福建龙山房地产代理有限公司、福州新榕城市建设发展有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽01民终7810号

上诉人（原审原告、反诉被告）：福建龙山房地产代理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区五四北路89号置地广场16层。

法定代表人：魏燕彬。

委托诉讼代理人：林斌，总经理。

上诉人（原审被告、反诉原告）：福州新榕城市建设发展有限公司，住所地福建省福州市台江区新港街道群众东路99号元一小区15#楼6层01室内。

法定代表人：游易楚，董事长。

委托诉讼代理人：高超，福建名仕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董惠文，公司员工。

上诉人福建龙山房地产代理有限公司（以下简称“龙山公司”）与上诉人福州新榕城市建设发展有限公司（以下简称“新榕公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，均不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初4309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

龙山公司上诉请求：依法撤销福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初4309号民事判决书第一、二项判决内容，改判支持龙山公司一审全部诉讼请求。事实与理由：一、查清违约责任方是审理本案关键。一审法院认定“新榕公司虽存在未及时付款等情形，但该情形事出有因，不宜认定为恶意拖欠佣金的行为”，系认定事实错误。本案新榕公司系因自身原因导致未按合同约定按期支付佣金，并无免责事由存在，已构成合同根本性违约。合同履行中本案当事人双方并不存在所谓的“因销售进度问题产生矛盾”、“就销售进度问题产生争议”，新榕公司系在本案审理中临时提出该主张且没有任何书面函件等证据能够证实。二、一审认定“对预留的20%溢价奖励由新榕公司和龙山公司各承担50%的过错责任”系认定错误，没有合同约定和法律依据。一审法院也已查明，因案涉项目系政府产业转移安置工程，可控制物业受局限、新榕公司有自留物业以及新榕公司并非将所有物业都交付龙山公司执行销售之情况，因此根本不能按照整个项目所有物业数量来计算销售进度指标，何况合同关于“可售物业”还有详细的约定。事实上新榕公司于函件回复还肯定了龙山公司“前期销售较好”（见证据32即第273页）和当时销售状况是“无房可售”（见补充证据一即第333页）。新榕公司未执行合同关于“龙山公司在连续三期未能完成销售进度指标的情况下，新榕公司有权终止合同”的约定，而行使合同解除权是没收预留溢价的前置条件和程序。溢价奖励系龙山公司应得之服务报酬，并且合同也明确约定所预留20%溢价的支付时间，决算时新榕公司应全额支付所预留溢价奖励。另外，一审法院因龙山公司案场人员流动，而认定“双方过错责任大体相当”，导致没有合同依据而判定“对预留的20%溢价奖励由双方各承担50%过错责任”的错误。三、一审法院以“双方对各分期付款未进行结算”和“龙山公司提供的证明无法证明是各期应付款而逾期支付的金额和事实”为由，导致错误认定“关于新榕公司是否应支付逾期分期付款的违约金的问题”。案涉项目依据《销售统计及佣金结算表》结算，各月份均由新榕公司审核确认及签收日期，新榕公司逾期支付各期款项系不争事实，根据证据12至14记录的各月份佣金结算应付金额和实际支付时间，汇总《逾期付款违约金计算表》（证据30即第251页）计算出自2011年8月份至2016年5月18日，逾期支付和未付各月份服务佣金的合同履行期间新榕公司逾期付款违约金294529元。四、关于2016年5月11日撤场交接前退房部分（5套和1#楼整幢）基本佣金69.402万元以及前期费用问题，一审法院认定新榕公司有权不予补偿前期费用，系认定事实和适用法律错误。前期费用是否能具体认定均不能否定龙山公司确确实实支付了相关前期费用之事实，龙山公司也仅对退房部分按照基本佣金标准即0.9%比例来主张前期垫付费用，是有合同根据、法律依据的。

