岩峰建设有限公司
淮安市鼎金脚手架搭设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏08民终2861号
上诉人（原审原告）：淮安市鼎金脚手架搭设有限公司，住所地淮安市淮安区淮城镇城郊村2组。
法定代表人：陶红兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙超，北京京平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶朦朦，北京京平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：***，男，1978年6月21日出生，汉族，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：冯小飞，江苏沁心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：岩峰建设有限公司，住所地淮安市淮安区华谊星河15楼。
法定代表人：任家高，该公司总经理。
被上诉人（原审第三人）：**，男，1971年12月18日出生，汉族，住淮安市淮安区。
委托诉讼代理人：孙超，北京京平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陶朦朦，北京京平律师事务所律师。
上诉人淮安市鼎金脚手架搭设有限公司（以下简称鼎金公司）因与上诉人***、被上诉人岩峰建设有限公司（以下简称岩峰公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎金公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持鼎金公司一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由岩峰公司、***承担。事实和理由：1.一审对实际工期认定错误。鼎金公司一审中提交了证据证明材料进场时间为2019年10月5日，应作为工期起算日，一审认定2020年1月15日起算错误。案涉工程施工过程中并未因疫情原因导致停工，一审判决扣除疫情期间的工期没有依据。案涉工程的脚手架延期天数应为325天而非一审认定的102天；2.鼎金公司主张的高压防护费应予支持。案涉合同中约定了高压线防护的单价，***出具的结算单也显示存在护线架费用，一审未作出认定错误。
***辩称：***与**所签协议中并未约定工期，不存在延期使用费问题，***与**已结算完毕并支付了全部款项，不存在欠付款。关于高压防护费，结算单中已注明为111600元，且该费用是其他工程中产生，与本案工程无关。
**述称：同意鼎金公司的上诉意见。
***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鼎金公司一审诉讼请求。事实和理由：1.***作为案涉工程实际施工人，将其中的脚手架工程分包给**，双方于2019年7月14日签订协议，并于2020年11月27日完成结算，***已按结算单向**支付了全部工程款；2.***与**所签协议中并未限定工期长短，因此不存在脚手架延期费用；3.在双方已结算完毕的情形下，一审法院准许鼎金公司提出的鉴定申请并以鉴定报告作为定案依据，违反了有关司法解释的规定。
鼎金公司、**辩称：1.对于***所称的结算单，鼎金公司未盖章、**未签字，该结算单并非各方最终确认的全部工程款；2.案涉工程实际面积大于合同约定的面积，鼎金公司要求岩峰公司、***据实计算面积，岩峰公司、***不予理睬，鼎金公司根据合同约定有权拒绝拆除脚手架，由此导致的延期费用应由岩峰公司及***承担；3.针对***对鉴定报告提出的异议，一审已通知鉴定人出庭解释，***并未针对异议部分申请重新鉴定，一审以鉴定报告作为定案依据符合法律规定。
岩峰公司未针对鼎金公司及***的上诉发表意见。
