某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏08民终654号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月21日出生，汉族，住江苏省淮安市淮阴区。 委托诉讼代理人：***，广东***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年6月21日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。 被上诉人（原审被告）：岩峰建设有限公司，住所地江苏省淮安市淮安区华谊星河15楼。 法定代表人：任家高，该公司总经理。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏沁心律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1968年12月10日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区。 上诉人***因与被上诉人***、岩峰建设有限公司（以下简称岩峰公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市淮安区人民法院（2022）苏0803民初4396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.改判被上诉人***支付上诉人***劳务费647005元（较一审判决多396675元）并承担利息损失(以647005元为基数，自2022年7月5日起诉之日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2.判决被上诉人岩峰公司对上述款项负连带清偿责任。3.一审、二审案件受理费，一审保全费，均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定案涉工程的“图纸建筑面积”为14699㎡，属于认定事实错误。上诉人的施工面积并不是14699㎡，本案应以上诉人实际施工建筑的面积进行计算。生效判决认定案涉工程的建筑面积为17924㎡，应以该面积作为计算上诉人劳务费的依据。上诉人在一审庭审中拒绝鉴定的真实意图是同意按照建筑面积的方式鉴定而不是按定额的方式鉴定。2.***与岩峰公司之间系挂靠关系，岩峰公司允许***借用其资质承揽工程。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《保障农工工资支付条例》第十六条第二款等相关法律法规的规定，岩峰公司应对***所欠劳务费承担连带责任。 ***、岩峰公司辩称：1.案涉协议中已约定工程面积为14699㎡，并非17924㎡。2.岩峰公司不应承担连带责任。 原审第三人***未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***给付***工程款753024.6元及利息（以753024.6元为基数，从2021年7月1日起计算至实际给付之日止，按同期LPR一年期标准计算）；2.***承担工程逾期损失暂定24万元（具体金额等鉴定后确定）；3.岩峰公司对***所欠的上述债务负连带清偿责任；4.案件受理费、保全费由***、岩峰公司承担。 一审法院认定事实：***挂靠岩峰公司并以该公司的名义总承包淮安市青少年综合实践基地管理中心淮扬菜传承体验馆（以下简称体验馆）的施工工程。2019年7月5日，***作为甲方与作为乙方的***及第三人***签订《施工协议书》一份，约定：***体验馆工程施工图中除贴面、保温、防水、建筑物内侧架梁板柱粉刷外所有的瓦工劳务作业（包括屋面构架砼浇筑）及临时设施搭建、场地硬化、临时道路砼浇筑工程分包给***；工程建设面积为14699㎡；质量等级为合格；承包方式为包工不包料；工程价款以施工图纸建筑面积按123元/㎡标准结算；协议外现场施工人员计日工签证，大工240元/工日，男小工170元/工日，女小工140元/工日；乙方对本协议施工范围、单价、内容及施工现场环境、条件等已进行了认真细致的考察、测算，对施工图纸进行了充分的研究；工程款分期支付，最后3%作为质量保证金等。 合同签订后，***进场施工。2020年8月24日，***与***就工程进度签订商谈记录，商定内墙抹灰取消，按内墙抹灰实际工程量12元/㎡，在***的总价中扣除，且在施工过程中产生了部分零工费用。诉讼中，***与***一致认可产生的增加零工费用为2175元、***工程款中应扣除由其他人施工的屋面保温层、保护层工程款25822元、***已支付给***的工程款中应扣除合同施工范围外的墙面保温层施工工程款3万元。