来源:中国裁判文书网
安徽省宣城市中级人民法院
民事判决书
(2024)皖18民终1597号
上诉人(原审被告):绩溪县扬溪源水库建设开发有限公司,住所地安徽省绩溪县华阳镇印潭路201号龙川控股综合办公楼。
法定代表人:***,系该公司董事长。
委托诉讼代理人:***,安徽梁安律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):中国电建市政建设集团有限公司,住所地天津市滨海高新区华苑产业区(环外)海泰发展五道2号。
法定代表人:***,该公司董事长。
委托诉讼代理人:***,系该公司律师。
委托诉讼代理人:***,山东胜远律师事务所律师。
上诉人绩溪县扬溪源水库建设开发有限公司(以下简称扬溪源水库建设公司)因与被上诉人中国电建市政建设集团有限公司(以下简称电建市政集团公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省绩溪县人民法院(2024)皖1824民初25号民事判决,向本院提起上诉。本院于2024年7月18日立案后,依法组成合议庭,于2024年10月12日公开开庭进行了审理。上诉人扬溪源水库建设公司的法定代表人***及委托诉讼代理人***,被上诉人电建市政集团公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。审理期间,双方当事人申请给予和解期限,本院予以准许。本案现已审理终结。
扬溪源水库建设公司上诉请求:撤销一审判决第一项,改判应支付变更项目工程款数额为3992301.08元,应支付索赔项目赔偿款为952712.77元,及不承担相应的利息损失。
事实与理由:一、电建市政集团公司向没有资质的自然人***、***出借施工资质,根据相关法律规定,应当认定双方签订的涉案建设施工合同无效,一审判决认定涉案建设施工合同合法有效错误,扬溪源水库建设公司不应当支付本案的利息损失。
二、一审判决判令扬溪源水库建设公司支付变更项目工程款7455702.49元,缺乏事实依据。1.关于砂石料运距增加运费。①电建市政集团公司提供的报告单(中电建市政[2019]报告2号)中提到了碎石、砂子增加运距部分的价格预算,监理机构意见为“情况属实,同意按合同条款、相关规范,按当时当地信息价进行调整”,扬溪源水库建设公司意见为“提交县审计局审计,以审计结果为准”。根据监理单位及扬溪源水库建设公司意见,结合施工合同专用条款第15.4条变更的估价原则约定,变更项目工程款应按现行水利工程造价管理规定进行组价后乘以投标报价系数(1)作为结算单价。具体组价方法为:参考《水利建设工程预算定额》(水总[2002]116号)和安徽省相应补充定额,上述定额不含的参照其它行业现行预算定额;人工、材料、机械台班价格采用投标价格水平;有关费率及工程单价编制按《水利部水利工程设计概估算编制规定》(水总[2014]429号)和安徽省有关现行规定执行。电建市政集团公司提交的碎石、砂子增加运距部分预算价格没有按照合同约定进行组价,鉴定单位也未按合同约定及监理单位和扬溪源水库建设公司意见进行组价,鉴定结果违反合同约定,系属错误。②电建市政集团公司报告单(中电建市政[2019]报告1号)中自行确认,在砂石料场移交使用之前已完成供水拦河坝混凝土浇筑1600m3,大坝混凝土1700m3,电建市政集团公司明确该部分混凝土中的砂石料为自行采购解决,故以上合计3300m3混凝土中所含砂石不应纳入砂石料运距增加费用的计算范围。鉴定单位称造价鉴定报告中已扣减该部分费用,但根据电建市政集团公司砂石料运距变更增加费用表中的混凝土总量98205.95m3,而鉴定单位鉴定的该部分混凝土总量为98092.60m3,两者相差仅为113.35m3,不能说明上述3300m3已被扣减。③大坝工程主要混凝土采用C20埋石砼,埋石率为20%,即每100m3埋石混凝土中C20混凝土为80m3,电建市政集团公司报审埋石砼中的砂石料数量以及鉴定机构鉴定的埋石砼中砂石料数量均未扣除块石所占体积。同时,大坝埋石混凝土中20%的块石是直接从料场运输至施工现场,不存在6.4km3的料场至加工场地的运输费用,鉴定单位在鉴定报告中未扣除此项费用。2.混凝土增加抗冻、抗渗指标变更增加费用不应予以支持。《水利部水利工程设计概估算编制规定》(水总[2014]429号)明确规定:工程量清单综合单价内的其他直接费中已经包含了对建筑构件的检验试验费用,即混凝土抗冻、抗渗检测费用已包含在混凝土综合单价内,不单独计取。在涉案招标文件技术文件与标准1.2.1条已明确约定主体工程混凝土拱坝的混凝土应具备抗渗、抗冻要求,并非清单漏项,电建市政集团公司应结合招标文件及技术文件与标准的相应内容合理报价。且当时招标文件中约定的埋石混凝土的单价不低于400元/m3,该单价按当时的人工、材料、机械及费用,已完全包括的各项抗渗、抗冻等附加费用,故本项费用不应计取。
三、一审判决扬溪源水库建设公司支付赔偿款1176330.19元错误。1.索赔事件一、二计算错误。①事件一窝工损失费用表中第二项(生产设备窝工损失费)第1条挖掘机(Case360/2m33),鉴定机构确认的窝工数量为1台,窝工天数115天,每天费用为252.24元,即该机械的窝工总费用应为1台×1**天×252.24元=29007.60元,鉴定机构鉴定的总价243744.08元应为计算错误,此项窝工费用应核减214736.48元,但鉴定单位在回复中称在原有基础上核减95291.73元。②事件二窝工损失费用表中第一项(管理人员窝工损失费)第2条厨师,每天费用应和其他事件中费用单价一致,即1人×36天×45.25元/天=1629元。同时,核定窝工损失时,还应考虑因电建市政集团公司出借资质,借用资质人***出逃导致停工这一过错,窝工损失应由其自行承担部分损失。2.2020年7月水灾损失索赔应全部不予支持。①施工合同通用条款第20.5条保险约定:其他保险明确说明除专用合同条款另有约定外,承包人应为其施工设备、进场的材料和工程设备等办理保险,专用合同条款中第20.5条其他保险中也有关于承包人为其施工设备、进场的材料和工程设备等办理保险的其他约定,因此电建市政集团公司应按施工合同通用条款的约定为其施工设备、进场的材料和工程设备等办理保险。②施工合同专用合同条款第20.1条保险约定:建筑工程一切险、安装工程一切险的投标内容、保险金额、保险费率、保险期限等由承包人向有关部门咨询后确定,并包含在项目的单价、合价和总价中,不单独编列,发包人亦不单独支付。第20.6.4约定:保险金不足以补偿损失时,应由承包人负责补偿不足的金额。综合合同条款约定,建设方在招标文件合同条款中已经明确约定施工方应为其施工设备、进场的材料和工程设备等办理保险,电建市政集团公司应当预见所处施工环境可能遇到的风险,通过购买保险弥补损失,同时应按合同约定承担保险不足部分损失。③合同完工工期为2019年9月21日,因工期延误导致在2020年7月时发生水灾时未完工,并不影响电建市政集团公司在工程延期期间继续履行合同义务,即完成工程保险的续保,以此减免损失。3.电建市政集团公司没有在索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的理由,依据合同条款23约定:索赔事件发生后28天内,应向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的理由。承包人如未在前述28天内发生发出索赔意向通知书,则丧失了要求追加付款和延长工期的权利,电建市政集团公司丧失了向电建市政集团公司索赔的权利。
电建市政集团公司答辩称,一、涉案建设施工合同并没有经任何行政机关作出关于出借资质情况的认定,一审判决关于合同效力问题的认定,事实清楚,扬溪源水库建设公司关于合同无效的上诉理由不能成立。
二、电建市政集团公司与扬溪源水库建设公司之间有明确的运距增加确认单(增加运距价格汇总表),该表是由双方当事人以及监理单位共同盖章确认的运费单价,鉴定机构以该汇总表上的价格为依据对变更项目部分的工程款进行鉴定,有法律依据,且鉴定机构已经向一审法院进行详细的释明,扬溪源水库建设公司的上诉理由没有事实依据。
三、扬溪源水库建设公司提到索赔事件中挖掘机损失计算错误,实际为29007.60元,鉴定机构总价是243744.08元,应扣减214736.48元,其该项上诉理由是对一栏表中数字的单一计算得出。实际上该表格是整个联动计算均存在错误,鉴定机构经过核算后回复系“表格计算未联动”造成的计算错误,并对整体已经进行表格联动复核后予以扣除9万余元。关于厨师单价的计算错误也是如此,应该对表格进行整体联动计算,并不能单一计算。
四、扬溪源水库建设公司以其一审中提交的安徽恒生工程项目管理有限公司(以下简称恒升公司)做出的鉴定报告为依据提出上诉异议,该报告是扬溪源水库建设公司单方委托,一审未采纳该证据,但根据其自认的关于抗冻抗渗部分的鉴定金额应予调整的事实,说明其认可在施工中产生了抗冻抗渗的费用。关于电建市政集团公司是否在索赔事件发生后的28天内向扬溪源水库建设公司提出索赔申请的问题,电建市政集团公司均已提交证据证明符合合同所对应的期限。
五、电建市政集团公司虽然未上诉,但对索赔事件的认定存在以下异议。1.依据《中华人民共和国民法典》第八百零三条和第八百零四条规定,因发包人的原因,造成未按照承包人顺延工程日期或中途停建缓建的,应赔偿承包人的窝工损失,该窝工损失应以实际损失为准。电建市政集团公司在监理机构确认窝工事实并认可窝工人数、天数的基础上,要求补充鉴定的部分属于实际损失,一审法院对其该诉请未予准许,没有事实和法律依据。2.一审判决认定未续保工程保险的损失由电建市政集团公司承担没有事实依据。电建市政集团公司提交的至2020年4月份到期的工程保险单,证明其投保的保险范围中不包含诉讼索赔部分,电建市政集团公司在工程保险到期后进行了工程保险的续保,没有变更保险合同内容,故扬溪源水库建设公司提出的应由保险公司承担责任的理由不能成立,一审法院自行扣减鉴定报告中确定的事实,没有事实和法律依据。3.鉴定机构对电建市政集团公司提出的索赔、变更事项进行鉴定,但不应当以水利工程定额作为鉴定依据。涉案双方及监理公司均已经确认的金额不应再进行扣减,应按照三方确认的金额予以认定。综上,请求二审在查明事实的基础上,依法维护电建市政集团公司的合法权益。