鼎金公司一审起诉请求：1.岩峰公司、***给付工程款129000元；2.岩峰公司、***给付外钢管脚手架延期使用费1165060元（依据协议约定以每日0.2元/平方米，按照17924平方米的建筑面积计算外钢管脚手架延期使用费，从2020年5月6日起，计算至2021年3月26日）；3.岩峰公司、***给付高压防护费用58590元（依据协议约定以610元/平方米计算，扣除已经支付的款项111600元）；4.1-3项诉讼请求合计1352650元，扣除已给付工程款28280元，岩峰公司、***还应当给付各项费用计1324370元；5.案件受理费、鉴定测绘费用，由岩峰公司、***负担。
一审法院认定事实：2019年7月14日，***作为甲方，**作为乙方签订《承包协议书》，协议约定：工程名称为淮安市青少年综合实践基地淮扬菜馆体验传承馆工程。建筑面积14699㎡。承包方式为包工包料，即包内、外墙脚手架及所有辅助设施和防护、维护的搭拆含钢管、扣件、安全网、竹笆、扎丝等材料。工期：以大批量钢管进场签证为准，到拆脚手架为止。结算方法和付款方式：按建筑面积含地下室每平方米40元，本工程面积14699㎡，工程价款587960元。工程主体封顶15天内计算面积并审核，如果甲方不计算或故意推迟，乙方拒绝拆除脚手架，一切损失由甲方负责并承担经济损失。若遇到以上未能包含的特殊结构或中途设计变更的，甲乙双方另行协商，未协商一致乙方可拒绝提供材料搭拆。主体搭设成功付20%，拆架之前付40%，剩余40%验收合格后4个月内结清尾账……甲方延期使用乙方外钢管脚手架，外架延期使用费按本栋双方结算面积计算每日费用0.2元/㎡。以上全部工程款及延期使用费未付清，乙方有权拒绝拆除脚手架等内容……协议由甲方代表***签名、乙方代表**签名。此后，岩峰公司作为甲方，鼎金公司作为乙方，双方又以时间2019年9月29日签订《承包协议书》，协议约定：工程名称为青少年综合实践基地、淮扬菜传承体验馆。建筑面积约15000㎡。承包方式为包工包料，即包内、外墙脚手架及所有辅助设施和防护、维护的搭拆含钢管、扣件、安全网、竹笆、扎丝等材料。工期：内外架施工日期自2019年10月5日始至2020年5月5日止，乙方根据甲方施工需要搭拆外脚手架及提供内外架材料。以大批量钢管进场签证为准，到拆除脚手架为止，总工期210天。结算方法和付款方式：按建筑面积含地下室（按甲、乙双方确认的建筑面积计算）每平方米40元，本工程面积约15000㎡，工程价款约600000元。工程主体封顶15天内计算面积并审核，如果甲方不计算或故意推迟，乙方拒绝拆除脚手架，一切损失由甲方负责并承担经济损失。若遇到以上未能包含的特殊结构或中途设计变更的，甲乙双方另行协商，未协商一致乙方可拒绝提供材料搭拆。付款方式：主体搭设成功付70%，拆除之前付30%结清尾账……甲乙双方的权利义务：甲方所有防护棚、防护过道、高压电线防护、围墙等需要用乙方钢管、扣件、毛竹。乙方对防护棚、安全通道按每平方米610元计算，围墙、高压线防护按长度每米610元计算。甲方延期使用乙方外钢管脚手架，外架延期使用费按本栋双方结算面积计算每日费用0.2元/㎡。以上全部工程款及延期使用费未付清，乙方有权拒绝拆除脚手架等内容……。协议由甲方代表任家高签名并加盖单位印章、乙方代表陶红兰签名并加盖单位印章。2019年10月24日，淮安市青少年综合实践基地淮扬菜馆体验传承馆工程开工。2020年1月13日，案涉工程监理单位向岩峰公司项目部发出《监理通知单》，要求岩峰公司项目部组织架子工搭建一层外架手脚等相关事宜。2020年1月14日，岩峰公司项目部签收了该《监理通知单》。2020年6月10日，鼎金公司搭设的案涉工程外脚手架完工。2020年10月5日，岩峰公司项目部召开相关施工班组例会。**作为脚手架班组人员参加例会，该例会在工程进度上要求外架工程在10月底开始拆除。后***与**进行结算，形成《外架工程量结算单》，内容：合同范围工程量14699㎡，单价40元/㎡，合计587960元。螺丝损坏10000套，单价0.7元/套，合计7000元。一层料台工程量4个，单价500元/个，合计2000元。11～12/F～E，工程量4*8*2=64㎡，单价40元/㎡，合计2560元。总计599520元。**在该《外架工程量结算单》下面手写了部分内容：看工地7个月费用：7个月×3000元/月＝21000元；切钢管费用510×60＝30600元；护线架：279×400＝111600元－30000元计81600元，合计732720元。