证据予以证实。首先，敷荣公司没有提供充足的具体证据证明建材公司存在迟延行为，以及迟延行为与损失之间存在因果关系，除项目材料进场验收记录外，其余大部分证据均为敷荣公司与第三方单位共同签署的书面材料或者是敷荣公司自行制作的书面材料，没有提供建材公司其他迟延供货的证据予以佐证。其次，对于索赔金额及其计算方式没有提供证据予以证明，仅有监理单位出具现场签证以及施工、监理以及敷荣公司的三方会议纪要，具体损失计算依据诸如人工费、材料费施工机具使用费等均未提供证据予以佐证。最后，敷荣公司亦未提供其已实际赔付给第三方的付款凭据，不能证明其实际遭受的损失。综上，该院认为，敷荣公司提供的证据不足以证明其事实主张，应当由其承担不利的法律后果，故该院对其全部诉讼请求，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回敷荣公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取11117元，由敷荣公司负担，限于判决生效之日起七日内交纳。 二审期间，敷荣公司向本院提交以下证据材料：证据一、浙***项目材料进场验收记录，用以证明建材公司交货存在延迟。证据二、支付凭证、增值税发票、上海金山法院（2020）沪0116民初8075号民事调解书，用以证明案涉工程总包方的工程款已支付完毕，其中本案争议的延期赔偿款也已由敷荣公司实际承担。 建材公司质证认为，关于证据一，首先该证据不属于二审新证据，其次对该验收记录的真实性存在异议，落款处存在先**后填写日期的情况，考虑到其竣工材料的性质，后补的可能性很高。且验收单中生产单位、施工单位、监理单位以及建设单位在同一时间签字**，不符合工程的实际情况。因此，该证据不能如实反应材料进场的时间以及建材公司的违约事实。此外，敷荣公司一审诉请主要涉及一号楼的三层楼面、二号楼的二层楼面以及三号楼的二层楼面的延期索赔，但该证据中大部分材料并不涉及上述三个层面，与本案缺乏关联性。关于证据二，该组证据不属于二审新证据，对付款凭证和增值税发票的真实性无法确认，且（2020）沪0116民初8075号一案是鸿翔公司与敷荣公司之间的纠纷，与建材公司无关，且该案以调解结案，并非法院认定事实，无法证明敷荣公司所主张的实际损失及已经支付的事实。 建材公司未提交新证据。 对于上述证据，本院经审查认为：关于证据一，该证据盖有构件生产单位、施工单位、监理单位、建设单位的公章并有负责人签字，故对其真实性予以认可，对照验收记录载明的进场时间及双方约定的供货时间，可以证明建材公司在供货上存在一定的延迟。关于证据二，不能达到敷荣公司的证明目的，本院不予认定。 一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：敷荣公司主张的损失应否支持？对此，本院评析如下：首先，关于敷荣公司主张的损失是否存在。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。根据敷荣公司一审、二审提交的证据材料，可以证明建材公司在供货时确实存在一定的延迟情况。但关于建材公司的延迟供货行为是否造成了敷荣公司的经济损失，敷荣公司并未提供相关证据，且对于损失金额及其计算方式亦没有提供证据予以证明，仅有监理单位出具现场签证以及施工、监理以及敷荣公司方的三方会议纪要，具体损失计算依据诸如人工费、钢管扣件及施工机械租赁费、水电费、管理人员工资等均未提供证据予以佐证。其次，即使敷荣公司存在实际损失，该损失与建材公司的延期供货是否存在因果关系。敷荣公司以总包***公司向其提起的延期索赔金额为依据，向建材公司主张实际损失。但该延期索赔是基***公司与敷荣公司之间签订的施工合同，建材公司并非该施工合同的相对人，该合同对建材公司并不发生效力。且根据在案证据显示，工期延误的原因，除“甲方指定的预制构件供应厂家未按时发货”外，还有“业主施工许可证未办理下来”等其他因素。故无法证明是由于建材公司供货延迟的原因，导致工期延迟从而造成敷荣公司的损失。关于敷荣公司二审提出的鉴定申请，因不具有鉴定可行性，且已超出举证期限，故本院不予准许。综上，敷荣公司要求建材公司赔偿损失的主张缺乏事实依据，一审驳回其诉讼请求并无不当，本院予以确认。 综上所述，敷荣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22234元，由上诉人上海敷荣投资管理有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    ** 审判员    ** 二〇二二年二月十五日 书记员    ***