新榕公司辩称，一、新榕公司不存在恶意拖欠龙山公司佣金的行为。根据讼争《房地产营销服务合同》第六条“服务佣金计算和支付方式”第4款“支付方式”第（2）项约定“分期支付：实行服务佣金支付与销售款回笼和销售进度指标挂钩的办法，甲方按如下方式支付给乙方服务佣金：①支付时间：甲方收到乙方收款凭据后5个工作日内支付乙方服务佣金到乙方账户。②基本服务佣金：客户支付首期款并签订购房合同时支付相应分铺佣金的50%，全额付清购房款时或银行按揭贷款到账时再支付30%，余款20%到办理产权证时付清。③溢价奖励：客户全额付清购房款或银行按揭贷款到账时，甲方支付相应分铺溢价奖励的80%，预留20%溢价奖励在本案决算时结清”。第（3）项约定“服务结束时，双方按约定的销售底价和销售进度指标，进行财务决算，结清所有应付未付之款项”。根据讼争合同约定，一审法院认定的龙山公司向新榕公司交接的可计算佣金的房产中，有138套属新榕公司自销部分，4套属待签约，1套退房，该143套房产，新榕公司无需向龙山公司支付佣金。扣除该143套房产后，新榕公司应支付龙山公司佣金4922874.03元，而新榕公司已实际支付5449660元，新榕公司不存在恶意拖欠龙山公司佣金的行为。退一步讲，即便认定138套不属于新榕公司自销部分应计算佣金，那待签约的4套及退房的1套，也不得收取佣金。扣除该5套房后，新榕公司应向龙山公司支付佣金5538360.05元，而新榕公司已实际支付5449660元，新榕公司并不存在恶意拖欠龙山公司佣金的行为。二、龙山公司连续三期没有完成销售进度指标，新榕公司依约无需支付合同约定所预留的20%溢价奖励。一审法院认为“案涉物业实际销售率不能达到合同约定的比例，双方均有过错，且过错责任大体相当，宜按过错划分各自承担相应的责任”，有违客观实际，明显不公正。讼争合同第六条第1款第（1）项明确约定了前期费用全部由龙山公司自行承担代垫，其收益和补偿已包含在服务佣金中，且龙山公司也没有完成销售进度指标，龙山公司该主张违反合同约定，缺乏法律依据。综上，恳请二审法院依法驳回龙山公司的上诉请求。

新榕公司上诉请求：一、依法撤销原审法院判决第一项、第三项，改判驳回龙山公司原审诉讼请求；二、依法改判支持新榕公司全部反诉诉讼请求；三、龙山公司承担案件的全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定事实和法律适用均存在错误，且庭审过程明显偏颇，判决存在明显倾向性，其错误应当依法予以纠正，具体理由如下：一、龙山公司应当承担逾期办理按揭贷款违约金，且该金额可以明确计算，原审法院针对此事实查明不清、适用法律错误，应当依法予以纠正。根据双方签订的办理按揭贷款手续之《委托协议》约定，本案龙山公司办理按揭款项的手续时间是具体明确的，违约金金额及计算方式的约定内容也具体明确，龙山公司已经构成违约，应当向新榕公司支付按揭贷款违约金。一审判决中陈述新榕公司没有证据证明损失故不予支持违约金，是错误的。新榕公司作为开发商，在资金至今未能及时回笼的情况下，不仅是存在损失，而且是存在巨额损失。其次，本案中双方在委托协议中实质是进行了对赌性质的约定，龙山公司未能依约完成，自然要承担相应责任。再次，本案《委托协议》与《房地产营销服务合同》是一体的，是关于《房地产营销服务合同》第八条第6款中乙方负责办理银行按揭贷款手续的补充约定，故该协议不存在委托费问题。二、一审法院对于龙山公司应支付的佣金数据也是明显错误的，该部分事实认定错误，应当依法改判。1、讼争两份《房地产营销服务合同》第六条第四款明确约定了服务佣金的计算和支付方式，根据该条所约定的服务佣金的计算和支付方式，新榕公司已足额向龙山公司支付了所有的应付未付的款项。2、本案中关于团购、自销、退房等房屋的总成交数据是错误的。根据《房地产营销服务合同》第四条第5款等条款，所有非龙山公司销售的房屋，如新榕公司自销的零散房屋、新榕公司与团购客户自行成交的房屋以及退房客户等，均不能计算佣金。一审法院偷换概念，错误限定了房屋范围，将非龙山公司销售的房屋也予以计算佣金，该错误应当得到纠正。新榕公司在反诉中也向法庭提交了关于自销部分的证据。故销售套数应当扣除新榕公司自销部分、团购部分，计算得出数据为281套。具体数据计算详见新榕公司提交的统计表格。一审中也认可新榕公司提交的关于32套的房屋调解书等证据，根据该生效的法律文件，以及双方之间的协议约定，可以判断，此房屋不能计算佣金。现一审法院在确定已经退房之情况下，仍计算佣金给龙山公司，存在明显错误。3、一审法院对龙山公司能否获得20%溢价奖励等计算是错误的。《房地产营销服务合同》中明确约定了，龙山公司如果连续三期无法完成进度指标，就不应获得20%溢价奖励款。龙山公司从未完成过销售指标，一审法院本应按照合同约定，判决不应当支持龙山公司关于要求新榕公司支付该奖励的内容。其次，一审在没有事实和法律依据的情况下判决了新榕公司应支付一半的该款项，乃是事实查明不清、适用法律错误，应当依法予以纠正。三、龙山公司方为本案逾期办理银行贷款手续的违约方，新榕公司仅主张委托合同中违约金数额就足以超过并覆盖龙山公司所谓主张款项，新榕公司无需向龙山公司支付违约金。四、原审判决在证据采信方面也存在严重错误，应当依法予以纠正。如，新榕公司提供之自行统计违约金的数据表格，原审法院称该表格无原件，不予采信等。综上，龙山公司的违约行为严重侵害了国有资产利益，给新榕公司造成了巨大的经济损失，理应承担包括返还超付佣金、赔偿房价款损失及按揭违约金等全部责任。