对于内墙抹灰取消部分的面积，***主张应当按照22000㎡计算扣除工程款的面积；***辩称，应当按照25501㎡计算，因为***制作了该项目的统计表格给***审查时***未提异议。***对***制作的统计表不予认可，也不认可自己已经审查且未提异议的事实。 一审中，***称***已付130万元，其中包含合同施工范围外的墙面保温层施工工程款3万元。***称已付总数为138万元，其中就2020年7月12日***向***申请的一笔48万元付款，***仅能举证40万元的转账记录，***同意本案中按实际付款130万元计算，另8万元待有证据后另案主张。***实际完成了劳务作业后，***实际接收了工作成果。因非***的原因整个体验馆工程未组织竣工验收，亦未经验收合格。***在一审诉讼中提供情况说明一份，表明本案工程全部由***投资完成，所有的权益归***所有。 案外人淮安市鼎金脚手架搭设有限公司曾于2021年1月21日向一审法院提起（2021）苏0803民初454号案，要求***、岩峰公司给付工程款、外钢管脚手架延期使用费等。该案诉讼中，一审法院委托鉴定机构对涉案工程外脚手架施工搭设面积进行司法鉴定。一审法院于2021年6月24日对该案作出一审判决。淮安市鼎金脚手架搭设有限公司不服一审判决并提出上诉，江苏省淮安市中级人民法院于2021年9月27日作出（2021）苏08民终2861号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审中，***要求以该案中司法鉴定结论认定的脚手架施工搭设面积作为计算***实际施工面积的计算依据。一审法院向***释明并询问***是否需要对自己施工的工程款申请有针对性的司法鉴定，从而较为科学、合理地确定本案的工程价款。***拒绝申请鉴定，坚持以另案的鉴定结论来确定本案的施工面积。 一审法院认为，***作为挂靠施工人，在施工中将包括土建主体结构及辅助设施等内容的瓦工劳务作业分包给没有施工资质的自然人***及***所签订的《施工协议书》，违反了法律的强制性规定，属无效合同。法律规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，***实际施工的是劳务作业，***作为总承包人接受了***的工作成果并将该成果融入到自己总承包施工的工程中去，且并未对***的工作成果提出异议，应当视为***的劳务作业合格。在此情形下，***可向合同相对方***主张约定的劳务作业工程款。 关于***是否可以独立主张权利的问题。本案中，虽然***是与***、***共同签订的《施工协议书》，但是第三人***提供的书面情况说明明确体现了将工程款债权让与***的意思表示。债权的让与可不经债务人同意。故，***享有本案工程的全部债权，且有权依法独立提起诉讼。***拒不到庭，不影响案件的审理。 关于案涉劳务作业约定的建筑面积的认定问题。***主张案涉工程的建筑面积应当按照另案（2021）苏0803民初454号民事判决书中司法鉴定面积17924㎡来计算，***认为该鉴定意见不能适用于本案，且鉴定意见中的顶层面积1245.6㎡即为施工协议中的“屋面构架砼浇筑”，该面积不包含在施工图纸中，进一步说明工程款结算面积只能是施工图纸确定的14699㎡。一审法院认为，本案与另案（2021）苏0803民初454号的施工内容不一致，脚手架工程的施工面积并不必然等同于瓦工工程的施工面积，且另案中关于建筑面积双方约定了在工程主体封顶后计算面积并审核，按双方确认的建筑面积计算，因双方对建筑面积未能达成一致意见，故采用鉴定的方式，而本案中约定的是按施工图纸建筑面积计算，同时协议中明确约定了***已对施工范围、施工图纸等进行了充分的研究。同时，***并未提供充分的证据证明其实际施工面积超出了协议约定的施工图纸面积，且***不同意采用鉴定的方式。故案涉工程款应当以协议约定的面积即14699㎡来计算应得工程款。 关于***主张的工程款数额确定的问题。1.如上所述，案涉工程价款应当按照《施工协议书》确定为1807977元（14699㎡×123元/㎡），***实际已付工程款应当为1270000元（已经支付的1300000元-其中支付涉案工程之外的其他工程款30000元）。2.对于未施工的内墙抹灰工程面积，***主张25501㎡，因其仅举证了自制的表格，且***不予认可，故对***该主张，一审法院不予确认。一审中，***自认未施工的抹灰工程面积为22000㎡，该诉讼中的自认应当产生相应的法律后果。所以，未施工的内墙抹灰工程面积应认定为22000㎡，相应的工程款应根据协议约定的标准确定为264000元（22000㎡×12元/㎡），并应当在***的工程款中予以扣除。