江苏美城建筑规划设计院有限公司、淮阴工学院建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏08民终2962号

上诉人（原审原告）：江苏美城建筑规划设计院有限公司，住所地淮安经济技术开发区科技路10号1幢。

法定代表人：靳兵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宗爱娟，江苏益新律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：淮阴工学院，住所地淮安经济技术开发区枚乘东路*号。

法定代表人：孙爱武，该院院长。

委托诉讼代理人：谢晓斌，该院职工。

委托诉讼代理人：徐静，该院职工。

上诉人江苏美城建筑规划设计院有限公司（以下简称美城公司）与上诉人淮阴工学院（以下简称工学院）建设工程设计合同纠纷一案，双方均不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初4229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人美城公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人美城公司的一审诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人工学院承担。事实和理由：一、被上诉人工学院事实上已经接收上诉人美城公司的设计成果，一审法院不应认定上诉人美城公司有违约行为。1、正如一审法院查明的事实：工学院发布的《淮阴工学院北京路校区大学生活动中心概念性装修方案设计竞选说明书》（以下简称竞选说明书）以及美城公司提交的《淮阴工学院北京路校区大学生活动中心概念性装修方案设计招标投标文件》（以下简称投标文件）中并没有对学生剧场座位数作特殊要求。而美城公司所提交的投标文件中的技术标从性质上讲，是初步的设计方案，具体情况是要根据委托人的设想作必要的调整。其中虽有学生剧场人数的说明，但该处的说明仅是初步的方案，对于任何一种装修设计来言，初步的方案与最终的结果肯定不会是完全相同的。2、被上诉人工学院已经接收设计成果并提交审图，应当认定其对设计成果的认可。本案中，被上诉人工学院已经接收上诉人美城公司向其提交的设计成果，并按照江苏省建设工程施工图设计审查的程序向有资格的审图机构申请审图，从其行为上来判断，也是对设计成果的确定认可。否则，其不会进行下一步的审图工作。

二、一审法院酌情确定被上诉人工学院支付的设计费太少。1、按照上诉人美城公司与被上诉人工学院签订的《建设工程设计合同》第二条及第五条的约定，被上诉人工学院第一次付费应在签订合同后七日内，第二次付款应在提交施工图后七日内，二次付费占总设计费的80%计180000元。即使被上诉人工学院没有采用上诉人美城公司提交的设计成果，就应当至少付费180000元。2、根据双方签订的《建设工程设计合同》第七条违约责任，发包人要求终止或解除合同，设计人的设计超过一半时按该阶段设计费的全部支付。事实上被上诉人工学院在上诉人美城公司已经提交设计成果后才通知解除合同，且未说明原因，在设计已超过一半的情况下，应支付全部的设计费用。3、被上诉人工学院除应支付全部的设计费用外，还应承担逾期违约金。双方在合同的7.2条中明确约定，发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。一审中上诉人美城公司按照被上诉人工学院在接收设计成果后应支付前两次的设计费用180000元为标准，从被上诉人工学院2016年6月2日接收施工图后七日内以小于约定的违约金（银行同期贷款利率）来主张至2019年6月10日共计三年的逾期违约金应予以支付。综上，上诉人美城公司不存在违约行为，被上诉人工学院应按照双方合同约定支付全部的设计费用，并承担逾期违约金。

被上诉人工学院辩称：1、双方对学生剧场的座位数的约定有投标文件明确载明，应认定为双方对学生座位数达成了合意；2、工学院接收上诉人美城公司提交的施工图的行为，并不能够认定为工学院认可了该施工图，事实是工学院收到该图纸后即将该图纸提交第三方审图中心，就是否违反国家强制性规定进行审查，在审查过程中工学院才发现该设计图的学生剧场座位数与原合同约定严重不符，后才与对方交涉。3、该费用不是太少了，而是工学院不应该支付全部的费用，依据合同约定上诉人美城公司应当向工学院提供符合合同约定的施工图，提交施工图的行为应视为一个整体，现有证据已经表明上诉人美城公司提供的施工图不符合原合同约定，无法达到工学院签订合同的目的，其行为表明其构成根本违约，因此工学院不应支付任何款项。