电建市政集团公司向一审法院起诉请求:1.判令扬溪源水库建设公司支付电建市政集团公司变更项目工程款7063100元;2.判令扬溪源水库建设公司向电建市政集团公司支付赔偿款12235700元;3.判令扬溪源水库建设公司向电建市政集团公司支付上述款项的利息,即自起诉之日起至实际支付之日止按照LPR报价利率计算的利息;4.判令本案的诉讼费用由扬溪源水库建设公司承担。
一审法院认定事实:2016年10月31日,扬溪源水库建设公司发出中标通知书,确定电建市政集团公司为绩溪县扬溪源水库工程主体工程和管理设施施工及安装标的中标人。2016年12月23日,扬溪源水库建设公司与电建市政集团公司签订合同协议书,就绩溪县扬溪源水库工程建设签订合同协议书,约定建设任务为:主体工程和管理设施施工及安装,并确定该协议书与中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求(合同技术条款)、图纸、已标价工程量清单、其他合同文件一起构成合同文件,确定文件互相补充和解释,如有不明确或不一致之处,以合同约定次序在先者为准。双方在合同协议书中对工程承包范围及合同工程量、合同价款、履约担保、合同工期及进度、发包人提供的材料和设备、变更的范围和内容、价格调整、工程款支付以及争议解决等内容作了约定。在同属合同文件的专用合同条款中,对发包人义务、监理人、承包人、材料和工程设备、工程质量、变更、计量与支付、竣工验收(验收)、违约、争议的解决、工程结算、工程结算编制等26项内容进行了具体约定,明确监理人为安徽水利水电工程建设监理中心(现更名为安徽省禹顺水利工程管理有限公司)。在通用合同条款中对发包人义务,监理人、承包人义务、交通运输、施工安全、治安保卫和环境保护、开工和竣工(完工)、暂停施工、工程质量、变更、计量与支付、竣工验收(验收)、不可抗力、违约、索赔、争议的解决等24项内容进行了具体详尽的约定。在技术标准和要求中对一般规定、施工临时设施、施工安全措施、环境保护和水土保持等九章内容进行了具体详尽的约定。在已标工程量清单中明确投标总价为人民币陆仟伍佰玖拾叁万壹仟零叁元陆角伍分(¥65931003.65元),投标报价系数91.16%。在工程项目总价表中,明确了分类分项工程部分、措施项目及其他项目的金额。双方同时签订了廉政协议书和安全生产责任书。2017年1月13日,扬溪源水库建设公司与监理单位签订合同协议书,对监理单位提供绩溪县扬溪源水库工程监理标监理服务相关事项进行了约定。
2017年3月22日,电建市政集团公司出台“关于启用‘中国水利水电第十三工程局有限公司绩溪县扬溪源水库主体工程和管理设施施工及安装工程项目经理部’印章的通知”(公司总[2017]25号),该通知载明“……公司承接了绩溪县扬溪源水库工程主体工程和管理设施施工及安装工程,并已成立中国水利水电第十三工程局有限公司绩溪县扬溪源水库主体工程和管理设施施工及安装工程项目经理部’……”
2017年4月15日,案涉工程监理单位绩溪县扬溪源水库工程项目监理部开具合同工程开工通知书(监理[2017]开工01号),确定案涉工程开工日期为2017年4月22日。2020年4月29日,双方签订合同补充协议书,确定:一、合同工程进度款支付比例由原70%调整为90%,因支付比例调整增加的支付金额,由承包人提交发包人同等额度的保函进行置换;二、本补充协议书作为主合同的补充和解释,不影响主合同(除工程进度款支付比例由原70%调整为90%以外)其他条款执行,与主合同具有同等的法律效力。
2017年10月23日和2018年1月8日,绩溪县交通运输局、绩溪县公安局交通警察大队、绩溪县扬溪源水库工程建设指挥部办公室联合两次分别发出“关于093扬板线在大坝施工期间限制通行的公告”,通知因重点工程绩溪县扬溪源水库大坝施工需要,为确保安全,经县人民政府同意,决定自2017年10月28日、2018年1月10日起对X093线(即县道扬溪-板桥头公路)实行封闭式交通管制。交通管制时间为2017年10月28日起至2017年12月27日、2018年1月10日起至2018年1月29日。禁止除工程施工车辆外的各型车辆通行。为方便群众出行,实行定时放行措施,放行时间为每天上午和下午各半个小时,禁止大型客车、重型货车通行。2017年11月6日,电建市政集团公司项目经理部提交要求封断现有X093道路的报告。2017年11月7日,监理单位出具监理机构意见“内容情况属实,工期较紧,请建设单位抓紧确认。”2017年11月13日,扬溪源水库建设公司签署发包人意见“现阶段X093道路临时管制期间(2017.10.28-2017.12.27),大坝左岸不得进行任何开挖作业。封断现有X093道路需县政府商议后另行通知。”2018年1月4日,电建市政集团公司项目经理部向监理单位提交索赔意向通知(附索赔意向书),认为“因弃渣未按时交付引起的工程延期及人员设备窝工、因红线范围内X093县道(永久占地)未交付引起的工程延期及人员设备窝工、因红线范围内X093县道实行临时交通管制造成的工程延期和人员设备窝工、因X093县道临时交通管制解除后,无法进行正常工程施工造成的工程延期和人员设备窝工、因红线范围内X093县道未及时交付,造成土石方开挖工程不能按施工总进度计划进行左右岸同时施工引起的工程延期和人员设备窝工以及因红线范围内X093县道未全面交付,再次实行临时交通管制造成的工程延期和人员设备窝工。”等原因造成的损失非电建市政集团公司引起,根据合同通用条款第11.3条约定,要求建设单位对上述发生的费用和延误工期给予补偿。2018年1月16日,监理单位签收该索赔意向通知并加盖公章。2018年2月1日,电建市政集团公司项目经理部提交索赔申请报告[2018]赔报01号,就“永久征地范围内X093县道未按时移交、弃渣场未按时移交及弃渣场水保图纸未按时交付,导致大坝土石方开挖工程无法按施工总进度计划实施”事件,申请赔偿金额7864491.19元,索赔工期321.5天,监理单位在该索赔申请报告上签署意见:待事后,依据合同、规范相关条款,同建设单位商定后,形成初步意见,再具体根据实际情况,对工期、造价进行协商。该份报告无发包人签署意见栏。
2018年5月15日,中国水利水电第十三工程局有限公司绩溪县扬溪源水库主体工程和管理设施施工及安装工程项目经理部[以下简称电建市政集团公司项目经理部]向案涉工程监理单位提交索赔意向通知并附索赔意向书,就案涉工程大坝右岸下游侧岩体于2018年5月14日出现滑塌事件导致大坝右岸进入停工状态提出索赔申请,当日,监理单位签收该索赔意向通知。2018年5月28日,电建市政集团公司项目经理部向监理单位提交索赔申请报告(中电建市政[2018]赔报02号)。2018年10月22日,监理单位出具索赔审核表,监理单位未在是否同意此项索赔中进行勾选,该索赔审核表载明“根据有关规定和施工合同约定,你方提出的索赔申请报告(承包[2018]赔报02号),索赔金额(大写)贰拾贰万伍仟贰佰贰拾陆元(小写225226.00元),索赔工期24天,经我方审核,索赔审核意见:1.情况基本属实,工期不允许索赔(非关键线路);2.工期窝工时间,按日志和晴雨表核实;3.信息价应当时投标信息价;4.实际工程量应乘以投标系数;5.签证单应补全(包括工种证明)”。2018年10月23日,扬溪源水库建设公司在该索赔审核表中签署意见:同意监理意见。
2018年6月14日,电建市政集团公司项目经理部提交报告(中电建市政[2018]报告19号),申请大坝左岸暂停施工并进行边坡处理,该报告单体现,2018年6月14日上午10:50,左岸312-323m3高程下游边坡出现部分滑坡,存在安全隐患,申请暂停左岸土石方开挖施工,并提出建议。2018年6月15日,监理单位签署监理机构意见,该意见载明“在不能保证安全的情况下,同意暂停施工,但不得人为操作,具体方案有设计、勘察提出,施工单位应相关地质专家进场指导施工。……”同日,扬溪源水库建设公司签署发包人意见,该意见载明“6月15日,设计代表及地勘人员对现场进行了察看并提出了相关处理方案,请施工单位按设计方案安全施工。……”2018年7月11日,电建市政集团公司项目经理部提交索赔意向通知(中电建市政[2018]赔通03号)附索赔意向书,对该事项拟提出索赔申请,索赔意向书中说明该事件已书面报至监理及业主单位,根据批复意见对左岸采取暂停施工措施,2018年6月20日,设计及地勘代表对大坝左岸滑坡段地质进行现场勘查,至2018年7月11日尚未收到经业主和监理单位认可的变更通知和变更指示。2018年7月12日,监理单位签收该索赔意向通知。2018年8月20日,电建市政集团公司项目经理部向监理单位提交索赔申请报告(中电建市政[2018]赔报03号)。2018年8月23日,监理单位签收该索赔申请报告。2018年8月30日,监理单位出具索赔审核表,载明“根据有关规定和施工合同约定,承包人提出的索赔申请报告(承包[费用]赔报03号),索赔金额(大写)壹佰捌拾捌万玖仟捌佰零叁元(小写1889803元),索赔工期59天,经我方审核:同意此项索赔,核准索赔金额为(大写)协商元(小写/元)。工期顺延/天。附件:索赔审核意见。1.6月4日左岸边坡发生局部滑坡属实。2.施工单位工作效率和进度受到不同程度的影响。3.费用由双方依据合同条款、法律法规、工程惯例协商解决。”同日,扬溪源水库建设公司在该索赔审核表中签署意见:同意监理意见,最终以审计结果为准。
2018年8月2日,电建市政集团公司项目经理部提交“关于尽快确定砂石料源的报告”即(中电建市政[2018]报告21号)报告单,提出《招标文件》规划的竹川砂料场已被宁国市国土资源局责令停产,际坑口人工碎石料厂和块石料场经设计单位检测其石料碱活性不合格,不能用于水工混凝土施工,新的砂石料源目前尚未确定。其于2018年5月20日上报的关于砂、碎石、块石料场变更的报告单(中电建市政[2018]报告16号、中电建市政[2018]报告17号)未得到确认和回复。为确保混凝土施工能顺利实施,保证拱坝和供水拦河坝施工进度,请业主单位尽快确定砂石料源。2018年8月4日,监理单位签署监理机构意见,载明“情况基本属实,请建设单位予以协调。”2018年8月6日,扬溪源水库建设公司签署发包人意见,载明“报县政府研究确定。”