3.结合***与***达成一致意见的其他部分，***应支付***工程款为250330元（1807977元+零工费用2175元-由其他人施工的屋面保温层、保护层工程款25822元-未施工的内墙抹灰工程款264000元-实际已经支付的本案工程款1270000元）。 关于***主张的工程款利息问题。如上所述，虽然***与***签订的《施工协议书》无效，但是***有权向***主张约定的工程款补偿。因双方签订的《施工协议书》无效，其中关于付款条件的约定亦应当认定为无效。根据我国民法典的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。本案中，***以诉讼的方式向***主张权利，符合法律规定，***应当及时给付工程款。***不能及时给付工程款存有过错，且必定造成***的资金占用的利息损失。故***起诉后的利息损失***应当予以赔偿。***按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准来计算利息损失，较为合理，一审法院予以支持。 关于岩峰公司是否承担连带责任问题。本案中，***虽然借用岩峰公司资质并以该公司名义总承包了体验馆工程，但是***在总承包了工程后是以自己的名义与***签订的合同书，该合同的合同主体是***本人与***。故，***仅能向合同相对人***主张权利。其间，***是否挂靠岩峰公司，不应导致岩峰公司成为***与***之间所签合同的义务人。故***要求岩峰公司承担《施工协议书》中债务的连带责任，没有相应的事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第五百四十五条、第七百八十八条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、***于判决生效后三日内支付***工程款250330元并承担利息损失（以250330元为基数，自2022年7月5日起诉之日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13796元，保全费5000元，合计18796元，由***负担12548元，***负担6248元。 本院经审理确认一审查明的事实。 另查明，***认可***实际施工面积为17924㎡，据此，***不再申请对其实际施工面积进行鉴定。***还**其从事建筑行业20年。 本案二审争议焦点：1.案涉工程价款应按图纸建筑面积14699㎡还是实际建筑面积17924㎡计算；2.岩峰公司在本案中应否承担连带责任。 本院认为，***将其承包的案涉工程中包括土建主体结构及辅助设施等在内的瓦工劳务作业分包给无劳务施工资质的***及***，上述三人签订的案涉《施工协议书》违反了我国法律的强制性规定，属于无效协议。因***提供的是劳务作业，***对***提供的劳务作业成果未提出异议，故***的劳务工程价款可参照案涉《施工协议书》的约定折价补偿。 关于争议焦点1，案涉《施工协议书》第4.1条约定：“价款以施工图纸建筑面积按123元/㎡标准结算工程价款。”第4.3.1条约定：“乙方（***、***）对本协议施工范围、单价、内容及施工现场环境、条件等已进行了认真细致的考察、测算，对施工图纸进行了充分的研究，并对施工现场存在的难度、风险、环境等进行了认真的研究和分析，施工过程中，乙方有可能发生和实际发生的所有费用内容，如材料运输、。加班加点抢点抢工期等，乙方已包含在协议价中，结算时不再另行考虑。”***在二审中**签订合同时看过案涉施工图纸，知道图纸建筑面积为14699㎡，其还自认从事建筑行业20年，作为有多年从业经验的上诉人，在协议中明确表示对施工范围、单价、施工图纸等内容进行了充分研究，结算以协议书约定的为准，不再另外考虑等，其应当知道该承诺的内涵及法律后果，其在本案中主张以实际建筑面积17924㎡计算工程价款，与上述协议约定不符，本院不予支持。案涉工程价款应按约定的图纸建筑面积14699㎡计算。 关于争议焦点2，***是以个人名义而非岩峰公司名义与***签订合同，岩峰公司并非案涉合同的相对人，即便岩峰公司与***之间存在挂靠关系，***要求岩峰公司承担连带责任亦无合同及法律依据。另***在本案中主张的是劳务工程款，而非单纯的农民工工资，本案不适用《保障农民工工资支付条例》的相关规定。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10270元，由上诉人***负担。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月四日 法官助理　朱　强 书 记 员　***