后因各方为案涉工程外脚手架施工的搭设面积结算问题产生争议，**未在《外架工程量结算单》上签名。2020年11月27日，***通过个人建设银行账户转账给**的个人账户案涉工程款20万元。2020年12月26日，***通过个人建设银行账户转账给**的个人账户案涉工程款30万元和24万元。2020年12月26日，**出具收条给***。内容：收到淮扬美食馆架子工资连防护架一共柒拾肆万元整（￥740000元）。2021年1月5日，***向**发出《催告函》，《催告函》中叙述：双方已按2019年7月14日《承包协议书》履行了结算义务，要求其在收到《催告函》后十日内拆除脚手架。2021年1月7日，鼎金公司向岩峰公司发出《律师函》，要求按《承包协议书》履行结算义务等。2021年1月21日，鼎金公司诉至法院。2021年2月9日，***向法院提起诉讼，要求鼎金公司及**拆除脚手架并赔偿损失。在该案诉讼期间，鼎金公司及**拆除了外脚手架，***遂撤回了诉讼。
一审中，各方就案涉工程外脚手架施工搭设的面积发生争议。2021年3月10日，鼎金公司就完成的淮扬美食菜馆外脚手架施工搭设面积申请司法鉴定。2021年3月18日，法院委托江苏清华房地产资产评估造价咨询有限公司对案涉工程外脚手架施工搭设面积进行司法鉴定。2021年4月23日，江苏清华房地产资产评估造价咨询有限公司作出《测绘鉴定报告》，测绘结果：主体（墙体及内部）16060.4㎡（其中：一层3559.85㎡，二层3055.64㎡，三层2543.64㎡，四层2380.69㎡，五2380.78㎡，六层1166.44㎡，顶层973.32㎡），架空层（全算）2350.3㎡，架空层（半算）17.8㎡（每层2.54㎡），门厅138㎡，采光井扣713.2㎡，局部楼层（望远镜）70.74㎡（顶层），合计建筑面积17924㎡。鼎金公司为此支出鉴定费用20000元。鼎金公司及**对该测绘结果无异议。岩峰公司、***对该测绘结果有异议，具体内容为：案涉工程无测绘结果中所列架空层这个项目，测绘的顶层面积973.32㎡有误，认可102.88㎡。针对上述异议，鉴定人出庭接受了询问。鉴定人陈某：报告中的架空层（半算）是指结构层高在2.2米以下应该计算二分之一面积，小于1.2米以下的不计算面积。架空层（全算）是指结构层高在2.2米以上按照全算面积。架空层是指有结构支撑而无外围护结构的开敞的空间层。本案经现场勘验，大部分只有单面有墙，其他三面有栏杆围护。鉴定人按照双方认可的图纸尺寸，鉴定时将此作为架空层处理，便于理解。鉴定人认为异议不能成立。对岩峰公司、***就测绘报告提出的异议，法院征求其是否申请重新鉴定，岩峰公司、***表示不申请重新鉴定。
一审另查明，***没有从事案涉建筑工程施工资质。***系借用岩峰公司的资质从事案涉工程施工。2020年1月底，本地区因受疫情影响，本地政府相关部门要求建筑企业停工。2020年3月16日，岩峰公司经有关部门批准通过复工验收。
一审法院认为，本案争议的焦点：1.鼎金公司为案涉工程搭设的外脚手架面积问题；2.岩峰公司、***是否承担案涉工程外脚手架延期使用费问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应认定无效。依据该司法解释的规定，本案***借用岩峰公司名义与鼎金公司于2019年9月29日签订的《承包协议书》，应认定为无效。鼎金公司认为该《承包协议书》已经备案，应为有效协议的诉讼主张，经审查，该《承包协议书》已经备案的证据不足；此外，从***支付的案涉工程款项来看，***应系案涉工程项目的实际施工人。据此，对鼎金公司诉称该《承包协议书》有效的主张，法院不予采纳。因鼎金公司已按该《承包协议书》的约定完成了案涉工程外脚手架搭设工程量，故鼎金公司请求参照该《承包协议书》的约定支付工程价款，应当予以支持。***作为实际施工人应当支付鼎金公司案涉外脚手架搭设工程款项。岩峰公司将建筑施工企业资质借用给***挂靠，应当对***所欠鼎金公司工程款项承担连带责任。鼎金公司对**在案涉工程施工过程中签订的《承包协议书》、出具条据收款等行为认可其为履行职务行为，**对此无异议，法院予以采纳。