2018年11月15日,绩溪县政府召开重点项目调度会,扬溪源水库的建设在该会议上进行调度。2018年11月26日,扬溪源水库工程建设指挥部办公室向扬溪源水库建设公司下发《关于移交尚田隧道进口弃渣场和蒙坑弃渣场的通知》(绩扬指办[2018]29号文件),该通知中明确根据2018年11月15日召开的重点项目调度会会议纪要内容:同意将尚田隧洞进口弃渣场和蒙坑弃渣场提供给扬溪源水库使用。根据2018年11月30日制作的扬溪源水库工程建设指挥部第5号会议纪要中体现,县政府相关领导就弃渣场和石料问题作出指示:弃渣场和石料要进行测量评估,需要上会的通过县长办公会专题研究。
2020年1月11日,电建市政集团公司项目经理部向案涉工程监理单位提交报告单(中电建市政[2020]报告1号),报告事由:关于砂石料增加费用,并在附件中列明:碎石变更增加报审费用为3699146.55元、砂变更增加报审费用为1672862.82元。监理单位在该报告单上签署意见:依据绩扬指办[2018]29号文件,同意按合同、规范相关条款调整,具体费用以审计为准。发包人扬溪源水库签署意见:同意监理意见,具体费用以审计为准。
2020年1月30日,电建市政集团公司项目经理部提交(中电建市政[2020]报告2号),报告事由为“关于春节后复工的请示”,该报告单体现,2020年春节期间全国范围内突发新冠疫情,国务院办公厅发文将春节假期延长至2020年2月2日,安徽省也发布通告非应急工程不得早于2020年2月9日前复工,此时距春节前计划的2020年2月2日复工时间较近,管理人员、施工人员和操作手随时可以返回复工,施工现场也已具备复工条件,介于疫情情况,请求指示是否按节前预定时间组织人员复工。扬溪源水库建设公司在该报告单上签署发包人意见,载明“根据相关文件,我项目不得早于2020年2月9日前复工。”2020年2月6日,扬溪源水库建设公司下发《关于扬溪源水库推迟复工的紧急通知》(绩扬水[2020]5号),该通知载明“2月6日经县农水局、扬溪镇党委政府、指挥部办公室会商,并请示指挥部主要领导同意,现通知如下,水库工程暂时不复工,具体复工时间将根据全国疫情总体情况和我县的相关命令要求另行通知。”2020年2月16日,扬溪源水库建设公司再次下发《关于扬溪源水库工程有序复工的通知》(绩扬水[2020]6号),该通知载明“在建项目要尽快复工,水库工程在2月29日前复工,返工人员要根据实际情况,在做好疫情防控的情况,在扬溪村就地进行隔离。”2020年3月10日,电建市政集团公司项目经理部向案涉工程监理单位提交索赔申请报告(中电建市政[2020]赔报01号)并附索赔报告,就新冠病毒疫情影响复工时间延后及人员设备窝工事件提出索赔申请,在索赔报告中载明“我方原定于2月2日复工,但受新冠病毒疫情影响,导致复工时间延迟。疫情减弱后,我方根据业主单位文件要求开始组织人员进场,因施工人员比较分散,且各地疫情不同,我方根据施工人员当地疫情情况及其当地政策合理组织施工人员进场,人员进场后按绩溪县政府及业主单位要求,及时隔离防疫,至3月5日我方正式达到复产条件。”2020年3月20日,监理单位出具索赔审核表,载明“根据有关规定和施工合同约定,承包人提出的索赔申请报告(承包[延期]赔报01号),索赔金额(大写)捌拾柒万壹仟伍佰贰拾元(小写871520元),索赔工期31天,经我方审核:同意此项索赔,核准索赔金额为(大写)协商元(小写/元)。工期顺延见工期索赔天。附件:索赔审核意见。1.疫情期间施工单位有损失属实。2.索赔程序、期限符合要求。3.工期已协商一致。4.依据《施工合同》通用条款21、3、2条。延迟履行期间发生的不可抗力‘合同一方当事人延迟履行。在履行期间发生的不可抗力的,不免除其责任。’具体费用由双方协商解决。”2020年3月21日,扬溪源水库建设公司在该索赔审核表中签署意见:同意监理意见,最终以审计结果为准。
2020年4月9日,电建市政集团公司项目经理部提交延长工期申报表(中电建市政[2020]延期01号)并附延长工期申请报告及证明材料,该申报表载明“由于本申报表附件所列原因,根据施工合同约定及相关规定,我方要求对合同主体工程工期延长678天,完工日期从2019年9月22日延至2021年7月31日,封洪灌浆、帷幕灌浆、导流底孔封堵工期按实际影响另行计算。请贵方审批。”延长工期申报报告列明申请延期的原因“事件一、因红线范围内X093扬板线(永久占地)未交付引起的工程延期……事件二、因X093扬板线无法封闭及限时通行及大坝左右岸因地质问题发生滑塌引起的工程延期……事件三、砂石料场变更未移交引起的工程延期……事件四、坝肩稳定性复核引起的工程延期……事件五、工期延期导致度汛漫坝引起的工期损失……此五个事件共影响总工期189+256+50+150+33=678天。……”2020年4月12日,监理单位签收该延长工期申报表,并写明“监理机构将另行签发审核意见。”2020年4月14日,监理单位出具索赔审核表(监理[2020]索赔审01号),载明“根据有关规定和施工合同约定,承包人提出的索赔申请报告(承包[延期]赔报01号),索赔金额(大写)/元(小写/元),索赔工期商定天,经我方审核:同意此项索赔,核准索赔金额为(大写)/元(小写/元)。工期顺延商定天。”2020年4月15日,扬溪源水库建设公司在该索赔审核表上签署意见:请监理单位依据事实,依据充分原则,细化审核。2020年4月17日,监理单位再次出具索赔审核表(监理[2020]索赔审02号),载明“根据有关规定和施工合同约定,承包人提出的索赔申请报告(承包[延期]赔报01号),索赔金额(大写)/元(小写/元),索赔工期678天,经我方审核:同意此项索赔,核准索赔金额为(大写)/元(小写/元)。工期顺延368天。”2020年4月18日,扬溪源水库建设公司在该索赔审核表上签署意见:同意监理审核意见,最终结果以审计结果为准。
2020年7月6日,电建市政集团公司项目经理部向扬溪源水库建设公司提交关于建议启动防汛应急救援预案的报告(项目综[2020]2号),该报告体现,2020年7月6日上午10:56,大坝上游水位迅速上涨至314.5m3高程,开始从最低5#溢流坝段漫流,库区水位持续上涨至最高315.4m3高程,根据天气预报情况,仍有持续强降雨,建议扬溪源水库及县级主管部门及时启动相关应急救援预案。2020年7月21日,电建市政集团公司项目经理部向案涉工程监理单位提交报告单,报告事由:关于申请对水灾损失进行补偿的报告,并附情况说明、损毁照片、水灾材料损失清单和水灾止损清单,说明7月6日2时至7月7日2时降雨面强344.5m3,库水位高度超316.3m3,超出了百年一遇库水位高库316.21m3,快速上涨的洪水溢流后形成水灾。电建市政集团公司表示雨量超出了可预见范围,且按批复的施工总进度计划该工程应于2019年9月21日完工,施工过程中因地质、疫情影响等原因延期,该水毁事件出现在延期期间,为此申请对本次水灾造成的工期延误及损失进行补偿。2020年8月2日,监理单位在该报告单上签署意见,同意按合同条款协商解决。扬溪源水库建设公司未在该报告单上签署意见。
2020年8月24日,安徽省水利规划办公室向安徽省水利厅提交了《关于上报绩溪县扬溪源水库工程料场变更审查意见的报告》。2020年9月9日,安徽省水利厅向宣城市水利局出具《关于绩溪县扬溪源水库工程料场变更的意见》,在意见中表明省水利厅基本同意省水利规划办公室的审查意见,并提出以下意见:一、……为确保砂料正常供应和水库工程质量,同意对扬溪源水库工程料场进行变更;二、基本同意本次设计推荐的料场变更方案。……三、基本同意料场变更概算编制方法。根据变更后的料场调整相关材料运距,共增加直接工程投资1050000元,在原批复概算内调剂解决;四、请你局切实履行监管职责,督促项目法人加强工程建设管理,确保工程质量、进度和安全。2020年11月22日,电建市政集团公司项目经理部向监理单位提交报告单(中电建市政[2020]报告6号),报告事由为:关于扬板线通行后砂石料增加费用的报告,并在附件中列明:碎石变更增加报审费用为1632377.33元、砂变更增加报审费用为284903.37元。监理单位在该报告单上签署意见:同意按合同条款及相关文件执行。发包人扬溪源水库建设公司签署意见:依据省水利厅《关于绩溪县扬溪源水库工程料场变更的意见》执行。
2022年3月18日,绩溪县扬溪源水库工程主体工程和管理设施施工及安装标完工结算书编制完成。该完工结算审核汇总表中体现:施工单位电建市政集团公司申报金额为94467339.94元,监理单位审核金额为84467339.84元,建设单位扬溪源水库建设公司审核金额为75168517.82元。施工单位、监理单位及建设单位三方对分类分项工程部分的金额均予以确认,建设单位扬溪源水库建设公司对该审核汇总表中其他项目中的水泥、钢材价格调整予以认可,对砂石料运距变更审核金额为1050000元,其他项目审核意见为:按合同约定争议条款处理。2022年3月25日,扬溪源水库建设公司向电建市政集团公司颁发合同工程完工证书,载明“绩溪县扬溪源水库工程主体工程和管理设施施工及安装合同工程(编号:YXY-2016-SG01)已于2022年1月16日通过了由绩溪县扬溪源水库建设开发有限公司主持的合同工程完成验收,现颁发合同工程完成证书。”案涉工程建设过程中,因各种因素,电建市政集团公司绩溪县扬溪源水库主体工程和管理设施施工及安装工程项目经理部多次提交延长工期申请,监理单位及扬溪源水库建设公司按实际情况出具了相应意见。后电建市政集团公司与扬溪源水库建设公司因前述料场变更导致砂石料运距变更产生的款项及索赔事项产生的费用是否纳入审计范围及如何支付问题产生争议。合同履行期间,扬溪源水库建设公司已向电建市政集团公司支付工程款61507463.32元,双方就剩余工程款问题一直未达成一致意见。案涉工程已完工并交付使用,但未经过竣工验收程序。
2022年8月29日,案涉纠纷在一审法院(2022)皖1824民初746号案件审理期间,扬溪源水库建设公司向绩溪县审计局提交了工程结算资料备案表,在该备案表中体现:施工单位报备结算金额为94467339.94元,其中:按合同条款约定完成工程量结算待审金额74118517.82元,双方存在争议部分结算待审金额20348822.12元。2022年9月27日,扬溪源水库建设公司与恒升公司签订《工程造价咨询委托合同》,就绩溪县扬溪源水库工程主体工程和管理设施施工及安装工程结算审核事项达成协议,合同中载明:绩溪县扬溪源水库工程主体工程和管理设施施工及安装工程规模为94467339.94元。2023年3月28日,恒升公司出具《关于绩溪县扬溪源水库工程主体工程和管理设施施工及安装标结算审核情况说明》,载明“2022年12月8日,我公司提交本项目审核初稿,建设单位将审核初稿提供施工单位中国电建市政建集团有限公司核对。截至2023年3月28日,施工单位对我公司审核初稿无反馈意见,我公司无法出具审计报告。”案涉纠纷诉前调解阶段,电建市政集团公司提交了一份对该份初审稿的意见,表示“该初审稿并未遵照客观事实来进行审计,脱离施工合同重新组价,其审计结果均是不客观不真实的,对该份初审稿不予认可。”