龙山公司辩称，一、福建省高级人民法院再审由龙山公司对本诉部分提起申请，福建省高级人民法院予以准许，应是视同新榕公司认可原终审判决，请求驳回其反诉请求。二、即便按照一审程序全部从头再审，龙山公司再审一审时提出《委托协议》已过了二年诉讼时效，一审法院也应采纳。龙山公司原审并没有声明放弃诉讼时效抗辩，并且对于诉讼时效抗辩也并未有审级之限制，望二审法院予以审查。三、《委托协议》为另一合同关系，并且也约定若产生纠纷归福州市台江区人民法院管辖，一审法院本来就不应管辖审理。四、新榕公司本身并没有实际履行《委托协议》。新榕公司既没有履行《委托协议》第二条约定的先行义务，怠于提供按揭银行准入报批文件，也未提供新榕公司盖章后的《商品房买卖合同》和《借款合同》等申请银行贷款资料交接日期确认材料来证明其已完成《委托协议》第五条约定，更未对委托付费的具体单元进行确认，且自始至终没有支付过委托费，因此新榕公司无权要求对一份未尽先履行义务并且明显违背权利义务一致性原则的协议要求所谓的巨额违约金。五、举证证明损失是新榕公司的基本举证责任，更何况新榕公司并不存在任何损失（注：购房者支付房款、办理按揭贷款均有《商品房买卖合同》约束，开发商可以依据《商品房买卖合同》约定处理）。六、一审判决存在严重事实和证据认定错误，新榕公司恶意拖欠佣金行为有充分证据可证实，已构成合同根本性违约，其不仅要全额支付所有应付而未付服务佣金，还应承担逾期支付的违约责任。

龙山公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新榕公司支付决算服务佣金2981414元；2.判令新榕公司支付自2011年8月份至2016年5月18日期间逾期支付和未付各月份服务佣金的合同履行期间逾期付款违约金294529元；3.判令新榕公司支付以决算服务佣金2981414元和合同履行期间逾期付款违约金294529元为本金，按照每日万分之五标准计算从2016年5月19日起至款项付清之日止的合同终止后逾期付款违约金；4.本案诉讼费用由新榕公司承担。

