福建省某某建设工程有限公司与杨某劳动争议二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院 民事判决书 （2023）赣09民终2144号 上诉人（原审被告、并案原告）：福建省某某建设工程有限公司，住所地福建省福州市马尾区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，袁州区赣西法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、并案被告）：杨某，男，1993年12月4日出生，土家族人，住湖北省咸丰县。 委托诉讼代理人：***，江西爱心律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1973年3月1日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人福建省某某建设工程有限公司（以下简称某甲公司）与被上诉人杨某、原审第三人***劳动争议纠纷一案，因某甲公司不服江西省宜春市袁州区人民法院作出的（2023）赣0902民初4096号民事判决，上诉至本院。本院于2023年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.依法撤销宜春市袁州区人民法院（2023）赣0902民初4096号民事判决，改判上诉人无须支付工资81738.71元给杨某、无须支付未签订劳动合同双倍工资差额94838.71元给杨某或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，而是劳务关系。首先，杨某是具有二级注册建造师资格的专业人士，其自2018年起至今一直在恩施某某建设有限公司（以下简称某乙公司）担任建造师和项目负责人职务，在此期间某乙公司一直在为杨某缴纳社保，很显然杨某与某乙公司之间已经存在劳动关系。因此，某甲公司与杨某是不能违法签订劳动合同的，即使签订了劳动合同也是无效的。换句话说，杨某不具有与某甲公司建立劳动关系的法定主体资格。其次，从杨某在宜春东投铂瑞项目的工作内容来看是临时雇请杨某对该装修工程的造价进行清算，属于不定期的、阶段性的事务，完成这一特定事务后双方的雇佣关系即自然终止。在杨某提供劳务期间无需办理入职手续，某丙公司打卡上班，工作时间也不固定无需每天上班8个小时，某丁公司进行现场查勘，没事就待在宾馆内休息，根本没有固定的工作场所提供杨某坐班劳作。从2022年6月9日至2022年8月27日，宜春东投铂瑞项目的造价清算工作基本完成，杨某即主动向第三人提出要求离场回家，而后赋闲在自家呆了长达3个月之久，直到2022年11月27日，因宜春东投铂瑞项目尚有遗留的造价清算工作未完成，第三人才再次邀请杨某来宜春，2023年1月18日完成该项目造价清算事务后杨某才回家过年。从以上事实可见，杨某在工作期间从未接受过上诉人公司制定的规章制度管理，其工作方式是随机的，工作时间是不固定的，特别是在2022年8月27日至11月27日期间杨某在家长达三个月，在此期间杨某从未参与宜春东投铂瑞项目的造价清算工作，既没有接受第三人的日常管理，上诉人也没有安排任何事务给杨某，杨某完全是自由脱离上诉人的状态，双方不存在任何的管理与被管理的劳动关系，但一审法院却认定杨某赋闲在家仍需支付劳动工资显然没有任何事实依据，明显是错误的。再次，一审法院以加盖了上诉人公司公章的工作证明认定双方存在劳动关系是错误的。根据一审认定的事实，上诉人与杨某形成所谓的劳动关系的时间是2022年6月9日起至2023年1月18日期间，而这份工作证明的落款形成时间是在2022年3月1日，也就是说明工作证明形成之时双方并不存在劳动关系，一审法院采用形成时间在前的工作证明来认定双方从2022年6月份开始存在劳动关系是错误的，且该工作证明上加盖的公章第三人在一审中已承认系其私自刻制，某戊公司的真实备案公章不具有合法性，故该工作证明不能作为认定本案事实的依据。又次，从工资支付的情况来看，杨某平时都是预支工资，上诉人并没有按照公司规章制度按月在固定日统一向所有员工支付当月工资，预支工资的方式不符合严格意义上劳动关系固定支付的通常做法，因此工资支付方式能反映双方是临时聘请的劳务关系，彼此没有建立长期劳动关系的合意。最后，从与杨某共同做事的其他劳动者***在仲裁委出庭所作的证人证言来看，其证实杨某只是临时聘请过来做项目造价清算的，工作内容为“对甲方进行结算”、“有事情的时候由***和***通知他来进行工作上的结算”、“时间具体由甲方通知为准”，工作日期不一定，杨某预支的工资入账性质为“临时工资”，且杨某提交的工资表是虚构的，该表中除***和***之外均是杨某的亲戚朋友和女朋友，某己公司真实的工资表。