2023年4月18日,本案所涉纠纷在一审法院诉前调解阶段,电建市政集团公司向一审法院提出申请,请求对其起诉的变更项目工程款金额、索赔项目工程款金额进行评估鉴定。2023年5月10日,一审法院依法启动鉴定程序,并委托北京建友工程造价咨询有限公司宣城分公司(以下简称建友公司宣城分公司)对上述委托事项进行鉴定。建友公司宣城分公司于2023年10月30日出具《造价鉴定报告》征求意见稿,向双方征求意见,电建市政集团公司就《造价鉴定报告》征求意见稿提交了书面异议意见,认为在建设单位同意支付、监理单位认可的前提下,应视为三方一致同意,鉴定机构只需对金额进行核算,而不应重新判断是否需要支付。建友公司宣城分公司对此进行了书面回复,认为鉴定系按照标准执行鉴定计入造价。征求意见阶段,扬溪源水库建设公司未提交书面异议意见。2023年11月20日,建友公司宣城分公司出具《造价鉴定报告》。《造价鉴定报告》载明“合同签订金额为65931003.65元,施工单位送审鉴定金额20353822.12元,经我方鉴定金额为8932871.71元,核减金额11420950.41元。”《造价鉴定报告》出具后,一审法院多次组织双方调解均未果。后扬溪源水库建设公司单方委托恒升公司对《造价鉴定报告》进行核算,认为“绩溪县扬溪源水库工程主体工程和管理设施工及安装标合同纠纷一案,施工单位送审金额为20353822.12元,鉴定单位鉴定金额为8932871.71元,扬溪源水库建设公司认为应调整金额为4847852.01元。”,并就该《造价鉴定报告》于2024年1月31日、2024年2月18日两次提交书面意见书。建友公司宣城分公司于2024年2月8日、2024年2月19日分别作出书面回复,对砂石料运距增加运费问题、大坝埋石混凝土中20%的块石运距问题、混凝土增加抗冻、抗渗指标变更增加费用以及索赔事件争议均作出了相应回复,其中关于混凝土增加抗冻、抗渗指标变更增加费用争议的回复,建友公司宣城分公司在2月8日的回复中载明:“‘《水利部水利工程设计概估算编制规定中》水总[2014]429号明确规定工程量清单综合单价内的其他直接费中已经包含了对建筑构件的检验试验费用即混凝土抗冻、抗渗检测费用已包含在混凝土综合单价内,不单独计取。’此处增加的混凝土抗冻、抗渗检测费用是由于建设单位提供的招标清单漏项导致的,当时招标清单未要求抗冻、抗渗混凝土,后期施工过程中要求抗冻、抗渗混凝土。建设单位应当对清单的准确性和完整性负责,所以此处增加的抗冻引气剂和混凝土抗冻、抗渗检测费用应由建设单位承担。”关于索赔事件争议的回复,建友公司宣城分公司在2月8日的回复中载明“2024年1月31日,我公司收到建设单位提出的异议,异议中索赔事件一、索赔事件二由于Excel表格计算书未联动造成的误差应予减少102485.73元,是否调整请法院综合裁定。”2月19日的回复中载明“索赔事件争议回复:‘索赔事件一中,事件一窝工损失费用表中第二项生产设备窝工损失费第1条挖掘机(Case360/2m33),鉴定机构确认的窝工数量为1台,窝工天数115天,每天费用为252.24元,即该机械的窝工总费用应为1台X1**天X252.24元=29007.6元,鉴定机构鉴定的总价243744.08元应为计算错误,此项窝工费用应核减214736.48元。鉴定单位在回复中称在原有基础上核减95291.73元。’回复如下,详见2月8日我方《关于绩溪县扬溪源水库建设开发有限公司对鉴定报告意见回复》”。鉴定公司作出答复后,扬溪源水库建设公司仍有异议并于2024年2月18日提出要求鉴定人出庭申请,一审法院经审查依法准许,并通知建友公司宣城分公司鉴定人员***出庭。2024年2月21日,电建市政集团公司向一审法院提交补充鉴定申请书,申请鉴定机构对索赔项目中窝工损失部分按照市场价格进行实际损失费用补充鉴定。一审经审查,认为其申请系对原鉴定结果中窝工损失的评定标准予以变更,属于重新鉴定的范畴,电建市政集团公司的申请事项既不属于《司法鉴定程序通则》第三十条中可以进行补充鉴定的情形,亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条中准予重新鉴定的相关规定,依法作出不予准许补充鉴定通知书。
一审另查明:2017年10月23日,中国水利水电第十三工程局有限公司变更名称为中国电建市政建设集团有限公司。2019年3月28日,绩溪县水务局与绩溪县农村工作委员会、绩溪县美好办公室经过机构改革合并,并更名为绩溪县农水局。2021年9月2日,安徽水利水电工程建设监理中心变更名称为安徽省禹顺水利工程管理有限公司。
一审又查明:2018年7月30日,绩溪县水务局作出绩水罚决字[2018]第10号《行政处罚决定书》,认定电建市政集团公司在扬溪源水库工程施工中存在出借资质的违法行为,依法决定对电建市政集团公司处以罚款计人民币壹佰叁拾壹万捌仟陆佰贰拾元整(¥1318620.00元)。2018年9月13日,电建市政集团公司不服绩溪县水务局作出的行政处罚决定,向宣城市水务局申请行政复议。2018年12月12日,宣城市水务局出具宣水复决字[2018]第2号《行政复议决定书》,宣城市水务局认为绩溪县水务局于2018年7月30日作出的行政处罚决定书中所查明的事实较清楚,在作出《行政处罚决定书》时,证据较充分,其认定电建市政集团公司在承包绩溪县扬溪源水库工程中出借借用资质情形基本可信,但认为绩溪县水务局在作出行政处罚决定过程中存在违反有关法定程序的情形。故此,宣城市水务局决定撤销绩水罚决字[2018]第10号《行政处罚决定书》,责令绩溪县水务局重新依法作出具体行政行为。电建市政集团公司也未就宣城市水务局出具宣水复决字[2018]第2号《行政复议决定书》向有管辖权的法院提起诉讼。此后,原绩溪县水务局及经机构改革与其他部门合并更名绩溪县农水局,均未再重新作出具体行政行为。
一审再查明,2017年11月7日,电建市政集团公司为案涉工程向中国人民财产保险股份有限公司投保建筑、安装工程保险,其中建筑、安装工程保险期间共29个月,自2017年11月8日0时起至2020年4月7日24时止。施工机器设备保险期间保证期自2020年4月8起至2021年4月7日止。该建筑、安装工程保险条款载明保险标的内容为“第二条本保险合同的保险标的为:(一)工程合同所列明的工程项目;(二)建设单位提供的物料,包括已运抵施工现场的建筑材料、结构件、在制品、属于工程预算内的应安装的机器设备、零配件等。第三条下列财产未经保险合同双方特别约定,并在保险合同中载明保险金额的,不属于本保险合同的保险标的:(一)工地内原有的财产;(二)属于工程造价范围之内,但在工地以外的财产;(三)现场清理费用。该费用是指发生保险事故后,被保险人为修复保险标的而清理施工现场所发生的必要的、合理的费用。第四条下列财产不属于本保险合同的保险标的:(一)施工用机器、装置和设备;(二)领有公共运输执照的车辆、船舶和飞机;(三)其它未在本保单中列明的财产。”
一审法院认为,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息,或者不履行其他金钱债务的,对方可以请求其支付。
综合双方当事人的诉辩主张和举证、质证意见,本案争议焦点可归纳为:1.电建市政集团公司在承包建设绩溪县扬溪源水库工程中是否存在出借资质和非法分包问题;如存在分包问题,电建市政集团公司与实际施工人签订的分包关系是否影响双方签订的施工合同效力;2.电建市政集团公司是否具有索赔的权利;3.电建市政集团公司主张工程款具体金额的合理性。
关于争议焦点1,电建市政集团公司在承包建设绩溪县扬溪源水库工程中是否存在出借资质和非法分包问题;如存在分包问题,其与实际施工人签订的分包关系是否影响双方签订的施工合同效力。绩溪县水务局于2018年7月30日作出绩水罚决字[2018]第10号《行政处罚决定书》,认定电建市政集团公司在扬溪源水库工程施工中存在出借资质的违法行为。电建市政集团公司对该处罚决定不服向宣城市水务局申请复议。2018年12月12日,宣城市水务局作出的宣水复决字[2018]第2号行政复议决定书中载明的“虽然申请人就绩溪县扬溪源水库工程项目施工没有和任何人签订关于出借资质、分包和转包的书面合同,但通过上述证人证词反映,***、***、***等人并不是申请人的单位人员,但在申请人承包的绩溪县扬溪源水库工程‘项目部’中担任副经理、办公室主任等职务,以及从事财务管理等工作。从2016年年底申请人建立‘项目部’开始至2017年7月***失联前,‘项目部’及项目施工管理实际上主要是***等人组织实施,与被申请人以水利部《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》第九条第一款第(六)项规定认定的事实情形基本相符。”“宣城市皖江水利建筑工程有限公司(法定代表人为***)虽然未与申请人达成有关出借借用资质等协议或合同,但其公司派出代表***作为非申请人单位人员,在申请人的‘项目部’中担任重要职务,并以个人银行账号收到相关绩溪县扬溪源水库投资款,已实际承揽了绩溪县扬溪源水库工程施工建设,基本符合被申请人依据《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定的认定事实。”“根据《建筑工程质量管理条例》第二十五条第二款和水利部《水利工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理暂行办法》第八条、第九条第一款第(六项)第(七项)的规定。本机关认为,被申请人认定的申请人在承包绩溪县扬溪源水库工程中出借借用资质情形基本可信。”等内容可以看出,绩溪县水务局系因为其认为电建市政集团公司在扬溪源水库工程施工中存在出借资质的违法行为进行立案;而宣城水务局认为的是虽然电建市政集团公司就绩溪县扬溪源水库工程项目施工没有和任何人签订关于出借资质、分包和转包的书面合同,但宣城市皖江水利建筑工程有限公司已实际承揽了绩溪县扬溪源水库工程施工建设,宣城水务局作出的行政复议决定书中所表述的“被申请人认定的申请人在承包绩溪县扬溪源水库工程中出借借用资质情形基本可信”应当系其认为电建市政集团公司存在违法转包的情形基本可信。同时从宣城市水务局作出的宣水复决字[2018]第2号行政复议决定书中载明的“在被申请人2018年1月3日认定申请人出借资质行为进行立案前,申请人已于2017年5、6月份加强了施工管理并整改到位。被申请人在申请人整改到位后,从案件查处过程的实际出发,视情认为无需再向申请人下达责令改正通知,虽然与规定的法定程序有所不符,但存在客观的合理性。”可以看出,电建市政集团公司在扬溪源水库工程施工中上述行为在2017年5、6月份即已整改到位。案涉合同签订的主体为电建市政集团公司与扬溪源水库建设公司,绩溪县扬溪源水库工程也系由电建市政集团公司施工建设直至完工交付使用。本案经审理查明,并无证据能够证明在案涉工程招投标过程中以及案涉合同签订时电建市政集团公司有出借借用资质的行为,扬溪源水库建设公司也未提供充分证据证明其明知电建市政集团公司在案涉工程招投标过程中以及案涉合同签订时存在出借借用资质行为的情形。因此,双方签订的施工合同应当认定为合法有效合同。