***辩称本案应以2019年7月14日其与**签订的《承包协议书》作为定案依据，且双方已经结清了全部工程款项，在本案中不应当再承担支付相关款项为由进行抗辩，因鼎金公司及**对与***结算的事实不予认可，**也未在该《外架工程量结算单》上签名，且两份协议对外脚手架延期使用费用均有约定，故对***的该抗辩不予采纳。对于案涉工程外脚手架搭设面积问题，法院委托江苏清华房地产资产评估造价咨询有限公司对案涉工程外脚手架搭设测绘的面积为17924㎡，岩峰公司、***对该鉴定测绘的面积虽持有异议，但其不申请重新测绘，其提出的异议理由，经审查不能成立，故该鉴定测绘的面积17924㎡，应作为本案定案依据。
关于鼎金公司要求支付超出约定面积的工程款129000元的诉讼请求。案涉工程建筑设计面积虽为14699㎡，但经江苏清华房地产资产评估造价咨询有限公司测绘，鼎金公司实际施工搭设的外脚手架面积为17924㎡。***与**已经结算的面积14699㎡，鼎金公司实际搭设的外脚手架施工超出面积3225㎡（17924㎡－14699㎡），按约定的每平方米价款40元计算，折算工程价款为129000元（3225㎡×40元/㎡）。该款项应为未结算部分，***应当支付给鼎金公司，故对鼎金公司要求***给付超出面积的外脚手架搭设工程款129000元的诉讼请求，法院予以支持。
关于鼎金公司要求支付外钢管脚手架延期使用费1165060元的诉讼请求。依据《承包协议书》中的约定：“甲方延期使用乙方外钢管脚手架，外架延期使用费按本栋双方结算面积计算每日费用0.2元/㎡”，应按江苏清华房地产资产评估造价咨询有限公司测绘鼎金公司实际施工搭设的外脚手架面积17924㎡计算外钢管脚手架延期使用费。对于鼎金公司搭设案涉工程外脚手架的工期起算点，因鼎金公司未能举证钢管进场签证，故应从案涉工程监理单位向岩峰公司项目部发出《监理通知单》，要求岩峰公司项目部组织架子工搭建一层脚手架，后岩峰公司项目部签收该《监理通知单》的时间，即2020年1月14日的次日起算，至***于2021年1月5日向**发出拆除脚手架《催告函》之日止。该期间共计357天，扣除《承包协议书》中约定的工期210天，扣除本地疫情影响的期间即从2020年2月1日至2020年3月16日止计45天，对案涉外钢管脚手架延期使用费应当计算天数为102天（357天－210天－45天）。据此，确定由***支付鼎金公司案涉工程外钢管脚手架延期使用费365649.6元（17924㎡×0.2元/㎡×102天）。因***在与**结算时未对该部分费用进行结算，故对鼎金公司主张的外钢管脚手架延期使用费365649.6元，符合双方约定，法院予以支持。鼎金公司主张超出部分不予支持。
关于鼎金公司要求支付高压防护费用58590元的诉讼请求。因案涉工程项目中无高压防护，鼎金公司主张的该高压防护费用与案涉工程无关联性，且***在与**结算时已经对该部分费用进行了结算，故对鼎金公司的该项诉讼请求，不予支持。
综上，***应当支付鼎金公司未结算的外钢管脚手架工程款129000元、外脚手架延期使用费用365649.6元，合计494649.6元；扣除***已支付鼎金公司的款项28280元，***再支付鼎金公司案涉工程款项466369.6元。岩峰公司对***应当支付鼎金公司的款项，依法负连带责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、***于判决生效后三十日内给付鼎金公司案涉工程款项466369.6元；二、岩峰公司对***所欠鼎金公司的上述款项负连带清偿责任；三、驳回鼎金公司的其他诉讼请求。案件受理费16899元、工程鉴定测绘费用20000元，合计36899元，由鼎金公司负担13604元（案件受理费8604元+工程测绘鉴定费用5000元），***、岩峰公司共同负担23295元（案件受理费8295元+工程测绘鉴定费15000元）。
本院二审期间，鼎金公司向本院提交如下证据：1.钢管租赁划码单一组，证明2019年10月5日鼎金公司就将主材料出货进场，应以2019年10月5日作为工期起算日；2.徐士马、徐香庆出具的工作汇报，证明2019年10月脚手架已开始施工；3.鼎金公司法定代表人陶红兰与木工孙正国2019年12月9日的微信聊天记录，证明脚手架工程开工日早于一审认定的2020年1月。**对上述证据无异议。***对上述证据的关联性及证明目的不予认可。本院经审查认为，鼎金公司提交的上述证据均不能证实大批量钢管的进场时间，不能达到鼎金公司的证明目的。