综述，杨某不具有与某乙公司之外的其他单位建立劳动关系的主体资格，某庚公司办理入职登记手续，某辛公司支付的工资，更没有接受过上诉人公司制定的规章制度的管理，工作内容和方式均不符合劳动和社会保障局《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定中所列举的认定劳动关系的法定情形，双方显然系典型的劳务关系，一审法院以双方存在劳动关系为由判决上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额94838.71元给杨某，属于认定事实错误，于法无据。二、一审法院认定杨某工作时间为6个月，每月工资为15000元没有事实依据。关于工作时间的问题，杨某在宜春从事造价清算事务能够计酬的时间分为两个阶段，第一阶段为2022年6月9日至2022年8月27日期间共计2个月18天，第二阶段为2022年11月27日至2023年1月14日期间的工作时间共计1个月18天，两个阶段工作时长合计为4个月零6天。对此，杨某在仲裁阶段也自认了在2022年8月27日至2022年11月27日期间是在自己家中，并没有在宜春工作，一审法院将双方不存在实质上的监督、管理及劳动关系的上述时间段也纳入杨某工作时间显然没有事实依据，真实的计酬时间只能认定为4个月零6天。关于月工资标准问题。首先，在2021年11月至2022年5月期间一审法院已经查明杨某在某某公司武汉项目部上班，同样从事造价清算工作。根据上诉人在一审提供的某某公司出具的工资表显示杨某在武汉项目工作六个月实际发放的工资总额为40830元，即每月平均工资为5800元。在杨某的薪酬待遇标准仅有5800元／月的情况下，第三人显然不可能开出将近三倍的高额薪酬聘请杨某，一审法院却认定杨某月工资15000元明显不符合杨某平时的实际收入情况。其次，一审法院认定杨某工资标准为15000元／月的唯一依据是《江西东投铂瑞现场管理人员宜春工资表》，而该表在一审中上诉人已经明确指出系临时编造形成的，完全是第三人欲以民工工资的名义向发包方申报领取工程款而形成的虚假材料，表中所列人员除了***和***之外，其他均是杨某的女朋友或者是杨某亲戚朋友，上诉人和第三人也从未按该表实际发放过工资给杨某，对此仲裁委在裁决书中第16页第二段第3-7行也已经名为认定“***有要求申请人把名字换成家人的名字”，可见仲裁委是在已经明知这份工资表所列人员大部分都不是上诉人公司工作人员、内容虚构完全不真实的情况下，仍坚持认定该工资表合法有效。仲裁委采用虚假证据作为认定事实的依据，严重违反了认定证据合法有效必须具备“三性”原则的证据采用规则，而一审法院依葫芦画瓢，基于仲裁委的上述出错误继续认定该表有效，采用不具有合法性、真实性的证据来认定本案事实，其裁判结果必然是错误的。事实上，杨某与第三人口头谈好的劳务报酬是8000元／月，按杨某实际工作时间为4个月零6天计算，其应当获取的报酬为8000元×4个月＋8000元÷30天×6＝33600元，扣除已预支的工资28100元，第三人实际尚欠杨某的劳务报酬是5500元。这才是双方之间真实的欠薪情况。综上所述，上诉人与杨某之间不具有劳动关系而是劳务关系，第三人真实的欠薪也只有5500元，一审法院却判决上诉人支付十余万元工资实在令人难以折服。为此，上诉人认为一审法院的判决完全是照搬仲裁委的错误认定来认定事实，没有对上诉人的上述意见作出相应的释明及回应，故请二审法院依法查明事实，改判如所请。 杨某答辩称，一、杨某与的某甲公司之间建立了劳动关系。一审判决就劳动关系成立进行详细阐述，杨某认为一审判决就劳动关系的认定准确。1、杨某之前确实在某乙公司工作并将二级注册建造师登记在某乙公司，但当时拟入职某甲公司时就与***谈好将证件转入，但***一直没有配合办理手续。二级建造师证件登记在其他公司的行为，并不能否定杨某提供劳动的事实，且劳动合同法也没有否定双重劳动关系，不存在某甲公司所称的双方不能签订劳动合同的情形。杨某也未使用二级建造师资质参与某甲公司工程项目。具体工作内容是对某甲公司承建的工程项目进行成本核算，并与建筑工程发包方、分包方、监理方等进行有关事项的对接、核算工作。2、一审已查明杨某只需要根据工程现场状况和施工进度等情况参与相关工作活动和完成一定工作事项，根据建筑工程施工进度节点进行相应工作内容，无固定工作时间和上下班打卡要求。工作性质不属于一线作业的工人，无需坐班，属于不定时的工作制，是其工作性质及特点所决定的，不可因此否认其劳动关系的建立。