新榕公司向一审法院提出反诉请求：1.判令龙山公司向新榕公司返还超付的销售佣金款项共计1251801.89元，并支付相应利息（利息从自2016年5月9日起，按照银行同期贷款利率计算，暂计至2019年10月18日止为207616.56元，应实际计算全部款项支付完毕之日止）；2.判令龙山公司向新榕公司支付办理按揭贷款违约金10994234元；3.判令龙山公司承担本诉、反诉的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年4月28日和2012年2月24日，新榕公司和龙山公司分别就新榕公司所开发的海峡汽车文化广场项目的一期汽车超市（简称“汽车超市”）和汽车用品市场商住楼（简称“汽车用品市场”）的两处楼盘签订《房地产营销服务合同》。

合同约定：1.服务方式及期限。新榕公司委托龙山公司独家总服务上述两处楼盘的销售执行，同时兼顾营销企划、推广策划与广告创作、销售策划，以及商业市场定位与推广策划、经营顾问（简称“营销服务”），期限至完成销售任务及售后服务之日止。2.销售进度指标。销售率分批计算，汽车超市和汽车用品市场原则上分别要求龙山公司必须在开盘后3个月内完成可售物业40%、50%的销售率，再过3个月内累计完成55%、70%的销售率，又过3个月内累计完成70%、90%的销售率，一年内或竣工验收后6个月内累计完成90%、95%的销售率；“可售物业”是指本案商品房预售许可证的可销售单元，实际营销操作中的各销售时期的可售物业数量和金额，则由龙山公司在新榕公司总体销售控制下制定具体操作方案，并经新榕公司认可的销售控制为准；特殊客户应新榕公司要求予以退房或没收订金的单元，龙山公司必须无条件地继续销售，并且相应单元龙山公司已收取佣金需要还给新榕公司，再次销售时不得重复计算到已销售套数；对促销单元、大客户、关系户等情况，新榕公司同意按低于分铺销售底价即特惠价售出的套数，按实际销售额统计销售底价和计算基本佣金，该单元则不产生溢价且也不影响其它分铺的溢价计算；汽车超市的自销部分是指内部认购期内新榕公司自销部分，销售对象为汽车经销商及二手车市场开办方，对于以上自销部分龙山公司不得计算相应单元佣金。3.佣金计算及支付方式。（1）前期费用：龙山公司进行正式开盘销售前的营销策划和广告策划的前期策划费用，全部自行承担代垫，佣金在决算时全额抵扣；（2）基本服务佣金：营销服务基本费用以包干方式提取，开支范围主要包括销售团队工资与业绩提成、策划小组工资与奖金、后勤管理费用支出、税费等。基本服务佣金以分期分批的分户（铺）销售底价为基数、按0.9％的标准于实现销售时计提（即基本服务佣金＝∑分户（铺）销售底价×相应分户（铺）建筑面积×计提标准）；（3）溢价奖励：龙山公司通过产生销售溢价而取得溢价奖励，作为其提供销售服务的经营利润。新榕公司同意龙山公司在合同约定的销售底价基础上上浮，作为销售现场弹性折让之用。若实际高于销售底价销售的，则实际分户（铺）售价高出分户（铺）底价的部分即为溢价，新榕公司按溢价30％的比例支付给龙山公司作溢价奖励（即溢价奖励＝∑（分户（铺）实际售价－分户（铺）销售底价）×相应分户（铺）建筑面积×奖励比例）；（4）支付方式：主要包括按月结算、分期支付、服务结束时支付三种。其中按月结算约定，龙山公司于每月3日前提交《销售统计报表》报送新榕公司审核，并按《商品房买卖合同》销售额计提服务佣金（含基本服务佣金和溢价奖励，下同），新榕公司在3个工作日内将签章确认的结算单交回给龙山公司；分期支付约定，实行服务佣金支付与销售款回笼和销售进度指标挂钩的办法，新榕公司按如下方式支付给龙山公司服务佣金：A、支付时间：新榕公司收到龙山公司收款凭据后5个工作日内支付服务佣金到龙山公司账户。B、基本服务佣金：客户支付首期款并签订购房合同时支付相应分户（铺）佣金的50％，全额付清购房款时或银行按揭贷款到账时再支付30％,余款20%到办理产权证时付清。C、溢价奖励：客户全额付清购房款或银行按揭贷款到账时，新榕公司支付相应分户（铺）溢价奖励的80％，预留20％溢价奖励在本案决算时结清；服务结束时支付约定，双方按约定的销售底价和销售进度指标，进行财务决算，结清所有应付未付之款项。4.违约责任。双方约定，龙山公司若连续三期无法完成销售进度指标，新榕公司则有权终止合同，予以没收合同约定所预留的20％溢价奖励，并且不予以补偿龙山公司所代垫的前期费用；但新榕公司需全额付清已实现销售（包含待完成售后手续、未全额支付购房款的）的基本服务佣金和80％溢价奖励；新榕公司在合同规定的付款期限届满后三十日内仍未付款，则所逾期支付的佣金按每日万分之五计算逾期违约金给龙山公司；若恶意拖欠达三个月，则视同新榕公司单方面终止合同，新榕公司除向龙山公司全额支付已实现销售的基本服务佣金和100％溢价奖励、逾期违约金外，还将承担违约责任。