关于争议焦点2,电建市政集团公司是否具有索赔的权利。扬溪源水库建设公司辩称电建市政集团公司没有按照施工合同约定的索赔程序提出误工损失,根据该合同的约定视为放弃,且电建市政集团公司提交的证据不足以证明其实际发生的误工损失,电建市政集团公司第二项诉讼请求应当予以驳回。扬溪源水库建设公司在庭审的举证质证阶段又提出电建市政集团公司提交的证据14、15、16、17、18中只有证据15、16(即索赔事项中的第二项因大坝右岸滑坡造成窝工索赔、第三项大坝左岸下游侧坡滑塌造成窝工索赔)按照合同的约定提出了索赔意向书,证据14、17、18(即索赔事项中的第一项征地未及时交付等原因造成窝工索赔、第四项受新冠疫情影响造成窝工索赔和第五项2020年7月水灾损失索赔)均没有按照合同要求提出索赔意向书。根据双方签订的施工合同通用条款中11.3发包人的工期延误约定:“在履行合同过程中,由于发包人的下列原因造成工期延误的,承包人有权要求发包人延长工期和(或)增加费用,并支付合理利润。……(1)增加合同工作内容;(2)改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性;(3)发包人迟延提供材料、工程设备或变更发货地点的;(4)因发包人原因导致的暂停施工;(5)提供图纸延误;(6)未按合同约定及时支付预付款、进度款;(7)发包人造成工期延误的其他原因。”关于索赔项,在合同通用条款23.1承包人索赔的提出项约定:“根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;(3)索赔事件具有连续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明连续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;(4)在索赔事件影响结束后的28天内,承包人应向监理人递交最终索赔通知书,说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期,并附必要的记录和证明材料。”。根据庭审查明的事实来看,案涉工程施工过程中,确实存在因发包方扬溪源水库建设公司的原因导致工期延误的情形,因此,电建市政集团公司可依据合同约定就相关情形进行索赔。但根据双方签订合同的约定,承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利。电建市政集团公司作为承包人提出的五项索赔事项,第一项为征地未及时交付等原因造成窝工索赔,包含六个事件,第一个事件为因弃渣场未及时交付引起的工程延期及人员设备窝工,根据电建市政集团公司提交的证据材料来看,在电建市政集团公司项目经理部2018年1月4日提交的索赔意向通知附件的索赔意向书中载明“根据《施工组织设计》施工进度计划安排,我部需先进行开挖工程施工,……《施工组织设计》中弃渣场开工时间为2017年5月1日,但弃渣场正式移交时间为2017年8月23日,至2017年9月23日下发弃渣场图纸后我部才具备弃渣水保工程施工条件。……”由此可知,电建市政集团公司认可弃渣场开工时间为2017年5月1日,弃渣场正式移交时间为2017年8月23日,下发弃渣场图纸时间为2017年9月23日,因此关于弃渣场未及时交付的问题,电建市政集团公司在2017年5月1日应已知晓。在电建市政集团公司项目经理部2017年5月5日所提交报告单(中水十三局[2017]报告3号)中载明“根据施工计划安排爆破队伍将于5月10日进场,结合现场实际情况,有以下问题需要业主单位、监理单位帮助协调解决……1.工程实施爆破后会产生大量石渣,需及时外运,请业主单位尽快完成弃土场地的征用问题。……”同日,监理单位、扬溪源水库建设公司分别签署监理机构意见和发包人意见,监理机构意见载明“请相关领导给予协调解决。”发包人意见载明“根据情况会尽快协调。”2017年5月9日,电建市政集团公司项目经理部提交报告单(中水十三局[2017]报告4号)申请将工期予以顺延。2017年5月23日,监理单位签署监理机构意见,载明“弃土场未交付属实,对工期相对有影响,而供水坝、电站非主要工程,对工期不存在影响,工期是否给予顺延,同建设单位协商后确定,希施工单位尽快现有工作。”2017年5月24日,扬溪源水库建设公司签署发包人意见,载明“弃土场和交通一事在一定程度上影响到大坝的施工和工期,但不存在停工一事,施工单位要加强管理,加快拌和站、施工便道、400米道路的施工。”2017年7月8日,电建市政集团公司项目经理部提交关于扬溪源水库主体工程尚不具备施工条件的报告(中水十三局[2017]报告6号)。2017年7月10日,监理单位签署监理机构意见,载明“1.根据相关会议精神,合理安排时间,定时封路,必要时进行封路;2.请建设、交通同相关单位协调解决;3.弃渣场正在进行。”2017年7月18日,扬溪源水库建设公司签署发包人意见,载明“1.先行爆破大坝左岸边坡,合理安排爆破时间,临时封路;2.请按交通部门设计施工;3.正在完善相关手续。”从上述材料可看出,电建市政集团公司发现弃渣场未及时交付之后的28天内,其已提出关于此项索赔事项的索赔意向通知书。
第二个事件为因红线范围内X093县道(永久占地)未交付引起的工程延期及人员设备窝工,2018年1月4日,电建市政集团公司项目经理部提交索赔意向通知及附件的索赔意向书中载明“《施工组织设计》总进度计划中大坝土石方开挖工程起始时间为2017年5月20日,X093县道因百姓通行等因素无法及时封闭,为保证通行安全,大坝土石方开挖工程一直未进行施工,且该时间段内我部人员及设备处于窝工状态。2017年10月28日后大坝土石方工程才正式动工(包括334.8高程以上道路工程土石方开挖)。”由此可知,电建市政集团公司认可总进度计划中大坝土石方开挖工程起始时间为2017年5月20日,因此,关于因红线范围内X093县道(永久占地)未交付引起的工程延期及人员设备窝工问题,电建市政集团公司在2017年5月20日应已知晓。2017年6月7日,电建市政集团公司项目经理部提交报告单(中水十三局[2017]报告5号)中载明“因400米改建道路的林木征收手续未办理和采石场林地砍伐未批复等原因,扬溪镇林场负责人2017年6月5日召集项目部人员以及业主代表***到达施工现场,要求项目部停止400米道路以及采石场施工作业。请监理机构和施工单位予以协调,尽早恢复施工。”同日,监理单位签署监理机构意见,载明“请建设单位协同相关单位给予解决。”2017年6月11日,扬溪源水库建设公司签署发包人意见,载明“6月8日政府已召开调度会,将尽快协调处理。”。根据审理查明情况来看,电建市政集团公司在庭审后提交说明中表示此报告中的400米临时道路,系为X093县道抬高新建,其中提到的林木征收手续未办理和采石场林地砍伐未批复即“因红线范围内X093县道(永久占地)未交付”问题,扬溪源水库建设公司对此仅认为电建市政集团公司未提交索赔意向通知书,但对电建市政集团公司说明的此问题未予否认。因此,从上述材料可看出,电建市政集团公司发现因红线范围内X093县道(永久占地)未交付引起的工程延期及人员设备窝工问题之后的28天内,其已提出关于此项索赔事项的索赔意向通知书。
2017年11月6日,电建市政集团公司项目经理部向监理单位提交了报告单,要求封断现有X093道路的报告,在该报告中体现了其提出系因需要在占用在永久征地范围内的X093县道上修筑左岸上山施工便道,同时开展左岸坝肩开挖,避免人员、设备窝工及工期拖延。此项报告的时间符合对该项窝工索赔六件事件中第三至第六个事件提出索赔意向的前提报告条件,即因红线范围内X093县道实行临时交通管制造成的工程延期和人员设备窝工、因X093县道临时交通管制解除后,无法进行正常工程施工造成的工程延期和人员设备窝工、因红线范围内X093县道未及时交付,造成土石方开挖工程不能按施工总进度计划进行,左右岸同时施工引起的工程延期和人员设备窝工以及因红线范围内X093县道未全面交付,再次实行临时交通管制造成的工程延期和人员设备窝工。且在2018年1月4日,电建市政集团公司项目经理部即向监理单位提交了索赔意向通知,并在2018年2月1日,其即向监理单位提交了索赔申请报告,符合合同约定。综上,电建市政集团公司作为承包人提出的五项索赔事项,根据电建市政集团公司提交的证据材料来看,在其知道或应当知道该事件之后的28天内,已提出关于此项索赔事项的索赔意向通知书。因此,其对此项索赔事项中的六个事件均具有索赔的权利。