3、一审已查明杨某的日常工作事项是由某甲公司项目负责人***、管理人员***安排，某壬公司对杨某的管理，从杨某一审提交的大量证据均可证实该事实。4、关于赋闲在家的问题更是子虚乌有，杨某一直在为某甲公司提供劳动，即使休假回家期间还通过线上作业为***完成了其他项目的投标资料制作等工作，不存在脱离的状态。5、关于工作证明的问题，该证明系***所出具的，虽然一审法院未认定该时间段的劳动关系我方持有异议，一审法院只是认为当时杨某在为某甲公司完成一些工作，但提供的证据不能完全反映存在实质上的监督、管理和劳动关系，即便如此，某甲公司也不能因此而否定该证明的效力。二、关于工资标准的问题，虽然一审法院关于***支付的28100元认定为工资我方持有不同意见，其中的20000元实际上杨某其他项目的费用，只是由***代发。但为了避免诉累我方没有上诉。关于15000元／月的工资标准，仲裁委及一审法院已查明该事实具体理由不再赘述，相关未签订劳动合同双倍工资及拖欠的工资均应按照该标准进行确定。 杨某向一审法院起诉请求：1.某甲公司向杨某支付拖欠的2021年11月至2023年1月工资225000元；2.某甲公司向杨某支付违约解除劳动关系赔偿金45000元；3.某甲公司向杨某支付未签订劳动合同双倍工资差额165000元。 某甲公司向一审法院起诉请求：1.某甲公司无须支付工资81738.71元给杨某：2.某甲公司无须支付未签订劳动合同双倍工资差额94838.71元给杨某：3.本案诉讼费由杨某全部承担。 一审法院认定事实：某甲公司系从事房屋建筑工程、市政公用工程、公路工程、公路工程建筑装修装饰工程、造价咨询服务等经营范围的企业。中山市某某装饰有限公司（以下简称某癸公司）在某某置业有限公司宜春铂瑞三标段（7、8、9＃）精装修工程（以下简称宜春东投铂瑞项目）后，将工程分包给某甲公司，并向某甲公司发出了《中标通知书》。2021年12月1日，某甲公司向某癸公司发出了《合同文本确认函》，载明：“我方已收到贵方的合同版本文件，经详细研究，我方同意接受贵方的合同内容及条款，并授权***（本公司工程部经理、工程师），全权代表我方与贵方进行工作接洽。”并出具了《授权委托函》给某癸公司。杨某具备二级建造师资质证书，其资质证书目前的注册单位是恩施某某建设有限公司。杨某于2022年6月9日起，经德众项目负责人***（即本案第三人）邀请开始在某甲公司从事建筑工程造价核算工作至2023年1月18日止，但杨某未使用二级建造师资质参与某甲公司工程项目。具体工作内容是对某甲公司承建的工程项目进行造价成本核算，并与建筑工程发包方、分包方、监理方等进行有关事项的对接、核算等工作。杨某因工程现场状况和施工进度等情况参与相关工作活动和完成一定工作事项，根据建筑工程施工进度节点进行相应工作内容，无固定工作时间和上下班打卡要求。日常的工作事项由某甲公司项目负责人***、管理人员***安排。期间，某甲公司未与杨某签订书面劳动合同，也未为杨某缴纳社保。杨某（申请人）因确认解除劳动关系时间、拖欠工资、赔偿金、未签订劳动合同双倍工资争议，将某甲公司（被申请人）诉至宜春市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委），仲裁要求“1.请求劳动仲裁委依法确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2023年1月18日解除；2.请求依法裁决被申请人向申请人支付拖欠的2021年11月至2023年1月工资225000元；3.请求依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动关系赔偿金45000元；4.请求依法裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同双倍工资差额165000元（期间：2021年12月17日-2022年11月17日）。”2023年5月22日，仲裁委作出了宜市劳人仲案字［2023］第50号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2023年1月18日解除；二、在本裁定书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付拖欠工资81738.71元；三、在本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人支付未签订劳动合同双倍工资差额94838.71元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”杨某与某甲公司均对仲裁裁决不服，诉至本院。