上诉人工学院上诉请求：1、撤销原审判决第一项，将本案发回重审，或者在查清事实的基础上改判驳回被上诉人美城公司的全部诉讼请求；2、由被上诉人美城公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清。（一）原审一方面认定“美城公司提交的施工图与投标文件存在不一致”，另一方面却认定“当然工学院的竞选说明书未对学生剧场座位数作明确要求，设计合同也未约定学生剧场座位数，关于学生剧场704座的相关内容，仅能从美城公司在投标时提交的技术标中看出”。上述认定始终未对涉案合同双方是否就学生剧场座位数达成了704座的约定作出明确认定，回避了本案的争议焦点。上诉人工学院认为：第一，竞选说明书性质上系要约邀请，不可能对座位数作出明确约定，也不是合同的组成部分。原审法院认定“竞选说明书未对学生剧场座位数作明确要求”显然无法律依据。不能以竞选说明书未对学生剧场座位数提出特殊要求或明确约定就否定涉案合同双方存在学生剧场704座的约定。第二，被上诉人美城公司向上诉人工学院提交的投标文件所包含的商务标、技术标以及涉案设计合同都是涉案合同的组成部分，三者共同构成了涉案合同。虽然在商务标及设计合同中未明确学生剧场座位数为704座，但这一约定已经在技术标中载明。被上诉人美城公司向上诉人工学院提交的商务标及技术标的行为性质上系要约，上诉人工学院经评标后决定被上诉人美城公司所提交的上述商务标和技术标中标的行为系承诺，因此被上诉人美城公司所提交的涉案技术标中载明的学生剧场704座的约定经决标后即表明双方就涉案项目学生剧场为704座已经达成了合意，构成涉案合同组成部分，双方应受合意的约束。第三，被上诉人美城公司原审诉称“施工图学生剧场部分设计为435座，是根据工学院要求变更的”，这表明435座并非上诉人工学院与被上诉人美城公司原合同约定的内容。依照本案证据，704座才是双方原合同约定的学生剧场座位数。综上，涉案合同学生剧场座位数应为704座。（二）一审法院认定被上诉人美城公司存在违约，但对被上诉人美城公司违约行为仅认定为“不符合质量要求”，这是错误的。第一，本案被上诉人美城公司向上诉人工学院提交的施工图中学生剧场座位数为435座而非涉案合同约定的704座。本案合同约定的学生剧场704座是对施工图所涉项目工程中学生剧场这一实体的特性所做的定量、定性要求，必然涉及到工程造价的变动，因此不仅仅是质量不符合要求。从被上诉人美城公司提交的施工图中学生剧场座位数与合同约定座位数比较看，前者座位数仅为后者的61.8%，严重不符合原合同约定的要求。上述违约行为不仅质量上不符合要求，而且数量及性质也不符合要求。第二，被上诉人美城公司提交的施工图虽然是在设计合同约定的2016年3月28日之前提交的，但施工图学生剧场座位数不符合约定。对此，被上诉人美城公司应该知道。但在合同约定的施工图提交截止日期之后，被上诉人美城公司未再次向上诉人工学院提交符合合同约定的学生剧场为704座的施工图。工学院发现施工图学生剧场座位数不符合约定后，中止了施工图的审查，停止向美城公司支付涉案设计报酬，并与被上诉人美城公司进行了多次交涉。在给予被上诉人美城公司5个多月的宽限期后，被上诉人美城公司仍未能向上诉人工学院提交符合合同约定的施工图。上诉人工学院无奈于2016年9月2日解除了与被上诉人美城公司间的设计合同。被上诉人美城公司在双方合同约定期限内向上诉人工学院提交不符合合同约定的施工图，合同期限届满后5个多月时间内也未能向上诉人工学院提交符合合同约定的施工图，存在根本违约，且导致上诉人工学院订立合同的目的的落空。

二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院认定，“当工学院发现美城公司提交的施工图学生剧场部分与招标文件不一致时，应当要求美城公司重作或相应减少报酬”，这是错误的。第一，前已述及美城公司提交的施工图学生剧场座位数与合同约定不一致，不仅仅是质量问题，退一步讲，即使涉案施工图仅仅涉及到质量问题，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，在承揽人提交的工作成果不符合质量要求的情况下，定作人要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任仅仅是定作人的权利，而非义务。该条规定所使用的仅为“可以要求”，而非“应当”要求。原审法院强行认定上诉人工学院“应当”要求被上诉人美城公司承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任，是对《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的错误理解。上诉人工学院为选择要求被上诉人美城公司承担上述违约责任并无不妥，更不构成违约。（二）一审法院认定“工学院作出解除合同决定是不妥的”，这是错误的。上诉人工学院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”依照该条规定，上诉人工学院享有随时解除合同的权利。该解除合同的权利并不构成违约。