关于电建市政集团公司作为承包人提出的五项索赔事项中的第二项因大坝右岸滑坡造成窝工索赔、第三项大坝左岸下游侧坡滑塌造成窝工索赔、第四项受新冠疫情影响造成窝工索赔和第五项2020年7月水灾损失索赔。关于暂停施工,虽在双方签订合同通用条款的12.2确定“属于下列任何一种情况引起的暂停施工,均为发包人的责任:(1)由于发包人违约引起的暂停施工;(2)由于不可抗力的自然或社会因素引起的暂停施工;(3)专用合同条款中约定的其他由于发包人原因引起的暂停施工。”但针对不可抗力,双方签订合同通用条款第21条进行明确约定,关于21.1不可抗力的确认,双方明确“21.1.1不可抗力是指承包人和发包人在订立合同时不可预见,在工程施工过程中不可避免发生并不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、水灾、骚乱、暴动、战争和专用条款约定的其他情形。21.1.2不可抗力发生后,发包人和承包人应及时认真统计所造成的损失,收集不可抗力造成损失的证据。合同双方对是否属于不可抗力或其损失的意见不一致的,由监理人按第3.5款商定或确定。发生争议时,按第24条的约定办理。”关于21.2不可抗力的通知,双方明确“21.2.1合同一方当事人遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,应立即通知合同另一方当事人和监理人,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。21.2.2如不可抗力持续发生,合同一方当事人应及时向合同另一方当事人和监理人提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关资料。”关于21.3不可抗力后果及其处理,双方明确“21.3.1不可抗力造成损害的责任除专用合同条款另有约定外,不可抗力导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和(或)工期延误等后果,由合同双方按以下原则承担:(1)永久工程,包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害,以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担;(2)承包人设备的损坏由承包人承担;(3)发包人和承包人各自承担其人员伤亡和其他财产损失及其相关费用;(4)承包人的停工损失由承包人承担,但停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担;(5)不能按期竣工的,应合理延长工期,承包人不需支付逾期竣工违约金。发包人要求赶工的,承包人应采取赶工措施,赶工费用由发包人承担。”同时在21.3.2、21.3.3中明确延迟履行期间发生的不可抗力避免和减少不可抗力损失应承担的责任。因此,右岸滑坡、左岸下游侧坡滑塌、新冠疫情及水灾,均为不可抗力事件。
其中,关于第二项因大坝右岸滑坡造成窝工索赔。根据电建市政集团公司项目经理部2018年5月15日提交的(中电建市政[2018]赔通02号)索赔意向通知体现,2018年5月1日监测数据已达到边坡变形监测的预警值,2018年5月14日大坝右岸下游侧岩体出现滑塌,大坝右岸继续进入停工状态。电建市政集团公司项目经理部随即向监理单位提交了索赔意向通知并附索赔意向书,当日,监理单位即已签收。2018年5月28日,电建市政集团公司向监理单位提交索赔申请报告(中电建市政[2018]赔报02号)。2018年10月22日,监理单位出具索赔审核表(监理[2018]索培审02号),监理单位未在是否同意此项索赔中进行勾选,该索赔审核表载明“根据有关规定和施工合同约定,你方提出的索赔申请报告(承包[2018]赔报02号),索赔金额(大写)贰拾贰万伍仟贰佰贰拾陆元(小写225226.00元),索赔工期24天,经我方审核,索赔审核意见:1.情况基本属实,工期不允许索赔(非关键线路);2.工期窝工时间,按日志和晴雨表核实;3.信息价应当时投标信息价;4.实际工程量应乘以投标系数;5.签证单应补全(包括工种证明)”。2018年10月23日,扬溪源水库建设公司签署发包人意见,载明“同意监理意见。”
关于第三项大坝左岸下游侧坡滑塌造成窝工索赔。根据电建市政集团公司项目经理部2018年6月14日提交的(中电建市政[2018]报告19号)报告单体现,2018年6月14日上午10:50,左岸312-323m3高程下游边坡出现部分滑坡,存在安全隐患,申请暂停左岸土石方开挖施工,并提出建议。2018年6月15日,监理单位签署监理机构意见,该意见载明“在不能保证安全的情况下,同意暂停施工,但不得人为操作,具体方案有设计、勘察提出,施工单位应相关地质专家进场指导施工。……”同日,扬溪源水库建设公司签署发包人意见,该意见载明“6月15日,设计代表及地勘人员对现场进行了察看并提出了相关处理方案,请施工单位按设计方案安全施工。……”2018年7月11日,电建市政集团公司项目经理部提交索赔意向通知(中电建市政[2018]赔通03号)附索赔意向书,对该事项拟提出索赔申请,索赔意向书中说明该事件已书面报至监理及业主单位,根据批复意见对左岸采取暂停施工措施。2018年6月20日设计及地勘代表对大坝左岸滑坡段地质进行现场勘查,至2018年7月11日尚未收到经业主和监理单位认可的变更通知和变更指示。2018年7月12日,监理单位签收该索赔意向通知。2018年8月20日,电建市政集团公司项目经理部向监理单位提交索赔申请报告(中电建市政[2018]赔报03号)。2018年8月23日,监理单位签收该索赔申请报告。2018年8月30日,监理单位出具索赔审核表(监理[2018]索培审03号),签署索赔审核意见载明“根据有关规定和施工合同约定,承包人提出的索赔申请报告(承包[费用]赔报03号),索赔金额(大写)壹佰捌拾捌万玖仟捌佰零叁元(小写1889803元),索赔工期59天,经我方审核:同意此项索赔,核准索赔金额为(大写)协商元(小写/元)。工期顺延/天。附件:索赔审核意见。1.6月4日左岸边坡发生局部滑坡属实。2.施工单位工作效率和进度受到不同程度的影响。3.费用由双方依据合同条款、法律法规、工程惯例协商解决。”同日,扬溪源水库建设公司在该索赔审核表中签署意见:同意监理意见,最终以审计结果为准。
关于第四项受新冠疫情影响造成窝工索赔。根据电建市政集团公司项目经理部2020年1月30日提交的(中电建市政[2020]报告2号)报告单体现,2020年春节期间全国范围内突发新冠疫情,国务院办公厅发文将春节假期延长至2020年2月2日,安徽省也发布通告非应急工程不得早于2020年2月9日前复工,此时距春节前计划的2020年2月2日复工时间较近,管理人员、施工人员和操作手随时可以返回复工,施工现场也已具备复工条件,介于疫情情况,请求指示是否按节前预定时间组织人员复工。扬溪源水库建设公司在该报告单上签署发包人意见,载明“根据相关文件,我项目不得早于2020年2月9日前复工。”2020年2月6日,扬溪源水库建设公司下发《关于扬溪源水库推迟复工的紧急通知》(绩扬水[2020]5号),该通知载明“2月6日经县农水局、扬溪镇党委政府、指挥部办公室会商,并请示指挥部主要领导同意,现通知如下,水库工程暂时不复工,具体复工时间将根据全国疫情总体情况和我县的相关命令要求另行通知。”2020年2月16日,扬溪源水库建设公司再次下发《关于扬溪源水库工程有序复工的通知》(绩扬水[2020]6号),该通知载明“在建项目要尽快复工,水库工程在2月29日前复工,返工人员要根据实际情况,在做好疫情防控的情况,在扬溪村就地进行隔离。”2020年3月10日,电建市政集团公司项目经理部向案涉工程监理单位提交索赔申请报告(中电建市政[2020]赔报01号)并附索赔报告,就新冠病毒疫情影响复工时间延后及人员设备窝工事件提出索赔申请。2020年3月20日,监理单位出具索赔审核表,签署监理意见。2020年3月21日,扬溪源水库建设公司在该索赔审核表中签署意见:同意监理意见,最终以审计结果为准。
关于第五项2020年7月水灾损失索赔。根据电建市政集团公司项目经理部2020年7月6日向扬溪源水库建设公司提交的关于建议启动防汛应急救援预案的报告(项目综[2020]2号),该报告体现,2020年7月6日上午10:56,大坝上游水位迅速上涨至314.5m3高程,开始从最低5#溢流坝段漫流,库区水位持续上涨至最高315.4m3高程,根据天气预报情况,仍有持续强降雨,建议扬溪源水库及县级主管部门及时启动相关应急救援预案。2020年7月21日电建市政集团公司向案涉工程监理单位提交报告单(中电建市政[2020]报告6号)附情况说明、损毁照片、水灾材料损失清单和水灾止损清单,说明7月6日2时至7月7日2时降雨面强344.5m3m3,库水位高度超316.3m3,超出了百年一遇库水位高库316.21m3,快速上涨的洪水溢流后形成水灾。电建市政集团公司表示雨量超出了可预见范围,且按批复的施工总进度计划该工程应于2019年9月21日完工,施工过程中因地质、疫情影响等原因延期,该水毁事件出现在延期期间,为此申请对本次水灾造成的工期延误及损失进行补偿。2020年8月2日,监理单位在该报告单上签署意见,同意按合同条款协商解决。扬溪源水库建设公司未在该报告单上签署意见。
而在2020年4月9日电建市政集团公司项目经理部提交的延长工期申报表(中电建市政[2020]延期01号)并附延长工期申请报告及证明材料体现,申请延期的原因为“事件一、因红线范围内X093扬板线(永久占地)未交付引起的工程延期……事件二、因X093扬板线无法封闭及限时通行及大坝左右岸因地质问题发生滑塌引起的工程延期……事件三、砂石料场变更未移交引起的工程延期……事件四、坝肩稳定性复核引起的工程延期……事件五、工期延期导致度汛漫坝引起的工期损失……此五个事件共影响总工期189+256+50+150+33=678天。……”2020年4月12日,监理单位签收该延长工期申报表,并表示另行签发审核意见。2020年4月14日,监理单位出具索赔审核表(监理[2020]索赔审01号)。2020年4月15日,扬溪源水库建设公司在该索赔审核表上签署意见:请监理单位依据事实,依据充分原则,细化审核。2020年4月17日,监理单位再次出具索赔审核表(监理[2020]索赔审02号)。2020年4月18日,扬溪源水库建设公司在该索赔审核表上签署意见:同意监理审核意见,最终结果以审计结果为准。
因此,电建市政集团公司作为承包人提出的五项索赔事项中的第二项至第五项,其遇到不可抗力事件,使其履行合同义务受到阻碍时,已立即通知扬溪源水库建设公司和监理单位,书面说明不可抗力和受阻碍的详细情况,并提供必要的证明。当不可抗力持续发生时,也已及时向扬溪源水库建设公司和监理单位提交中间报告,说明不可抗力和履行合同受阻的情况,并于不可抗力事件结束后28天内了提交最终报告及有关资料。结合此前对第一项索赔事项索赔权利的分析,故对于扬溪源水库建设公司的此项辩解意见,均不予采纳。
