董波涛向一审法院起诉请求:1.路加公司、宏远公司支付***工程款1773577.30元,并支付欠付的施工费用利息(利息自2015年6月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止)。2.路加公司、宏远公司承担本案诉讼费用。******
一审认定,2012年3月12日,重庆宏培建筑劳务有限责任公司与宏远公司汉阴分公司一标段签订了《建筑工程劳务施工承包合同》,合同约定,由重庆宏培建筑劳务有限责任公司承包汉阴县御景龙城(工程)基础挖孔桩劳务施工,单价为每平方米180元,付款方式为基础挖方工程完工付清本合同所有工程款。上述合同履行到六层时,安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司同意***以借用资质的形式对汉阴县御景龙城3#、5#楼工程劳务部分进行承包,并收取3万元挂靠管理费,***与宏远公司的经济手续均由其自行结算,***本人承诺工程质量、经济、事故均由其自行承担,***是该合同及补充合同的实际施工人。2012年6月1日,***以借用安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司资质的形式同宏远公司签订了《劳务分包合同》,双方约定由宏远公司将汉阴县御景龙城3#、5#楼工程主体结构及建筑劳务分包给安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司施工,建筑面积约42000平方米,承包方式为包劳务人工、包周转料具及模板、包施工机械、塔吊、人货电梯、井架、搅拌机等,包配合验收。承包范围为承包本项目所施工的原设计图纸桩浇筑至层顶土建工程等,承包单价为每平方米385元,双方约定工程竣工验收达到验收标准,在竣工验收后7天内,安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司必须向宏远公司报送工程决算资料,宏远公司在一个月内务必审理完分包决算,若宏远公司未按时审理完毕,按安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司所报决算资料进行决算等。2013年5月11日,***继续以借用安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司资质的形式***签订了《劳务合同补充协议》,补充协议就一次性补贴、劳务公司在当地主管部门备案、合同单价等进行了补充和进一步明确,并明确约定合同单价为固定不变价格,包括合同明示或者暗示的所有责任、义务和风险的费用,在合同实施期间不做调整。2015年7月18日,御景龙城3#、5#楼项目正式通过交工验收,根据合同约定***以安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司名义向宏远公司御景龙城3#、5#楼项目部报送工程决算资料,在报送相关工程决算资料后宏远公司于2015年8月10日开始进行决算,但宏远公司没有按照合同约定完成决算。安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司于2016年12月27日企业名称变更为陕西路加建设有限公司。***与宏远公司关于本案争议项目工程量确定如下:1.基础土方开挖总造价为1139756.40元,工程签证和补充合同涉及金额435000元,建设单位签证人工费14809.50元;2.工程建筑面积为49642.72平方米,合同单价385元每平方米,工程款19112447.20元,以上合计工程总价款20702013.10元,宏远公司向***支付工程款18928435.80元、代付罚款43850元,尚欠工程款1729727.30元(其中尾欠工程款1108666.90元,保修金621060.40元)。******
一审认为,本案的争议焦点为没有资质的实际施工人***借用安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司名义签署合同并实际施工的本案争议标的合同效力问题及宏远公司是否应当承担违反合同约定逾期不结算工程价款的责任问题。我国法律规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中,***借用安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司资质,实际进行工程施工,施工结束后经验收合格,因此对于***要求宏远公司按照合同约定承担给付剩余工程款的请求,予以支持。同时***在借用安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司的资质时承诺相关责任由其自行承担,基于此,对于***要求路加公司承担给付剩余工程款的诉请不予支持。我国法律规定,当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理,承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。本案中,2015年7月18日,御景龙城3#、5#楼项目正式通过交工验收,根据合同约定***以安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司名义向宏远公司御景龙城3#、5#楼项目部报送工程决算资料,在报送相关工程决算资料后宏远公司于2015年8月10日开始进行决算,但宏远公司按照合同约定没有完成决算,基于以上宏远公司应当按照***提供的竣工结算文件结算工程价款,但是***在起诉时所诉请的标的额少于其竣工结算文件要求,属于***对自己权利的放弃。我国法律规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理,没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中根据双方签订的合同、补充合同及案件审理期间双方提交的证据,欠付工程价款利息问题双方并未进行约定,基于此,对于***诉请的利息问题按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。宏远公司辩称代付罚款43850元的问题,***对于代付罚款的真实性予以认可,但认为工程已经验收合格,业主已经入住再罚款就是不合理的。***属于借用安康市永宏建筑工程劳务分包有限公司的资质进行施工,对于应由施工公司承担的义务亦应由***本人承担,同时该部分费用为施工期间产生而非验收后产生的,因此代付的罚款43850元,应由***承担。对于宏远公司要求***承担代付代扣的其他各项费用,除***认可的部分人工费以外,宏远公司未能提供确凿证据证实这些费用应当由***,故对于宏远公司的辩称不予采信。据此,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决:一、由宏远公司于判决发生法律效力之日起30日内向***支付尾欠工程款1729727.30元(以上尾欠工程款1729727.30元,其中1108666.90元自2015年8月29日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款项付清之日止,剩余621060.40元自2016年9月5日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至款项付清之日止。);二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费10381.50元(已减半),由宏远公司负担。******
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同。******
本院认为,***挂靠路加公司与宏远公司签订合同,***是实际施工人,按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定,实际施工人可以以自己的名义起诉主张权利,故宏远公司认为***诉讼主体不适格的上诉理由不成立,本院依法不予采纳。******
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定,双方当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。本案中,双方签订的《劳务分包合同》约定合同单价每平方米385元,《劳务合同补充协议》再次强调合同单价固定不变,包括合同明示或暗示的所有责任、义务和风险的费用,在合同实施期间不作调整。双方在合同履行中及履行后未对工程单价作出新的约定,故应当按照合同约定的固定单价计算工程款。2015年8月10日双方当事人对工程进行结算,双方均派员参加,宏远公司造价部工作人员制作的“汉阴县御景龙城3#、5#工程建筑面积计算记录”有***施工人员签字确认,应当认定为双方对工程施工的建筑面积的结算。宏远公司辩称该计算记录并非正式的结算依据,因该记录是在双方结算中由宏远公司工作人员制作,经双方签字确认,之后未对工程建筑面积重新计算,应当认定为双方对建筑面积的结算。***已完工工程建筑面积已结算,单价为合同约定的固定单价,无鉴定的必要性,故对宏远公司在二审中申请对建筑面积、车库单价进行鉴定不予准许。******
关于代付代扣的费用,***已认可的132005.80元包含在宏远公司已支付***的工程款18928435.80元内,在总工程款中予以扣减。其他费用宏远公司未能举证证明应当由***负担,故该项上诉理由无确凿证据证明,本院不予采纳。******
综上所述,宏远公司的上诉理由均不能成立,其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定,判决如下:******
驳回上诉,维持原判。******
二审案件受理费20763元,由陕西宏远建设(集团)有限公司负担。******
本判决为终审判决。******
审判长********
审判员王佩******
代理审判员********
二〇一八年四月八日******
书记员********