淄博海湾经贸有限公司与吕梁于氏飞龙吊装有限公司租赁合同纠纷二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民事判决书

（2014）***终字第728号

上诉人（原审原告）淄博海湾经贸有限公司。法定代表人***，董事长。

委托代理人***，山东大地人（临淄）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）吕梁于氏飞龙吊装有限公司。

法定代表人于兵兵，董事长。

上诉人淄博海湾经贸有限公司因与被上诉人吕梁于氏飞龙吊装有限公司租赁合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2014）离民二初字第304号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博海湾经贸有限公司的委托代理人***，被上诉人吕梁于氏飞龙吊装有限公司的法人代表于兵兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2011年7月26日与2012年2月14日，原告与被告签订两份吊装作业合同，被告租用原告履带式起重机一台用于天津二十治金结公司中钢项目部承揽的山西吕梁中阳钢厂一体系高炉工程的钢结构吊装作业。合同约定，包月价为260000元，工程款按月结算，工程结束后7日内款项一次性结清，如迟延付款乙方（原告）有权要求甲方（被告）按每天0.5%支付滞纳金；机械开始计费日期为甲乙双方在停用确认单双方签字为准；维修由乙方负责承担费用，每月2天维护保养时间（每月维修两天内不扣台班费），以确保车辆正常运行。2天以外超出部分，将不计费用。第一次用车时间从2011年8月15日至同年11月30日，第二次用车时间从2012年2月15日至同年5月31日。在两次使用过程中，2011年10月3日至10月13日因电脑出现故障维修10天，9月4日至9月11日又因电脑故障维修7天，2012年因主卷扬故障和塔臂无法升降共维修24天，两次使用过程中维修41天。被告先后支付原告租赁费1380000元，余款因双方未结算有争议未付引起诉争。

原审认为，原告与被告签订《吊装作业合同》合法有效，原告将机械运送至作业地并派员操作，已履行合同主要义务，被告应按照实际使用时间依约定价格给付租赁费。双方在合同履行完以后，对实际使用时间及维修时间未进行确认，原告要求按照合同约定的使用时间作为计费依据，且未将约定的每月2天的维修时间予以扣除，没有计算实际维修使用的时间，故其主张按照第一次使用3个月22天、第二次使用3个月17天计算租赁费没有事实依据，不符合机械使用过程的实际情况。原告对天津二十冶金结公司中钢项目部与被告之间的结算书的真实性没有异议，虽对维修天数持有疑问，但没有提供证据予以反驳，故应承担举证不能的后果。被告使用机械的费用应扣除27天的维修天数产生的租赁费234009元，合同结算价应为1603395元，被告已支付1380000元，还应支付223395元。原告主张从2012年6月7日起计算违约金，因双方未进行结算，起始时间无法确定，故可酌情判决被告从与天津金结公司结算之日即2014年1月10日起按照同期银行贷款利率支付利息。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决，1、被告吕梁于氏飞龙吊装有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告淄博海湾经贸有限公司租赁费22395元，并从2014年1月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至租赁费付清之日。2、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10780元由原告负担6000元，被告负担4780元。

判后，原审原告淄博海湾经贸有限公司上诉称，请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人增加支付租赁费374581元并承担违约金10万元。事实与理由：首先，一审判决确认被上诉人两次使用上诉人起重设备期间的41天维修时间与事实不符，没有事实依据。一审认定的依据是被上诉人提交的结算书，但该结算书是被上诉人与案外人结算的依据，不是上诉人与被上诉人结算的依据。且结算书确认的41天维修时间没有上诉人签字确认，一审时上诉人已明确不予认可，被上诉人也不能提供其他证据予以印证，因此不能以案外人的结算书业处分上诉人的债权。其次，一审判决依据结算书采用按天计算与事实不符，因为依照合同设备使用费采用包月使用方式，按包月价付费，并非按天计费（不足整月的除外）。第三，该结算书是在上诉人起诉后，并且在施工完毕19个月以后才出具的，有违常理，有恶意串通、损害上诉人利益的嫌疑。最后，一审认为“因双方未进行结算，计算违约金的起始时间无法确定”完全没有事实和法律依据，因为《吊装作业合同》已明确约定，在此不必赘述。综上，上诉人认为一审认定事实有误，特请求二审法院依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人增加支付租赁费374581元并承担违约金10万元，维护上诉人合法权益。

被上诉人吕梁于氏飞龙吊装有限公司未提供书面答辩状。庭审中答辩称，现由于经济形势不好，一是我们既没有和中钢结算，也没有和上诉人结算，上诉理由不成立，要求维持原判。

二审查明事实与一审基本相同，本院予以确认。另庭审中上诉人提供了一份徐工机机械建设机械分公司客户服务部的证明，证明维修时间是6天。

本院认为，原审查明双方当事人签订《吊装作业合同》合法有效，且已履行合同主要义务，被上诉人应按照实际使用时间依约定价格给付租赁费，是上、被上诉人不争的事实。本院予以确认。但双方对该租赁工程是否结算各执一词，上诉人认为，原审认定的41天维修时间其没有签字确认，实际维修时间是6天；被上诉人认为，我们有维修记录，上诉人的证明所说的徐工机械维修单位，太原就有好几家。对此，本院认为，上诉人的上诉理由及其证明不足以推翻一审证据，故对该证据不予采纳。至于对上诉人诉求增加支付租赁费374581元并承担违约金10万元的问题，由于租赁费是根据41天的维修时间算出的；而违约金问题虽然双方合同有过约定，但无证据证实双方进行过结算，从而无法证明违约，自然违约金问题也无法确认。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下。

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8419元，由上诉人淄博海湾经贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王理

审判员***

代理审判员杨瑞

二〇一四年十二月十八日

书记员袁飞