关于争议焦点3.电建市政集团公司主张工程款具体金额的合理性。电建市政集团公司主张的第一项诉讼请求为砂石料运距变更项目工程款、砂石料资源税以及混凝土抗冻、抗渗费用;第二项诉讼请求为因征地未交付等原因造成的窝工索赔、大坝右岸滑坡造成窝工索赔、大坝左岸下游侧坡滑塌造成窝工索赔、受新冠疫情影响造成窝工索赔和2020年7月水灾损失索赔。扬溪源水库建设公司辩称其只认可工程款变更的数额为1050000元,认为除了1050000元之外其余请求既无事实依据也无法律依据;并辩称电建市政集团公司没有按照施工合同约定的索赔程序提出误工损失,根据该合同的约定视为放弃,且电建市政集团公司提交的证据不足以证明其实际发生的误工损失,故电建市政集团公司的索赔请求应当予以驳回。在案件审理过程中,经电建市政集团公司申请,一审法院委托的鉴定机构建友公司宣城分公司对其诉请的变更项目工程款以及索赔损失进行了鉴定,出具《造价鉴定报告》,对电建市政集团公司在征求意见阶段提出的异议作出了答复,扬溪源水库建设公司在征求意见阶段未提出异议,其在《造价鉴定报告》出具后,单方委托了相关评估公司对《造价鉴定报告》进行核算,并根据评估公司的意见提出异议,鉴定机构建友公司宣城分公司也对该异议进行了回复,并应扬溪源水库建设公司的申请出庭对双方提出的问题均进行了答复;电建市政集团公司在审理过程中提出补充鉴定申请,但因其申请理由并不符合相关法律法规规定,经审查后依法未准予该申请;电建市政集团公司、扬溪源水库建设公司均未提供足够的证据证明该鉴定存在鉴定程序违法的情形,也均未提出重新鉴定申请;另,关于鉴定机构对水灾损失部分的鉴定结论,扬溪源水库建设公司提出“根据合同条款约定,建设方在招标文件合同条款中已经明确约定施工方应为其施工设备、进场的材料和工程设备等办理保险,作为一个有经验的施工单位,应当预见所处施工环境可能遇到的风险,通过购买保险弥补损失,同时按合同约定承担保险不足部分损失。”根据合同专用条款第20条保险和通用条款第20条保险部分,对于保险的购买和理赔,双方有明确的约定,建设工程一切险、安装一切险系由承包人以发包人和承包人的共同名义向双方同意的保险人投保,同时约定承包人应为其施工设备、进场的材料和工程设备等办理保险,并约定由于负有保险义务一方当事人未按合同约定办理某项保险,导致受益人未能得到保险人的赔偿,原应从该项保险得到的保险金应由负有投保义务的一方当事人支付;保险金不足以补偿损失时,应由承包人负责补偿不足的金额。鉴定结论中仅对水灾清理人工、机械费用以及根据招标文件要求用于永久工程的钢筋和企口混凝土导管部分做出了确认,其他方面的费用并未纳入鉴定结论进行审核确定,依照合同关于不可抗力部分的约定,该部分费用属于发包人即扬溪源水库建设公司承担,但综合双方在合同中关于保险的约定,承包人即电建市政集团公司负有保险义务,根据电建市政集团公司提交的建筑、安装工程保险单,该保险条款中明确现场清理费用(即发生保险事故后,被保险人为修复保险标的而清理施工现场所发生的必要的、合理的费用)不属于保险标的范围。因此,关于水灾清理人工、机械费用应当适用合同中不可抗力部分的约定,该部分费用由发包人即扬溪源水库建设公司承担;关于因水灾导致材料部分的损失,由于负有保险义务的电建市政集团公司提交证据虽能证明其已按合同约定办理相关保险,但保险期间为2017年11月8日0时起至2020年4月7日24时止,水灾发生的时间已超过了保险期限,其未提交证据证明在保险到期后已及时续保,导致该项损失未能得到保险人的赔偿,原应从该项保险得到的保险金应由电建市政集团公司支付;加之合同同时也约定,保险金不足以补偿损失时,也应由承包人负责补偿不足的金额。故此,对于扬溪源水库建设公司的此项辩解意见,予以部分采纳,即对于水灾部分损失的鉴定结论中关于材料费用的损失即198353.3元,应当不予认定。结合前述,除水灾部分损失中关于材料费用损失的鉴定结论不予采纳外,鉴定机构建友公司宣城分公司依照法定程序根据双方签订的合同约定条款以及双方提交的证据材料进行鉴定得出的其他结论合理有据,鉴定结果能够作为认定案涉工程价款及相关索赔项目损失的定案依据,但在审理阶段,建友公司宣城分公司在对扬溪源水库建设公司提出异议的回复中载明“2024年1月31日,我公司收到建设单位提出的异议,异议中索赔事件一、索赔事件二由于Excel表格计算书未联动造成的误差应予减少102485.73元,是否调整请法院综合裁定。”因此,一审法院认为,鉴定机构因计算产生的误差也应从鉴定结果中予以扣除。根据《造价鉴定报告》,经核算确认共计8632032.68元(即8932871.71元-102485.73元-198353.3元),其中变更项目工程款7455702.49元、索赔项目赔偿款1176330.19元。关于电建市政集团公司请求支付上述款项自起诉之日起至实际支付之日止按照LPR报价利率计算的利息,关于利率标准和起算时间扬溪源水库建设公司均认可,该项诉请亦符合法律规定。因此,关于该项诉请,认定自电建市政集团公司第一次起诉之日(即2022年7月18日)起至款项付清之日止以扬溪源水库建设公司未支付的案涉款项金额为基数按同期一年期LPR报价利率即年利率3.7%计算利息。
综上,经一审法院审判委员会讨论决定,一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百八十八条、第七百九十一条、第八百零三条、第八百零四条、第八百零五条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十条、第十九条、第二十条、第二十六条、第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第三十八条、第三十九条规定,判决:一、被告绩溪县扬溪源水库建设开发有限公司在判决生效之日起十五日内支付原告中国电建市政建设集团有限公司变更项目工程款7455702.49元及索赔项目赔偿款1176330.19元,并支付自2022年7月18日起至款清之日止以未履行款项金额为基数按同期一年期LPR报价利率即年利率3.7%计算的利息;二、驳回原告中国电建市政建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费143544元,由原告中国电建市政建设集团有限公司负担82652元,被告绩溪县扬溪源水库建设开发有限公司负担60892元;工程造价鉴定费280000元,由原告中国电建市政建设集团有限公司负担161224元,被告绩溪县扬溪源水库建设开发有限公司负担118776元;鉴定人出庭费用4000元,由原告中国电建市政建设集团有限公司负担2303元,被告绩溪县扬溪源水库建设开发有限公司负担1697元。
二审中,扬溪源水库建设公司庭后提交《补充资料》及《砂石料运距变更增加费用—混凝土工程量》统计表各一份,拟证明:一、电建市政集团公司确认砂石料场移交使用之前已完成供水拦河坝混凝土浇筑1600m3、大坝混凝土1700m3,电建市政集团公司明确该部分混凝土中的砂石料为自行采购解决,故以上合计3300m3混凝土中所含砂石不应纳入砂石料运距增加费用的计算范围;电建市政集团公司提交的砂石料运距变更增加费用表中的混凝土总量为98205.95m3,鉴定单位确认的砂石料运距变更增加费用表中的混凝土总量为98092.60m3,两者相差仅为113.35m3,根据以上数据,施工单位和鉴定单位并没有扣除已完成的3300m3混凝土所含砂石运费;大坝埋石混凝土中20%的块石是直接从料场运输至施工现场,不存在6.4KM3的料场至加工场地的运输费用,鉴定单位在鉴定报告中未扣除此项费用;根据电建市政集团公司申报的完工结算,大坝理石混凝土总计用量72466.43m3,供水拦河坝埋石混凝土总计用量592.27m3,计算可得20%的块石量为14611.74m33,该部分量不应增加6.4KM3的运输费用。
电建市政集团公司质证意见:关于《补充资料》所涉3300m3核减问题,电建市政集团公司提交的砂石料运距增加报告单(2019报告1号)中已涉及相关问题,此前报告单(2018报告27号)中也已经提及。根据(2018报告27号)内容,当时砂、石均不符合施工质量要求,解决方案为绩溪县以外采购,这种采购价值远超运距变更导致的成本增加,3300m3均为另行采购,此方案监理单位及扬溪源水库建设公司在2018报告27号中已经书面认可,不应再予以扣减;关于20%块石混凝土,根据施工图纸要求,20%埋石混凝土对石块尺寸有要求,需要加工后才能拌和使用,不能直接堆砌,否则不能产生混凝土的作用。具体见一审证据中安徽省水利水电勘测设计院出具的工程编号为2015405号《绩溪县扬溪源水库工程混凝土施工技术要求》(由监理单位盖章并由监理工程师签字确认)第11页2.1.5理石4关于埋石的具体尺寸要求;统计表为电建市政集团公司单方制作,不予认可。
本院审查认为,扬溪源水库建设公司提交的《补充资料》系其单方说明,其中提及的3300m3混凝土运距费用及20%块石混凝土量应否核减的问题均为其上诉主张,对此本院将依据查明的事实综合予以确认,对其提举该说明的证明效力不予确认;《统计表》亦系扬溪源水库建设公司单方制作,且无其他证据相佐证,对其真实性不予认定。
电建市政集团公司未提交新证据。