2012年2月28日，新榕公司与龙山公司签订《委托协议》，将上述案涉项目的有关银行按揭事宜委托龙山公司办理。双方在第二条约定：新榕公司提供本企业相关资料用于办理按揭银行准入报批、买受人办理银行按揭贷款手续，龙山公司负责协调关系和银行按揭贷款手续的具体办理。第五条约定：新榕公司在与买受人签订《商品房购买合同》后应按本协议第二条提供相关资料。第七条约定：自新榕公司完成本协议第五条约定起15日内、超过15日未超过20日、超过20日但未超过30日买受人与按揭银行签订《借款合同》的，新榕公司分别根据银行按揭贷款金额的0.9%、0.7%、0.5%支付龙山公司委托费；如果超过30日买受人与按揭银行未签订《借款合同》的，新榕公司有权拒绝向龙山公司支付第一阶段委托费；如超过45日未签订《借款合同》的，新榕公司有权拒绝向龙山公司支付第二阶段的委托费；同时，超过45日后每延迟一日，新榕公司按该笔按揭贷款金额的0.5%进行处罚，处罚金额不超过该按揭贷款金额的5%。

上述合同签订后，龙山公司开始执行上述案涉项目的营销服务。新榕公司也分期支付了相关的服务佣金。但从2013年起，双方因销售进度及服务佣金支付问题产生矛盾。2013年11月6日，龙山公司发函给新榕公司催促结算佣金时，表达了撤场意愿。2014年2月21日，新榕公司向龙山公司发出《撤场通知》，要求龙山公司在2014年4月15日完成所有撤场工作。但因双方未就撤场事宜达成一致意见，导致撤场延后。2016年4月7日，龙山公司向新榕公司发出《关于代理佣金决算的催促函》，催促新榕公司接管现场营销中心、决算服务佣金并适当补偿龙山公司损失。同年5月6日，新榕公司印发《关于福建龙山房地产代理有限公司撤场的通知》，要求龙山公司从案涉项目中撤场，并做好全部档案、数据等资料的交接事宜。同年5月11日，龙山公司从案涉项目中撤场，并向新榕公司移交了《销售统计交接汇总表》、《汽车用品市场（商铺、公寓）交接清单》、《龙山案场物料清单》等资料。同年5月12日，龙山公司向新榕公司发出《关于再次催促决算佣金的函》，要求新榕公司及时决算、适当补偿延后30个月交接造成的经济损失，并认可：龙山公司已于2016年5月11日撤离案涉项目并交接完毕，新榕公司截止到2015年6月份已支付服务佣金5449660元。

一审法院认为：龙山公司与新榕公司订立的两份《房地产营销服务合同》及《委托协议》均系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，应认定合同有效。双方当事人应本着诚实信用的原则，全面履行合同义务。龙山公司于2016年5月11日撤出案涉项目，并将有关资料、数据、财物移交给新榕公司后，视为双方终止合同，龙山公司服务结束。

