安徽宁盛市政工程有限公司、南京义之骏园林工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院 民事判决书 (2022)皖11民终254号 上诉人（原审原告）：安徽宁盛市政工程有限公司，住所地安徽省滁州市来安县水口镇西王村，统一社会信用代码:91341122MA2MWRGF3C。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏六骏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:南京义之骏园林工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区宁双路80号中和大厦A幢1106室，统一社会信用代码：913201043025848658。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，滁州市南谯区乌衣镇法律服务所工作者。 被上诉人（原审被告）:中建华夏建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县河洲路398号千亿建筑科技产业园61号中建华夏大厦，统一社会信用代码：9136010073194024X1。 法定代表人:***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：滁州市园林景观管理中心，住所地安徽省滁州市南谯区花园西路81号，统一社会信用代码：12341100486089323D。 法定代表人：***，该单位主任。 委托诉讼代理人：***，安徽深蓝（滁州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽深蓝（滁州）律师事务所实习律师。 上诉人安徽宁盛市政工程有限公司（以下简称安徽宁盛公司）因与被上诉人南京义之骏园林工程有限公司（以下简称义之骏公司）、中建华夏建设集团股份有限公司（以下简称华夏建设集团）、滁州市园林景观管理中心（以下简称园林管理中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2021）皖1103民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 安徽宁盛公司上诉请求：1.改判园林管理中心、华夏建设集团对义之骏公司所欠的工程款1,159,322.1元及违约金115,932.21元和其他应承担的费用承担连带给付责任;2.改判园林管理中心、华夏建设集团、义之骏公司承担全部鉴定费用45,000元。事实和理由:一、原审法院认为园林管理中心、华夏建设集团并不是安徽宁盛公司与义之骏公司合同关系的当事人,就不应当承担连带给付责任,显然不符合事实和法律的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条的规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理,作为发包人应当在欠付建设工程价款范围内承担责任。本案中,园林管理中心系涉案工程的发包单位,华夏建设集团系分包单位,义之骏公司系再分包单位,安徽宁盛公司系实际施工人。根据《民法典》第七百九十一条以及《建筑法》第二十九条,禁止分包单位将其承包的工程再分包,义之骏公司将取得分包工程后,将部分工程再分包给安徽宁盛公司系违法分包。园林管理中心作为发包人应当在未付工程款范围承担连带给付责任。其代理人在一审庭审中称:在工程没有全部完成的情况下,按照工程进度已支付了80%的已完成工程量的应付工程款,现在工程早已经完工,一审法院在庭审中没有查明园林管理中心实际在工程已完成情况下,其应当支付的工程款,及还未支付的工程款,是否应当承担多少的连带给付责任。根据安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)第十三条,园林管理中心对此应承担举证责任。在其不能充分举证的情况下,法院应判决其承担相应的责任。另外,没有证据证明华夏建设集团将涉案工程分包给义之骏公司是经过作为发包单位的园林管理中心同意的,而且其分包给义之骏公司涉案项目并非不是其承包工程的主体工程,因此其分包给义之骏公司也不合法,其应当对义之骏公司欠付安徽宁盛公司的工程款承担连带给付责任。二、原审法院让安徽宁盛公司承担一半的鉴定费用,没有事实和法律依据,本案中之所以要进行工程价款的鉴定,完全是由人义之骏公司不配合或拒绝结算造成的,完全应当由其承担全部责任,由于其不配合结算,导致案件拖了很长时间,安徽宁盛公司付出更大维权成本,再让安徽宁盛公司承担一半的鉴定费用显然不公平。综上,望贵院查清事实,准确适用相关法律或司法解释,依法支持安徽宁盛公司的改判请求,以维护安徽宁盛公司的合法权益。 义之骏公司辩称，一审法院适用法律准确，判决结果无误，请求驳回安徽宁盛公司的上诉请求；安徽宁盛公司与义之骏公司是合同签订的主体，工程款已经有义之骏公司予以支付，并且义之骏公司已经在2022年1月29日支付了80万元的工程款。 园林管理中心辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，安徽宁盛公司的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院依法驳回安徽宁盛公司的上诉请求。 华夏建设集团未答辩，也未提交书面的答辩意见。 安徽宁盛公司向一审法院起诉请求：1.义之骏公司、华夏建设集团给付所欠工程款1,159,322.1元及违约金115,932.21元；2.本案诉讼费用由义之骏公司、华夏建设集团承担。一审审理期间，安徽宁盛公司增加诉讼请求，要求：1.义之骏公司、华夏建设集团承担鉴定费用45,000元、律师费用63,483.9元；2.园林管理中心对义之骏公司、华夏建设集团的所涉债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2019年，园林管理中心作为发包人与承包人华夏建设集团签订《建设工程施工合同》一份，园林管理中心将滁州市城南绿廊公园项目一期工程发包给华夏建设集团，合同对双方权利、义务进行了约定。2019年6月10日，华夏建设集团与义之骏公司签订《施工专业分包合同》一份，华夏建设集团将案涉工程中部分工程又分包给义之骏公司施工，合同对双方权利、义务进行了约定。2020年7月29日，义之骏公司（甲方）与安徽宁盛公司（乙方）签订《沥青施工合同》一份，合同载明：1、项目名称为滁州城南绿地公园沥青道路工程；2、工程价格为：AC-20黑色沥青混合料价430元/吨（含9%税），AC-10黑色沥青混合料价480元/吨（含9%税），数量约为150吨。