根据一审证据,结合当事人陈述,本院对一审查明的案件事实予以确认。二审另查明:1.2019年1月1日,电建市政集团公司项目经理部向案涉工程监理单位提交报告单(中电建市政[2019]报告1号),报告事由:关于尽快书面明确砂石料场移交和变更费用问题的报告,内容为:目前供水拦河坝已完成混凝土浇筑1600m3,大坝已完成混凝土1700m3,因使用料源……,但料场移交和变更费用问题一直未能得到实际解决。……,请业主单位尽快书面明确料场移交和变更费用事宜。监理单位2019年1月3日在该报告单上签署意见:情况属实,请相关单位给予解决。发包人扬溪源水库建设公司2019年1月7日意见:料场移交详见绩扬水[2019]2号文件,变更费用原则以道路正式通行时大坝浇筑数量为依据,可调整碎石、砂子的增加运距部分,最终以审计结果为准。2019年1月27日,电建市政集团公司项目经理部向案涉工程监理单位提交报告单(中电建市政[2019]报告2号),报告事由:我方于2019年1月1日上报了《关于尽快书面明确砂石料场移交和变更费用问题的报告》(中电建市政[2019]报告1号),根据业主单位批复意见及绩扬水[2019]2号文件,我方编制了碎石、砂子增加运距部分的价格预算。招标时砂料场至坝址运距为25㎞,碎石料场至坝址运距为7㎞;料场变更后料场至加工场运距为6.4㎞(原料运输+),自加工场经绩溪县绕行至坝址运距为55㎞(成品料运输),加工场至坝址经新扬板线为11㎞(成品料运输)。原料运输为变更料场后增加的部分,经测算运输单价为29.91元/m3;成品料运距不超10㎞时,经测算每增运1㎞单价为1.82元/㎞·m3;成品料运输运距超10㎞时,经测算每增运1㎞单价为1.37元/㎞·m3。砂、碎石工程量以经绩溪县绕行和经新扬板线时实际混凝土浇筑量结合批复的混凝土配合比进行计算。请贵单位予以审核。同时,附件《增加运距价格汇总表》及《单价编制说明》,明确单价编制依据均为《水利建筑工程院预算定额》(水总[2002]116号)(附件《单价编制说明》中笔误为水总[2012]116号,二审中电建市政集团公司向本院提交情况说明予以纠正)。监理单位2019年2月25日在该报告单上签署意见:情况属实,同意按合同条款相关规定按当地当时信息价调。发包人2019年2月26日意见:提交县审计局审计,以审计结果为准。同时,监理单位与扬溪源水库建设公司均在电建市政集团公司提交的《增加运距价格汇总表》上签字并加盖公章。
2.2018年12月13日,电建市政集团公司项目经理部向案涉工程监理单位提交报告单(中电建市政[2018]报告27号),报告事由:关于提交《砂石料生产方案》的报告,主要内容为:……,招标文件规划的……,砂场距离坝址下游25KM,碎石……距离坝址下游25KM,块石料规划的是坝址上游500m处淹没区自行开采。……。现发包人另规划……,现提交砂石料生产方案,具体详见附件《砂石料生产方案》。附件《砂石料生产方案》对原砂石料变更缘由及新砂石料场地址、地质、砂石料总需量及品种、体积、块石尺寸、开采及原料运输线路、运距等方面均作了详细编制。2018年12月14日监理机构意见:同意按此方案组织生产加工,……,碎石、砂是否需要二次碎解,可根据现场加工情况确定。……。扬溪源水库建设公司2018年12月15日意见:同意监理意见。
3.一审中,鉴定机构为确认混凝土抗冻抗渗指标,要求双方当事人提交工程原始图及招标文件软件版本或纸质版本。扬溪源水库建设公司提交了招标挂网图纸及会审施工图,电建市政集团公司提交了竣工图纸。一审法院组织双方对各自提举的证据进行质证。电建市政集团公司对扬溪源水库建设公司提举证据陈述意见:……,扬溪源水库建设公司提交的挂网图纸早于双方签订合同之前,挂网图纸中并没有抗冻抗渗的要求,电建市政集团公司做的招投标报价也不包含抗冻抗渗的相关费用,所有抗冻抗渗的费用属于新增费用。扬溪源水库建设公司对此陈述:我们这个项目(涉案工程)里对混凝土计量与支付在招标文件第244页中普通混凝土11.8.3中有规定,就是按照方量×报价单价支付,至于抗冻抗渗都属于普通混凝土。
本院认为,本案争议焦点有:1.案涉合同效力;2.涉案鉴定报告关于砂石料运距增加运费部分的鉴定价格标准是否合理;3.扬溪源水库建设公司提及的3300m3混凝土运距费用及20%块石混凝土量应否核减;4.混凝土增加抗冻、抗渗指标变更增加费用如何认定;5.关于涉案水灾损失费用如何认定。
关于焦点1,在案事实表明,相关行政机关虽然对电建市政集团公司在扬溪源水库工程施工中是否存在出借资质的违法行为进行了查处,但并未出具结论性意见,在案证据亦不足以证明电建市政集团公司在案涉工程招投标以及合同签订过程中有出借或借用资质的行为,对此,扬溪源水库建设公司也未提举充分的证据证明其明知电建市政集团公司在案涉工程招投标过程中以及案涉合同签订时存在出借借用资质行为的情形,一审据此认定双方签订的涉案施工合同合法有效合同,并无不当。
关于焦点2,本案中,由于招标文件规划确认的砂石料场因违反相关规定而被相关行政管理机关责令停产无法使用,建设单位经批准重新规划了新石料厂,但新石料厂较此前招标文件提供的采购料场运距发生了较大变化,方案也由原采购变为自加工。为此,各方对砂石料运距增加运费问题进行了协商处理。电建市政集团公司在提交增加运距报告单时,对运距增加费用情况进行了详细说明,并根据说明内容制作了《增加运距价格汇总表》,对单价预算及编制来源也作了附件说明,涉案工程项目部、监理单位相关人员以及建设单位扬溪源水库建设公司法定代表人均在该汇总表上签字认可并加盖公章予以确认,足以反映本案双方已就砂石料运距增加及单价计算形成合意,即《增加运距价格汇总表》,该合约亦经监理单位确认。从本案查明的该汇总表内容来看,该表列明了砂石料运输路线、招标时运距情况、料场变更后运距增加内容及单价,项目记录明确具体,对应工程量计算详实,运距单价计算标准清晰,显然系经过电建市政集团公司仔细核查后得出的计算结果,扬溪源水库建设公司及监理单位均予以盖章确认,是当事人真实意思的表示,且没有违反法律的禁止性规定,对双方均具有约束力,案涉鉴定机构参照三方确认的《增加运距价格汇总表》运距单价作为砂石料运距增加运费的鉴定标准,并无不妥。
关于焦点3,根据2018年12月13日,电建市政集团公司项目经理部向案涉工程监理单位提交报告单(中电建市政[2018]报告27号)载明内容,中标文件确认的砂子场因环保问题停产,石料经检测因碱活性指标偏高也不能用于拱坝埋石混凝土浇筑,需根据发包人另规划的砂石料场地重新采购砂石料。电建市政集团公司同时附件提交的《砂石料生产方案》,对新砂石料场的地势、距离、砂石料总量、块石加工和尺寸及原料运输、运距变更等方面作了详实具体的编制说明。监理部门和扬溪源水库建设公司对电建市政集团公司提交的《砂石料生产方案》均予以认可。从该《砂石料生产方案》附件内容可以看出,对于开采出的石块需按照设计图纸要求加工成符合规划尺寸的块石后才能拌和混凝土使用,势必会产生相应的加工费用。即使如扬溪源水库建设公司所述系将开采的原石直接运输至施工现场,也会产生块石从变更后的料石场开采运输到施工现场的费用。因此,鉴定机构在没有单独考虑块石运距增加的费用情况下,对20%的块石混凝土按砂石综合总量予以确认,已经兼顾了块石开采成本及二次加工费用和运输费用,扬溪源水库建设公司主张再次扣除20%的埋石体积有失公允,本院不予采信。本案中,鉴定机构确认的砂石料总量,系根据扬溪源水库建设公司自行提供的第三方审计单位审核的工程量汇总后得出,且已经扣减了移交前完成量3300m3,鉴定机构在2024年2月19日的回复意见中对此作了明确答复。扬溪源水库建设公司上诉提举比对的砂石料总量系其单方统计的数据,且无其他有效证据予以佐证,其认为扣除砂石料场移交之前已经完成的3300m3混凝土砂石料的主张,实际已经涉及再次扣减,本院不予支持。
关于焦点4,根据本案一、二审查明事实,扬溪源水库建设公司用于招投标的涉案工程挂网图纸没有包含混凝土抗冻抗渗要求,其在招标文件中对混凝土的计量与支付亦系按照普通混凝土标准计取,故而电建市政集团公司关于该部分投保报价并未包含抗冻抗渗的相关费用。由此可见,当时招标文件、图纸并未要求抗冻抗渗混凝土,后期施工过程中要求抗冻抗渗混凝土,故此处增加的混凝土抗冻抗渗费用系属扬溪源水库建设公司提供的招标文件清单、图纸漏项导致。因其在招标时未能保证招标项目文件的准确性和完整性,故鉴定机构认为由此增加的相关费用应由扬溪源水库建设公司自行承担,该鉴定结论并无不妥。鉴于招标文件属于合同的要约邀请,非属合同组成部分,故不属于合同文件的优先顺序,不能列于本案实际施工图纸和已标价的工程量清单优先顺序中,亦不能作为涉案合同的组成部分进行解释,故扬溪源水库建设公司认为招标文件规定的混凝土计量与支付方式已经包含抗冻抗渗混凝土费用的上诉意见,缺乏合同及法律依据,依法不予支持。
关于焦点5,水灾损失认定。根据涉案鉴定报告确认的水灾损失鉴定金额为274854.51元,该款为水灾情理费用、机械费用及材料损失费用。涉案合同关于不可抗力后果及其处理的相关条款约定,……,(1)包括已运至施工场地的材料和工程设备的损害,以及因工程损害造成的第三者人员伤亡和财产损失由发包人承担;……,(4)承包人的停工损失由承包人承担,但停工期间应监理人要求照管工程和清理、修复工程的金额由发包人承担;……。虽然电建市政集团公司依据合同约定对其施工设备、进场材料和工程设备等办理了保险,但保险条款明确现场清理费用不属于保险标的范围,该部分费用系属涉案水灾发生后,电建市政集团公司为修复照管工程而清理施工现场所发生的必要的、合理的费用,应当适用合同中不可抗力部分的约定处理,按约应由发包人承担,扬溪源水库建设公司上诉主张不应承担该部分费用,缺乏理据,不予支持。此外,一审根据双方合同约定对其中因水灾导致的材料部分损失未予支持,对此,电建市政集团公司虽在二审答辩阶段提出异议,但未在一审审结后的法定期限内提出上诉请求,应视为其对一审判决息诉服判,故对电建市政集团公司二审中提及的关于窝工损失鉴定及保险续保等问题的答辩意见,不予采信。
另,扬溪源水库建设公司提到索赔事件中一挖掘机损失计算错误,实际应为29007.60元,鉴定机构总价243744.08元,应扣减214736.48元,以及索赔事件二关于厨师损失费用也存在计算错误。经当庭组织双方当事人核对,发现扬溪源水库建设公司该项上诉理由仅是针对《事件一窝工损失费用表》一栏表中关于挖掘机费用单项数字计算错误,实际上由于Excel表格计算书未整体联动计算,导致事件一、二窝工损失费用整体表格计算有误。鉴定机构经过核算后已经于2024年2月8日回复意见明确系“表格计算未联动”造成的计算错误,并对表格进行整体联动复核后予以扣除了相应费用,二审庭审中,扬溪源水库建设公司对此表示没有异议。
综上,扬溪源水库建设公司的上诉请求均不能成立,二审予以驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费72224.23元,由上诉人绩溪县扬溪源水库建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇二四年十二月五日
法官助理***
书记员***
附:相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
……