铖浩建设发展有限公司与某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏07民终1128号

上诉人（原审原告、反诉被告）：铖浩建设发展有限公司，住所地福建省漳州市高新区九湖镇长福村花卉交易中心内。

法定代表人：赵辉龙，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郭集介，福建南州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，女，1978年1月8日出生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。

委托诉讼代理人：王祥绪，江苏云台山律师事务所律师。

上诉人铖浩建设发展有限公司（以下简称“铖浩公司”）因与被上诉人***挂靠经营合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初5249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人铖浩公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项判决内容，依法改判支持上诉人一审本诉的全部诉讼请求；2、判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、根据《合同法》第五十二条规定，案涉《聘用协议书》应认定无效，一审判决认定该协议书有效属事实认定错误，适用法律错误，因此作出错误的判决。诚如一审法院经查明认定的，即案涉协议书属于上诉人与被上诉人之间的有偿证件借用，被上诉人将其造价工程师证书及高级工程师证书有偿出借给上诉人使用，但未到上诉人公司上班，其行为属于违反国家住建部门规章，不属于《合同法》第五十二条第五项规定的合同无效的情形。但是，该协议还违反了《合同法》第五十二条第二项、第三项、第四项的规定，应认定合同无效的情形。具体如下：1、被上诉人将其造价工程师证书出借给上诉人使用后，未到上诉人公司上班，也从未履行注册造价工程师的义务，因此其与上诉人签订的案涉协议显然违反了《注册造价师管理办法》第二十条的禁止性规定，应认定为双方以合法形式掩盖非法目的，即以合法的造价工程师聘用协议之名，掩盖非法的造价工程师证书出借之实。根据《合同法》第五十二条第三项的规定，应当认定案涉协议无效。2、建筑工程事关社会公共利益和人民的生命财产安全，所以建筑工程的每一项每一个施工步骤都事关重大，需要施工企业和施工人员认真负责地对待，因此国家对建筑施工企业、从业人员都有严格的准入和特别许可制度。如果允许被上诉人这样随意把资质证书租借或挂靠给建筑企业，那么国家的相关法律规定将形同虚设，建筑主管单位也无法对建筑企业和从业人员进行有效监管，也就无法对企业的施工质量和安全进行监管。这显然也将对建筑工程乃至社会公共安全形成重大隐患，对国家、集体及社会公众利益造成莫大损害。因此，案涉协议损害了国家、集体的利益，也损害了社会的公共利益，根据《合同法》第五十二条第二项、第四项的规定，应当认定无效。二、案涉协议认定无效后，被上诉人应当将其已收取的款项返还给上诉人。上诉人已通过转账方式向被上诉人支付了62000元，该事实已有在案证据予以佐证，按照协议约定，上诉人通过中介公司另外向被上诉人支付了26000元，这一点从本案实际情况是可以侧面进行印证。案涉协议第五条第三款约定，如果上诉人没有按期向被上诉人支付报酬超过半个月，被上诉人有权解除合同。但是自该协议签订伊始至本案诉讼之日，被上诉人却从未以任何方式向上诉人催讨过26000元或要求主张解除合同，显然违反常理，据此也可以证实被上诉人***实际已全额收到上诉人支付合同约定的款项88000元。

被上诉人***辩称：一、建设主管单位的规章仅仅是为了规范建筑市场和施工企业，对于民事主体之间签订的聘用合同，不属于法律规定的强制性规范，上诉人实际使用了相关的证书，实际受益，法律没有禁止的民事行为当事人是可以作为。二、被上诉人在合同期间根据合同约定不需要在规定的时间、地点上班，履行了顾问的作用，请求驳回上诉人的上诉请求。

铖浩公司向一审法院起诉请求：1、判令确认铖浩公司与***于2018年10月29日签订的《聘用协议书》无效；2、判令***向铖浩公司返还已支付的款项88000元并支付资金占用损失（自起诉之日起至实际还清前述款项之日止，以88000元为基数，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由***承担。

***向一审法院反诉请求：1、***与铖浩公司2018年10月29日签订的《聘用协议》真实有效；2、铖浩公司支付剩余顾问费和补偿费2.6万元，因***造价工程师证书被铖浩公司注销后造成3年内无法执业，铖浩公司赔偿损失13.2万元，以上合计15.8万元；3、判令铖浩公司返还造价工程师证书及高级工程师证书；4、本案诉讼费由铖浩公司承担。