三、一审法院认定“双方均存在违约情形”，这是错误的。一审法院认定工学院存在违约行为，但却未指出上诉人工学院具体的违约行为种类及内容。而前述第二点第（一）、（二）项，上诉人工学院并不构成违约。因此一审法院所认定的工学院违约显然属于认定事实不清、证据不足、适用法律错误。

四、一审法院判令上诉人工学院酌情向被上诉人美城公司支付设计费10万元，是错误的。（一）涉案合同系承揽合同，无论是截止涉案合同解除之日，还是截止原审判决送达之日，作为承揽人的被上诉人美城公司皆未能向作为定作人的上诉人工学院提交符合合同约定的施工图。依照法律规定，承揽合同须以提交符合合同约定的成果来判定定作人是否履行了合同约定的义务，而非仅需要“额头上流汗”即被视为履行了合同义务的劳务合同。既然被上诉人美城公司未提交符合合同约定的工作成果，上诉人工学院就依法享有履行抗辩的权利，有权拒绝支付合同约定的报酬。这种拒绝本身性质上不是对义务的违反，而是权利的行使，更不构成违约。（二）一审法院酌定上诉人工学院向被上诉人美城公司支付设计费10万元缺乏裁量的依据，是滥用裁判权。退一步讲，即使假设上诉人工学院构成违约，一审法院酌定上诉人工学院向被上诉人美城公司支付设计费10万元的依据也是错误的。从一审法院酌定的依据看，包括双方违约、设计费的构成、设计的完成情况及设计成果的构成这四项。从第一项看，工学院并不存在违约。从第二项看，涉案设计合同仅有总设计费的约定，并不存在所谓“设计费的构成”。从第三项、第四项设计完成情况及设计成果构成看，涉案合同约定的施工图系一项设计任务，是一个整体。涉案合同并未约定该施工图的某一部分可以独立于施工图存在而具有独立的利用价值或者能满足上诉人工学院独立的目的，也未约定被上诉人美城公司可以分阶段提交设计施工图的部分内容。因此，该施工图具有不可割裂的性质。被上诉人美城公司至今都未能提交符合合同约定的施工图。在此情况下，原审法院以设计完成的情况及设计成果的构成酌定上诉人向被上诉人支付10万元设计费显然缺乏裁量的依据。

被上诉人美城公司辩称：工学院上诉观点不成立，学生剧场座位数并非是合同的内容，工学院无论是招标文件还是双方签订的合同中都没有对座位数作出明确要求，工学院在接受最终的成果和施工图的合理期限内未对学生剧场人数、座位数提出任何的异议或意见，由此可见，学生剧场座位数并不是合同必须达到的要求。2、工学院可以解除合同，但涉案合同第七条约定了工学院解除合同的后果，就是在设计人的设计工作超过一半时按照该阶段的设计费的全部支付，结合本案美城公司已经提交了全部设计图，工学院在接受设计成果后七天内应支付设计费的80%，此后工学院解除合同则应全额支付设计费。

美城公司向一审法院起诉请求：判令工学院支付设计费225000元、违约金32400元（180000元×6%/年×3年），合计257400元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年1月20日，工学院发布竞选说明书。竞选说明书由竞选背景、项目概况、竞选要求、投标文件组成、评标办法等部分组成，其中未对学生剧场座位数作特殊要求。

2016年2月4日，美城公司出具投标文件。投标文件包括商务标和技术标两个部分。商务标由投资报价表、投标函、投资估算书等八个部分组成，其中投标报价表载明：“方案设计费90000元、其他费用135000元，合计225000元，折合每平米报价43.27元。”投资估算书载明：“投标总价9491536.53元”。美城公司在投标函内承诺，同意接受招标文件的全部条件，且招标文件、中标通知书和投标文件构成约束双方的合同。商务标未明确学生剧场座位数。

技术标由A设计表现、B设计分析、C设计图纸、D设计说明四部分组成。B设计分析改造后建筑四层平面图、C设计图纸四层平面图均载明：“剧场（报告厅）704座”。D设计说明部分多次提到学生剧场704座。

2016年2月，工学院（发包人）与美城公司（设计人）签订设计合同，约定由美城公司承担工学院北京路校区大学生活动中心改造工程。改造项目规模为框架五层、约5600平方米。改造内容为外立面接建改造、内部功能空间调整及装修设计、相应水电及弱电消防改造、室外环境提升改造。

