某某与某某、安徽驰宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省望江县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0827民初1326号

原告：***，男，1966年8月10日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

委托诉讼代理人：曹戈，安徽望东律师事务所律师。

被告：**，男，1990年5月19日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。

被告：安徽驰宇建设工程有限公司（以下简称“驰宇建司”），住所地安徽省安庆市宿松县孚玉镇龙湖南路西侧3-8-099号，统一社会信用代码91340826MA2N2GBH52。

法定代表人：安文俊，执行董事。

两被告共同委托诉讼代理人：陈群，安徽雷城律师事务所律师。

原告***诉被告**、驰宇建司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其诉讼代理人曹戈、被告**与被告驰宇建司诉讼代理人陈群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告及时支付所欠原告工程款82816.94元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年4月，被告**借用被告驰宇建司资质承建“望江县凉泉乡活动广场项目”，当月17日，**将该项目的土建工程分包给原告。合同约定土建工程合同总价款1734623.64元，最终以决算（审计价款为准）的15%作为结算总价。另，**于合同之外增加工程量，经结算，增加的工程量为84156元，该工程量亦按建造价的15%结算劳务工资。依双方的约定，两项工程被告应付工资272816.94元。同年8月，原告施工结束，**及其父亲吴思林先后给付原告190000元，尚欠原告82816.94元至今支付。

原告***为证明其主张，向本院出示的证据有：1、原告的身份证照片打印件、**的户籍信息查询结果复印件、驰宇建司的网络公示信息打印件各一份，拟证明原，被告的主体资格情况；2、包工协议书复印件一份，拟证明**借用驰宇建司资质承建凉泉乡活动广场工程项目、**与原告签订协议、土建工程款项是1734623.64元及结算方式等事宜；3、工程变更项目计量报审单复印件3张，拟证明增加的工程量是84156元。

被告**、驰宇建司对上述证据的质证意见为：对证据1、2无异议；对证据3的真实性有异议，没有公司盖章，亦无相关人员的签名，报审数额与决算结果也不符。

被告**、驰宇建司辩称：**借用驰宇建司资质承建“望江县凉泉乡活动广场工程”属实。原告所述的“包工协议书”系原告与**个人之间签订，与驰宇建司没有关系，驰宇建司不应对原告承担付款责任。按照审计结果，除掉安装、绿化和沥青的施工量，总的施工量系1420280.58元（包括增加的工程量67000余元），原告可得的工程款为213042.08元，已付190000元，尚欠的工程款是23042.08元，对于该款，**的父亲在审计后多次通知原告结账，原告不予结账，故诉讼费应当由原告承担。

被告**、驰宇建司为证明其主张，向本院出示的证据有：1、驰宇建司的营业执照复印件、法定代表人身份证明原件各一份，拟证明驰宇建司的主体身份；2、审计报告复印件一份及E.1分部分项工程量清单计价表原件1张，拟证明该工程的总报价包括了原告说的变更增加的部分，按合同约定，审计价格减去绿化、安装、柏油就是原告施工的工程量。

原告***对被告出示的证据质证意见为：对证据1、2的真实性均无异议，但是达不到原告所述的证明目的，审计报告里面主要体现在E1部分共两页，工程造价核减主要是材料部分，核减量是172016.64元，原、被告之间的争议也主要是在这里，材料核减是因为被告在履行招标合同时降低了材料的品质，导致审计时材料核减，但是按照原、被告之间的合同，因材料的核减导致原告的劳务工资也做了相应的核减，所以原告蒙受经济损失。

通过双方陈述、举证、质证，本院对上述证据作如下认证：原告证据1、2，被告证据1、2，各方当事人对其真实性均无异议，且与本案有关联性，应予采信。原告证据3，因该证据未加盖相关单位印章，亦无相关人员签名，且落款时间在原告与**签订“包工协议书”之前，故不予采信。至于所采信的上述证据，能否达到其所述的证明目的，需综合全案判断。

依据以上所采信的证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：被告**借用被告驰宇建司资质承建“望江县凉泉乡活动广场工程”。2019年4月17日，原告（乙方）与**（甲方）签订一份“包工协议书”，该“包工协议书”载明：“立协议双方为安徽驰宇望江县凉泉乡活动广场工程项目部（甲方）与***施工队（乙方）；工程名称为望江县凉泉乡活动广场工程；承包内容为蓝图设计以内土建工程的泥瓦工、模板、钢筋的施工任务（包括原材料与半成品场内运输、成品保养保护及安全防护、木工的周转性材料等），水电工程及绿化工程不包括在内；承包方式系包工不包料；承包总价为按照甲方与业主的土建工程合同总价款1734623.64元（该项目工程总价款除去水电安装、绿化等分项价款所得价款。最终以决算审计价款为准）的15%作为结算总价；付款方式为土建工程完工，甲方给付乙方应得工程款的50%，验收合格后付至乙方应得款的80%，余下的20%待审计后一次性付清”。2019年8月，**及其父亲共计给付原告190000元。2020年12月10日，安徽度量衡工程咨询有限公司对望江县凉泉乡活动广场工程出具审核报告，2021年5月7日，安徽度量衡工程咨询有限公司补充出具一份情况说明及分部分项工程量清单计价表，该报告及计价表载明：“报审结算价为2571650.18元，审定结算造价为2287274.04元，其中绿化的审核造价为674274.50元，水电安装的审核造价为125178.24元，沥青的审核造价为57134.57元”。

另查明，案涉工程已经竣工验收。案涉工程的沥青亦并非原告施工。

本院认为，原告***与被告**双方均不具备建设工程施工资格，彼此间签订的“包工协议书”无效，但案涉工程已经竣工验收，原告作为承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。由于原告与**之间明确约定按照决算审计价款的15%计算工程价款，故原告应得的工程价款为214603元［（2287274.04元-674274.50元-125178.24元-57134.57元）×15%］，扣除**及其父亲已支付的190000元，尚欠24603元，**应予积极支付。被告驰宇建司向**出借资质，虽系违法，但驰宇建司并非发包人，其与原告之间也无合同关系，且无相应证据证明**系代表驰宇建司与原告签订“包工协议书”，故对原告要求驰宇建司给付工程价款的诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起二十日内给付所欠原告***工程款24603元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取935元，由原告***负担727元，被告**负担208元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审判员　　杨运来

二〇二一年六月八日

书记员　　聂　侃

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。