一审法院审理查明事实：2018年10月29日，铖浩公司（甲方）与***（乙方）签订《聘用协议书》，该协议书约定：甲方出于业务发展需要，聘用乙方为甲方的兼职顾问，将其造价工程师及高级工程师等证书以在建设厅登记注册，合同期限为2年，以网络变更注册成功之日起计算；甲方聘用乙方的费用为44000元/年，作为乙方受聘于甲方的费用，注册成功后三个工作日内一次性打进乙方协议指定账户上；在聘用期内，甲方可以使用乙方个人证书申请办理资质，但乙方不需要固定时间和地点到甲方公司上班；在甲方办理资质年检及建设行政主管部门的检查时，乙方需配合甲方并及时提供有关身份证、职称证明文件、学历证书原件等证明材料。双方还就其他事项进行了约定。协议签订后，铖浩公司向***指定账户汇入62000元，***将其造价工程师证书及高级工程师证书交付铖浩公司，但未在铖浩公司实际上班。2019年初，福建省开展工程建设领域专业技术人员资格“挂证”等违法违规行为专项整治，发现***的社保单位为宁波凯龙置业有限公司，属于铖浩公司的存疑注册人员，要求企业在2019年3月31日前做好自查自纠工作。后铖浩公司的法定代表人赵辉龙与***通过短信的方式进行了沟通，赵辉龙称“还没收到款啊，明天要安排证书注销，明天要把不能注销的注册类的证书人员名单上报主管部门，明天没报就会被当做挂证处理了”，***回复“您先注销好了，后面我会退款的，发了工资退您”，赵辉龙称“注销这个问题你不要担心，我们是被主管部门逼着的，费用都是一次性全部退的！不是我不相信你，前段时间就有一两个人我们注销了后一直不退款，所以后来都是先退款再注销”，***回复“我手上没这么多现金，工薪阶层理解一下”；赵辉龙称“不是我们不用，是现在不能用了”，***回复“是呀，是不能用啊，我认可的呀。按说本来我们就不配合社保的。这么说就没意思了。现在是基于双方利益，您先注销证书，我认可并退费的呀”；***还回复“虽然我是挂证的，您不要老是说这些政策给我听”。2019年4月，铖浩公司将***的造价工程师证书予以注销。后双方因退费问题发生纠纷，铖浩公司诉至一审法院。庭审中，铖浩公司称通过中介支付***26000元，但未举证证明，***也不予认可。***对上述短信内容无异议，注销是经过***同意的，但认为该短信是有前提条件的，***不知道在其他地方不能执业，对此***未举证证明。***辩称虽未在铖浩公司上班，但一直参与铖浩公司实际承揽工程，反诉称因铖浩公司将其造价工程师证注销，三年内无法继续执业造成损失，但均未举证证明。庭审后，***撤回了要求铖浩公司支付剩余顾问费和补偿费2.6万元、因造价工程师证书被注销后造成3年内无法执业的损失13.2万元的诉讼请求。

另查明，2018年1月4日，建设部颁发了关于注册造价工程师变更、暂停执业、注销注册等有关事项的通知，载明：被注销注册的人员，自注销之日起三年后，重新具备注册条件。

一审法院认为，铖浩公司与***签订的《聘用协议书》，无论从协议约定内容“甲方出于业务发展需要，聘用乙方为甲方的兼职顾问；聘用期内，甲方可以使用乙方个人证书申请办理资质，但乙方不需要固定时间和地点到甲方公司上班”看，还是从协议履行情况来看，应为有偿证件借用关系。资格证书是从事某种职业所应具备的条件和身份证明，由国家特定部门针对特定人员发放。国家对从事建设工程勘察、设计活动的专业技术人员，实行执业资格注册管理制度，未经注册的建设工程勘察、设计人员，不得以注册执业人员的名义从事建设工程勘察、设计活动，注册工程师不得出租、出借或者以其他形式非法转让注册证书。本案中，***将其造价工程师证书及高级工程师证书有偿出借给铖浩公司使用，但未在铖浩公司上班，该行为已违反相关部门规章，扰乱了国家对该领域的管理秩序，属于违规，但不属于法律规定的导致合同无效的情形，故铖浩公司诉请双方签订的《聘用协议书》无效并要求***返还已支付的88000元及资金占用损失，于法无据，一审法院不予支持。***诉请铖浩公司返还造价工程师证书及高级工程师证书，铖浩公司也予以同意，故对***该项请求，予以支持。***撤回要求铖浩公司支付剩余顾问费和补偿费2.6万元、因造价工程师证书被注销后造成3年内无法执业的损失13.2万元的诉讼请求，是其诉讼权利的行使，予以准许。***辩称虽未在铖浩公司上班，但一直参与铖浩公司实际承揽工程，因未提交证据证明，故对***该辩解理由，不予采信。综上所述，对铖浩公司诉讼请求，不予支持，对***诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、驳回铖浩公司的诉讼请求；二、铖浩公司与***于2018年10月29日签订的《聘用协议书》有效；三、铖浩公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还***造价工程师证书及高级工程师证书。一审本诉案件受理费2080元，由铖浩公司负担；反诉案件受理费3460元，由***负担。

二审期间，涉案双方均未提交新证据。经审查，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

二审争议焦点：涉案双方的聘用协议的效力，被上诉人***是否应当返还收取的聘用费用。

本院认为，铖浩公司与***2018年10月29日签订的涉案《聘用协议书》系双方真实意思表示，为有偿借用证件关系，违反了《注册造价师管理办法》，该办法属于部门规章，为管理性规定，并非法律法规的效力性强制规定，故铖浩公司上诉称涉案协议以合法形式掩盖非法目的，损害国家、集体和社会共利益应为无效协议，于法无据，本院不予支持。铖浩公司实际使用了***的资质证书并获益，再以合同无效为由要求***返还涉案款项88000元，没有合同和法律依据，亦违反了诚实信用原则，一审法院未予支持并无不当。至于铖浩公司上诉称其已通过转账62000元和通过中介公司支付***26000元，***已全额收到涉案协议约定的88000元问题，本院认为，铖浩公司未提供有效证据证明其主张，且在本案驳回铖浩公司要求返还已支付款项的诉讼请求、***亦撤回要求铖浩公司支付剩余顾问费和补偿费2.6万元的情况下，该上诉主张与本案争议无关，不影响本案审理结果，本院对该上诉主张不予采纳。

综上所述，铖浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2080元（铖浩公司已预交），由上诉人铖浩公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李江蓉

审 判 员　曹守军

审 判 员　周文元

二〇二〇年七月十七日

法官助理　杨　冲

书 记 员　张　敏

法律条文附录

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

…….