关于本诉及反诉均变更诉讼请求的问题。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条的规定，再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。但因本案再审重审的当事人变更的诉讼请求，仅是对诉求金额的变更，或明确了具体的诉讼金额，或撤回了部分的诉讼请求，均属于无法通过另诉解决的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条的规定，一审法院对本诉和反诉变更的诉讼请求，予以准许，即一审法院对变更后的本诉和反诉请求进行审理。

关于反诉是否成立的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。本案中反诉对象是本诉当事人龙山公司，反诉与本诉均基于案涉项目的营销事实，反诉诉求与本诉诉求均基于委托服务合同的相同法律关系，且在《房地产营销服务合同》的“权利义务”条款中已约定了按揭服务事宜，两诉之间具有一定的因果关系，又不属于专属管辖的情形，符合反诉的构成要素，依法应予以合并审理。

关于新榕公司以《委托协议》为依据进行反诉是否超过诉讼时效的问题。虽然新榕公司与龙山公司订立的《委托协议》约定的时间是暂定1年，即至2012年12月31日止，但该协议又约定，任何一方在期限届满前10日内未提出终止协议的，则委托期限自然顺延1年，即至2013年12月31日止。因双方在合同期届满前均未提出终止协议，可视为该协议期限顺延至2013年12月31日止。虽然本案原审起诉时间为2016年9月2日，已超过二年的法定诉讼时效，但双方对案涉纠纷未进行结算，一直在协调沟通中，且本诉未超过诉讼时效，龙山公司在原审期间也未提出反诉部分的诉讼时效问题，可视为时效中断，故龙山公司提出关于上述内容的抗辩意见，理由不能成立，不予采纳。

关于基本服务佣金及溢价奖励计算的截止时间问题。两份《房地产营销服务合同》第四条均约定：“服务结束时，双方按约定的销售底价和销售进度指标，进行财务结算，结清所有应付未付之款项。”据此，本案双方对佣金及溢价奖励计算的截止时间应为“服务结束时”，龙山公司撤场和移交资料的时间是2016年5月11日，即该时间就应认定为“服务结束时”的时间。综上，本案案涉佣金和溢价奖励计算的截止时间为2016年5月11日。

关于自销、退房、团购部分是否计算佣金的问题。关于自销部分，《房地产营销服务合同》对汽车超市部分约定，汽车超市的自销部分是指内部认购期内新榕公司自销部分，销售对象为汽车经销商及二手车市场开办方，对于以上自销部分龙山公司不得计算相应单元佣金。据此，龙山公司对汽车超市的自销部分不得计算佣金，而内部认购期，根据2011年5月17日由福州市海峡汽车文化广场发展有限公司及福州建总房地产开发公司发出的《通告》可以证明，汽车超市的内部认购期为2011年5月18日至2011年7月3日，故对汽车用品市场及在上述时间范围之外的物业，不属于自销部分；关于退房部分，两份《房地产营销服务合同》均约定，特殊客户应新榕公司要求予以退房或没收订金的单元，龙山公司必须无条件地继续销售，并且相应单元龙山公司已收取佣金需要还给新榕公司，再次销售时不得重复计算到已销售套数。据此，可理解为对退房部分龙山公司不得收取佣金；关于团购部分，两份《房地产营销服务合同》均未对团购作出约定，对类似于团购的促销单元、大客户、关系户在第四条则约定，新榕公司同意按低于分铺销售底价即特惠价售出的套数，按实际销售额统计销售底价和计算基本佣金，该单元则不产生溢价且也不影响其它分铺的溢价计算。据此，可认定对促销单元、大客户、关系户的营销服务也应按实际销售额计算基本佣金。新榕公司提出对团购也不能计算佣金的抗辩意见，没有依据，不予采纳。