另查明，某甲公司项目负责人***通过微信转账方式，累计向杨某支付过13笔款项，共计金额28100元，另在仲裁阶段，据仲裁委通过向案外人***核实了解，杨某在2022年6月份之前一直是在福建省某某建筑劳务有限公司（以下简称某某公司）武汉项目现场进行工作活动，6月9日才到某甲公司宜春东投销瑞项目现场工作。庭审中，某甲公司提供一份《内部承包责任制合同》，证明第三人***系实际承办人，***对外雇请杨某不能代表公司行为，但某甲公司未提供证据证明已将该内部合同告知杨某，且某甲公司在仲裁阶段并未将该内部合同作为证据提交，该内部合同真实存在及法律效力缺乏其他证据佐证。 一审法院认为，对于杨某、某甲公司是否存在劳动关系的问题。判断劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应从双方是否符合相关法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等因素综合分析确定。本案中，某癸公司将案涉宜春东投铂瑞项目分包给某甲公司，某甲公司系案涉宜春东投铂瑞项目承包人，对于其项目负责人***的行为，应视为某甲公司的行为。杨某主张双方存在劳动关系，并提供了某甲公司加盖公章的《工作证明》，该证明内容中明确表述“杨某是我单位武汉事业部同志（职工）”，有加盖了某甲公司宜春东投铂瑞项目专用章的《江西东投铂瑞现场管理人员宜春工资表》；杨某施工现场照片；以及从大量微信聊天记录中可以反映杨某为某甲公司进行和完成了大量的工作内容，日常的工作活动也由项目部负责人***、***安排，按照两人的要求进行相关工作活动，双方之间已形成管理与被管理的隶属关系。结合***在2022年6月份之后曾向杨某支付过部分劳动报酬，并在微信中表述你“不要对任何人说工资发了”的客观事实，可以认定双方之间已形成事实上的劳动关系。另根据仲裁委通过向案外人***核实了解，杨某在2022年6月份之前一直是在某某公司武汉项目现场进行工作活动，6月份才到某甲公司宜春东投铂瑞项目现场工作。根据双方微信聊天记录可以反映，杨某于2022年6月9日到达宜春项目现场开始工作，与某甲公司形成客观上的管理、隶属、上下级关系，日常工作活动遵照某甲公司项目负责人要求进行，双方实际形成劳动关系。对于2022年6月份之前微信聊天内容中存在涉及宜春项目部的工作交流，不能直接反映双方之间存在实质上的监督、管理及劳动关系。在《江西东投铂瑞现场管理人员宜春工资表》中记载“杨某3-5月工资为75000元”，但结合该工资表的电子版显示“杨某3-7月工资为75000元”以及杨某主张月工资为15000元。某甲公司未能证明《江西东投铂瑞现场管理人员宜春工资表》系伪造，对于某甲公司审理过程中称***邀请杨某来宜春协助处理项目造价清算事宜，双方口头谈好的劳务报酬是8000元／月，但未提供证据予以证明。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部［2005］12号）第一条、《江西省工资支付规定》第十七条及民事诉讼法相关规定，杨某提供的证据足够证明双方存在劳动关系，某甲公司应编制工资支付表载明工作时间、工资数额，某甲甲公司并未提供该证据，应承担不利后果。故本院确认双方自2022年6月9日起至2023年1月18日止存在劳动关系，且杨某的工资标准为月工资15000元。关于是否拖欠工资的问题。某甲公司项目负责人***通过微信转账方式，累计向杨某支付过13笔款项，共计金额28100元根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，某甲公司不得克扣无故拖欠工资。因此，某甲公司应当向杨某支付2022年6月9日起至2023年1月18日期间工资81738.71元（15000元／月×7个月＋15000元／月÷31天×10天-28100元）。故对杨某要求某甲公司支付拖欠工资的诉请，本院支持81738.71元。关于支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。杨某2022年6月到达某甲公司宜春东投铂瑞工程项目进行现场工作活动，到达宜春项目现场之后也仅是根据现场情况进行工作活动，工作时间相对自由。结合仲裁过程中双方均认可项目于2023年1月份收尾结束，其工作任务已完毕。杨某系离开工地返乡，事后并未再次提出返回宜春项目继续工作，故不存在违法解除劳动关系的客观情形。基于本案认定的事实，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿及赔偿金的情形，不适应本案查明的事实情况。