此外，设计合同还载明：“第二条：……如发包人增加委托设计事宜或对已完成的设计进行重大系统性修改，由双方另签补充协议。第五条：本合同设计收费估算为225000元。合同签订七日内，第一次付费45000元，占总设计费的20%；提交施工图后七日内，第二次付费135000元，占总设计费的60%；提交竣工验收合格后七日内，第三次付费45000元，占总设计费的20%。第七条：……发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金……”设计合同未对学生剧场座位数及投资估算进行约定。

2016年3月25日，美城公司出具《淮阴工学院北京路校区大学生活动中心改造工程设计施工图》（以下简称“施工图”），包括建筑施工图设计说明、构造做法说明、门窗详图、原一至五层平面图、原屋顶平面图、一至五层平面图、屋顶层平面图、立面图、剖面图。五层平面图中E-E断面图反映报告厅435座。

2016年9月2日，工学院向美城公司出具《联系函》，载明：“经学校8月29日校长办公会研究决定，你公司不再承担我校北京路校区大学生活动中心改造装修项目的设计工作，该项目的设计工作将由我校另行选择其他设计单位进行。”

2016年11月16日，淮安市华达土木工程施工图审查服务中心出具《证明》一份，载明：“江苏美城建筑规划设计院有限公司设计的‘淮阴工学院北京路校区大学生活动中心改造工程’……该工程施工图为合格项目，可以办理施工图审查合格证书……”

一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。美城公司与工学院签订的设计合同为有效合同，双方应按合同约定，履行义务。美城公司提交的施工图与投标文件存在不一致，美城公司未能举证证明施工图中学生剧场座位数的改变得到工学院的认可。当然，工学院的竞选说明书并未对学生剧场座位数作特殊要求，设计合同也未约定学生剧场座位数，关于学生剧场704座的相关内容，仅能从美城公司在投标时提交的技术标中看出。另工学院主张施工图的项目预算超出投标文件的估算，证据不足，不予认定。

承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，当工学院发现美城公司提交的施工图学生剧场部分与投标文件不一致时，应当要求美城公司重作或相应减少报酬。然而，工学院作出解除合同决定是不妥的。

鉴于双方均存在违约情形、设计费的构成、设计的完成情况及设计成果的构成，酌情确定工学院应向美城公司支付设计费10万元。

一审法院判决：一、原审被告工学院于该判决生效后15日内一次性支付原审原告美城公司设计费10万元；二、驳回原审原告美城公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5161元，原审原告美城公司承担3000元，原审被告工学院承担2161元。

二审中，当事人未提交新的证据。

本院经审理确认一审法院查明的事实。

本院认为：美城公司在投标函内承诺，招标文件、中标通知书和投标文件构成约束双方的合同。技术标是投标文件的组成部分，在技术标中明确载明学生剧场（报告厅）704座。美城公司虽在上诉状中称这是初步设计方案，具体情况是要根据委托人的设想作必要的调整，但是美城公司并未提供证据证明工学院要求对学生剧场（报告厅）的座位数进行调整。工学院接收施工图并提交审图的行为，并不足以认定工学院已经确定认可美城公司的设计成果，也并不足以认定美城公司提交的施工图符合双方合同约定。因此，一审法院认定美城公司存在违约行为，并无不当。

工学院虽述称工学院发现施工图学生剧场座位数不符合约定后，与美城公司进行了多次交涉，但美城公司对此不予认可，工学院也未提供证据证明，工学院应当承担举证不能的后果。虽然美城公司提供的施工图中存在学生剧场座位数不符合约定的情形，但是该情形可以通过修改、重作等方式予以救济，而工学院并没有提供证据证明其要求美城公司对施工图进行修改、重作，此后工学院解除了双方的合同，在这种情况下，工学院主张不应向美城公司支付任何报酬，没有法律依据。因此，工学院解除了双方的合同，仍应当向美城公司支付相应的设计费。

由于美城公司提供的施工图中存在学生剧场座位数不符合约定的情形，因此，美城公司关于工学院应当按照涉案合同约定支付设计费及逾期违约金的主张，本院不予支持。一审法院综合本案情况，酌定工学院向美城公司支付设计费10万元，并无不当。

综上所述，上诉人美城公司与上诉人工学院的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人江苏美城建筑规划设计院有限公司预交的二审案件受理费3448元，上诉人淮阴工学院预交的二审案件受理费2300元，各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　华　林

审判员　李前兵

审判员　马作彪

二〇一九年十一月二十二日

书记员　陈锦蓉