本院经审理确认一审查明的事实。
本案二审争议焦点：1.***提交的“外架工程量结算单”的性质认定问题；2.工期起始日及外钢管脚手架延期天数的认定问题；3.案涉工程建筑面积的认定问题。
本院认为，关于结算单的性质，***主张该结算单系案涉脚手架工程最终的结算结果，本院认为该主张不能成立，理由：第一，***、**均未在该结算单中签字，鼎金公司也未在该结算单中盖章确认，该结算单中也没有全部费用已结清的表述；第二，***与**签订的《承包协议书》及岩峰公司与鼎金公司签订的《承包协议书》中均约定在主体封顶后需计算审核面积，但该结算单中记载的面积14699㎡为***与**签订合同时预估的面积而非案涉工程实际建筑面积；第三，案涉两份承包协议书均约定了外钢管脚手架延期使用费的计算单价标准，***与**签订的协议在前，未明确约定工期长短，岩峰公司与鼎金公司签订的协议在后，进一步明确了总工期共210天，应视为对***与**所签协议的补充。案涉脚手架工期实际超出合同约定的210天，但结算单中对脚手架延期使用费并未结算。综上，该结算单不能作为案涉脚手架工程的最终结算，鼎金公司主张超面积部分的款项及外钢管脚手架延期使用费应予支持。
关于工期起始日，2019年7月14日和2019年9月29日的《承包协议书》均约定“以大批量钢管进场签证为准”，鼎金公司所提交的钢管租赁划码单显示2019年10月至2020年1月期间均有材料从钢管租赁站出货，但不能证明大批量钢管进场的时间，一审以监理通知单要求岩峰公司项目部组织架子工搭建一层脚手架的日期认定脚手架工期起始日为2020年1月15日并无不当。关于疫情期间扣除工期问题，岩峰公司一审中提供的复工申请表等材料可证实案涉工程在疫情期间停工，岩峰公司于2020年3月16日经有关部门批准通过复工验收，一审法院据此扣除疫情期间停工工期45天于法有据，鼎金公司主张案涉工程在疫情期间并未停工，未提供证据证实，本院不予采信。关于2021年1月5日***发出《催告函》之后的脚手架延期费用问题，本院认为，根据法律规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。案涉脚手架工程于2020年6月10日完工，在2020年10月5日施工班组例会中已要求外架工程在10月底拆除，***及岩峰公司虽未按合同约定进度付款，构成违约，但鼎金公司及**负有及时减损的法定义务。2020年11月27日和2020年12月26日，***向**支付了结算单内已包含的项目费用，2021年1月5日***向**发出了关于拆除脚手架的《催告函》。据此，2021年1月5日之后的脚手架延期费用属于鼎金公司未及时拆架造成的扩大损失，应由其自身承担责任。综上，一审认定应计算延期费的外钢管脚手架延期天数为102天【357天（2020年1月15日至2021年1月5日）－210天（合同约定的工期）－45天（疫情扣除）】并无不当。
关于案涉工程建筑面积的认定问题，案涉两份承包协议书均约定应在工程主体封顶后计算面积并审核，按双方确认的建筑面积计算。无论是***与**之间还是岩峰公司与鼎金公司之间均未对案涉工程的实际建筑面积达成一致意见，一审法院依据鼎金公司的申请依法启动鉴定程序并无不当。***主张双方已结算完毕，不应启动鉴定程序的上诉理由，本院不予采纳。
关于鼎金公司主张的高压防护费问题，鼎金公司案涉项目负责人**在二审中认可高压防护并非本案工程中的施工项目，本院在本案中对此不予理涉，鼎金公司可另案主张。
综上，鼎金公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
淮安市鼎金脚手架搭设有限公司预交的二审案件受理费12380元、***预交的二审案件受理费8296元，均由其各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
审 判 员 马玉宝
审 判 员 刘玉娟
二〇二一年九月二十七日
法官助理 钟 岩
书 记 员 谈 晓