彩色沥青混合料价1100元/吨（含9%税），颜色为铁锈红，数量约为1200吨，以实际过磅为准。撒粘油层免费，机械二次进出场费7000元；3、工期自2020年8月7日起至2020年8月10日止；4、合同价款及支付：计量办法及数量确定，沥青砼以双方过磅计量，按实际过磅单计算；乙方机械进场，甲方预付给乙方300,000元，摊铺完成一星期内甲方付总工程款80%给乙方，余款在两个月内付清；5、违约责任：合同签订后，不经双方协商同意，任何一方不得随意变更或解除，否则应赔偿对方的经济损失；如果乙方不按技术规范要求施工而造成工程质量和安全事故，乙方自行承担造成的损失，其费用由乙方负责；甲方应及时向乙方支付工程款，若延期支付，则甲方按合同总价款的10%支付违约金给乙方；6、任何一方可主张本合同项下的债权人为实现债权所产生的一切费用包括且不限于诉讼费、律师费、保全费、鉴定费等均由债务人承担。合同签订后，义之骏公司按约预付工程款30万元，安徽宁盛公司进场按约完成工程施工，所涉工程已经竣工验收。此后，安徽宁盛公司向义之骏公司催要工程款未果，诉讼法院。本案审理期间，经安徽宁盛公司申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为总工程款1,459,322.1元。安徽宁盛公司为此支付鉴定费45,000元。安徽宁盛公司为本案诉讼事宜支付律师代理费63,483.9元。 一审法院认为，安徽宁盛公司与义之骏公司存在沥青施工工程分包合同关系，有双方所签《沥青施工合同》在卷佐证，一审法院予以认定。合同签订后，安徽宁盛公司按约完成案涉项目的沥青混凝土的铺设，但双方未能就工程价款办理最终结算。经安徽宁盛公司与申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对案涉工程造价进行司法鉴定。现鉴定单位出具的鉴定报告，鉴定程序合法，内容分析客观，结论依据充分，可以作为本案定案依据。扣除已付款30万元，义之骏公司尚欠安徽宁盛公司剩余工程款1,159,322.1元（1,459,322.1元－300,000元）。依据双方合同约定的付款方式，安徽宁盛公司现要求义之骏公司承担清偿责任，一审法院予以支持。义之骏公司未能按期足额支付工程款事实存在，该行为显已构成违约，现安徽宁盛公司向其主张违约金115,932.21元，符合双方合同约定，一审法院亦予支持。关于鉴定费用45,000元的承担问题，因该笔费用是确定双方争议工程价款所产生的必要费用，故双方各半承担为宜，即义之骏公司承担22,500元，安徽宁盛公司自行承担22,500元。关于律师费63,483.9元的承担问题，双方所签合同中明确约定债务人需承担债权人为实现债权所产生的一切费用，包括且不限于律师费。现安徽宁盛公司提供了委托代理合同及相应票据证明其实际支付了该笔费用，故对其此项诉请，一审法院予以支持。安徽宁盛公司与义之骏公司之间系合法的工程分包合同关系，园林管理中心及华夏建设集团并非案涉合同关系的当事人，现安徽宁盛公司要求园林管理中心及华夏建设集团对义之骏公司的上述债务承担连带清偿责任，于法无据，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、南京义之骏园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付安徽宁盛市政工程有限公司工程款1,159,322.1元及逾期付款违约金115,932.21元；二、南京义之骏园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付安徽宁盛市政工程有限公司鉴定费22,500元、律师费63,483.9元；三、驳回安徽宁盛市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18,746.68元，由安徽宁盛市政工程有限公司负担1,746.68元，南京义之骏园林工程有限公司负担17,000元。保全费5000元，由南京义之骏园林工程有限公司负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审中，安徽宁盛公司和义之骏公司均认可一审结束后义之骏公司又支付给安徽宁盛公司80万元。园林管理中心陈述其工程款已经支付完毕，义之骏公司认可园林管理中心未欠付义之骏公司工程款。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，华夏建设集团并非案涉工程的发包人，也不是安徽宁盛公司的合同相对方，安徽宁盛公司要求华夏建设集团对义之骏公司的债务承担连带清偿责任没有依据。园林管理中心是案涉工程的发包人，但园林管理中心陈述其工程款已经支付完毕，义之骏公司亦认可园林管理中心未欠付义之骏公司工程款，同时现有证据不足以证明园林管理中心欠付工程款及具体数额，故安徽宁盛公司要求园林管理中心对义之骏公司的债务承担连带清偿责任的请求不能成立。安徽宁盛公司上诉认为其不应当承担鉴定费用，但该鉴定费用的产生是因为双方对案涉工程价款产生争议，无法达成一致，双方对该鉴定费用的产生均有责任，一审法院基于公平原则，判决安徽宁盛公司和义之骏公司各自承担一半的鉴定费用并无不当。二审时，安徽宁盛公司和义之骏公司均认可一审结束后义之骏公司又支付给安徽宁盛公司80万元，故应当将该80万元已付款从欠付工程款中予以扣除，即义之骏公司尚欠安徽宁盛公司剩余工程款359,322.1元（1,159,322.1元－800,000元）。 综上所述，上诉人安徽宁盛公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。安徽宁盛公司和义之骏公司均认可一审结束后义之骏公司又支付给安徽宁盛公司80万元,故对此部分应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院（2021）皖1103民初2306号民事判决第二、三项； 二、变更安徽省滁州市南谯区人民法院（2021）皖1103民初2306号民事判决第一项为：“南京义之骏园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付安徽宁盛市政工程有限公司工程款359,322.1元及逾期付款违约金115,932.21元”。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18,746.68元，由安徽宁盛市政工程有限公司负担1,746.68元，南京义之骏园林工程有限公司负担17,000元。保全费5000元，由南京义之骏园林工程有限公司负担。二审案件受理费16,682.29元，由安徽宁盛市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年二月十八日 法官助理*** 书记员***