杨某要求支付违法解除劳动关系赔偿金45000元的诉讼请求，缺乏相关事实及法律依据，本院不予支持。关于未签订劳动合同支付二倍工资的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。结合本案，某甲公司未与杨某签订书面《劳动合同》，违反上述法律规定。杨某主张双方劳动关系自2021年11月起建立，并要求某甲公司支付2021年12月17日至2022年11月17日未签订劳动合同二倍工资差额165000元，2021年12月17日至2022年11月17日期间系入职满30日后一年内的未签订劳动合同二倍工资差额。因双方自2022年6月9日至2023年1月18日止存在劳动关系，因此某甲公司应向杨某支付2022年7月9日起至2023年1月18日期间未签订劳动合同双倍工资差额94838.71元。故对杨某要求支付未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，本院支持94838.71元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部［2005］12号）第一条、《江西省工资支付规定》第十七条规定，判决如下：一、限福建省某某建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杨某支付拖欠工资81738.71元；二、限福建省某某建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向杨某支付未签订劳动合同双倍工资差额94838.71元；三、驳回杨某的其他诉讼请求。四、驳回福建省某某建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计币5元并案案件受理费10元减半收取计币5元；合计10元，由福建省某某建设工程有限公司负担。 二审中，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点在于：1、某甲公司与杨某之间是否成立劳动关系；2、如成立劳动关系则某甲公司与杨某之间的劳动合同期限确认；3、杨某的月工资认定。 对于某甲公司与杨某之间是否成立劳动关系。结合杨某提交的某甲公司加盖公章的《工作证明》、加盖了某甲公司宜春东投铂瑞项目专用章的《江西东投铂瑞现场管理人员宜春工资表》、杨某施工现场照片、微信聊天记录等证据，可以反映杨某为某甲公司进行和完成了大量的工作内容，日常的工作活动也由项目部负责人***、***安排，按照两人的要求进行相关工作活动，且结合***在2022年6月份之后曾向杨某支付过部分劳动报酬，并在微信中表述你“不要对任何人说工资发了”的客观事实，故一审法院认定杨某与某甲公司之间事实上已形成劳动关系，并无不当。 对于某甲公司与杨某之间的劳动合同期限的确认。根据仲裁委通过向案外人***核实了解的情况及杨某与***的微信聊天记录且基于双方均认可于2023年1月18日东投铂瑞项目工作收尾结束杨某离开宜春＊＊乡的事实，故一审法院认定从2022年6月9日起算合同期限截至2023年1月18日并无不当。现某甲公司以杨某出行高铁票主张杨某从2022年8月27日离开宜春至2022年11月27日返回宜春期间，杨某并未在项目部工作，该期间不能计算在合同期限内。但结合杨某在某甲公司参与工作的内容、无固定工作时间和上下班打卡要求及该时间段某康与***等人的微信聊天记录内容，某甲公司所举证据并不足以证明该段时间杨某未对某甲公司进行劳动，故本院不予支持。 对于杨某月工资的认定问题。某甲公司上诉主张《江西东投铂瑞现场管理人员宜春工资表》系伪造，不能据此认定杨某月工资为15000元。但该工资表系某甲公司工作人员制作并盖有某甲公司宜春东投铂瑞项目专用章，而某甲公司仅以该工资表中人员大部分为杨某所提供的个人信息却未提供证据证明该工资表系杨某个人或者杨某与他人共同伪造，且也未提供证据证明***与杨某之间达成月工资8000元的事实，故一审法院以该工资表认定杨某月工资15000元并据此计算2022年6月9日至2023年1月18日期间的拖欠工资81738.71元及未签订劳动合同双倍工资差额94838.71元，并无不当。 综上，福建省某某建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人福建省某某建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月八日 法官助理*** 书记员易艳