关于新榕公司是否有权没收预留的20%溢价奖励的问题。两份《房地产营销服务合同》均约定，龙山公司若连续三期无法完成销售进度指标，新榕公司则有权终止合同，予以没收合同约定所预留的20％溢价奖励，并且不予以补偿龙山公司所代垫的前期费用；但新榕公司需全额付清已实现销售（包含待完成售后手续、未全额支付购房款的）的基本服务佣金和80％溢价奖励。本案中，从预售许可证及相关附表可以证明，案涉项目可售物业达到了1000套以上，而从龙山公司于2016年5月11日移交的清单中可以看出，龙山公司仅经手了624套，显然达不到合同约定汽车用品市场和汽车超市最终需达到的95%和90%的销售比例。出现上述情形的原因主要有：一是案涉项目系一政府产业转移安置工程，担负着安置、转移产业等使命，性质特殊，决定了可控制物业受局限，即可控制物业要小于许可物业；二是根据合同约定，新榕公司有自留部分物业；三是从龙山公司提供的执行销售的《通告》可以证明，新榕公司并不是将所有物业都交付执行销售；四是从新榕公司出具给龙山公司往来函件中可以看出，龙山公司也存在人员更换过快、人员不足、销售能力欠足等影响销售率提高的因素。况且，新榕公司也未执行合同关于“龙山公司在连续三期未完成销售进度指标的情况下，新榕公司有权终止合同”的约定。综上，一审法院认为，案涉物业实际销售率不能达到合同约定的比例，双方均有过错，且过错责任大体相当，宜按过错划分各自承担相应的责任，即对预留的20%溢价奖励由新榕公司和龙山公司各承担50%的过错责任。

关于新榕公司是否可以不予补偿龙山公司前期策划费用的问题。因双方对前期策划费用未进行结算，龙山公司也未举证证明前期费用的具体金额，故前期费用无法认定。考虑到龙山公司确实未能完成约定的销售进度，根据两份《房地产营销服务合同》第十条关于前期费用垫付的约定，新榕公司有权不予补偿前期费用。故新榕公司关于上述内容的抗辩意见，理由成立，予以采纳。

关于汽车用品市场1#楼是否能计算佣金的问题。前文已经认定案涉佣金和溢价奖励计算的截止时间为2016年5月11日，在此期间内已作退房处理的，龙山公司不得计算服务佣金。本案中，新榕公司与买受人吴雪平等人于2015年4月23日订立书面协议解除了汽车用品市场1#楼购房合同，新榕公司也于当年将购房款退还给了买受人。故应认定1#楼的退房时间发生在服务期内，根据合同约定，不得计算服务佣金。

关于部分按揭在服务期内未到账是否可计算佣金及溢价奖励的问题。两份《房地产营销服务合同》第十条均约定，即使龙山公司连续三期都无法完成销售进度指标的情况下，新榕公司有权终止合同，但需全额付清已实现销售金额（包含待完成售后手续、未全额支付购房款的）的基本服务佣金和80％溢价奖励。第四条第五款又规定，在可售物业范围内，由龙山公司经手与购房户签订《商品房买卖合同》（含认购协议）并且首期购房款到达新榕公司指定账户的情形属于已销售金额。据此，对与买受人已订立购房合同或认购协议且已支付首付的单元，新榕公司均应全额支付基本服务佣金和80％的溢价奖励。故新榕公司关于上述内容的相关抗辩护意见，理由不能成立，不予采纳。

关于佣金和溢价奖励的认定问题。佣金和溢价的计算应结合合同约定、服务结束时间、销售费用资金支付申请表、移交清单及双方的对账数据等情况作综合评判。1.可计算佣金（含溢价奖励）的物业套数。《销售统计交接汇总表》显示龙山公司经手共计624套，剔除自销的172套及龙山公司自购的3套（以林斌名义认购）外，共计449套（624套-172套-3套），双方对此均无异议，予以认定。双方在此基础上，又进行了对账，并形成了《退房及团购部分佣金差异对比》表，该表显示，龙山公司认可有退房5套（李斌2套、张庆美1套、沈云平1套、张华安1套），新榕公司认为有37套。经审查，除龙山公司认可的5套外，其余32套，新榕公司虽向一审法院提供了相关调解书等书证，但均未能证明该32套退房系发生于服务结束（2016年5月11日）前或没有签订《商品房买卖合同》（含认购协议）的事实，其抗辩理由不能成立，不予采纳。因此，可计算佣金的物业套数应为444套（449套-5套）。结合《销售统计交接汇总表》、《退房及团购部分佣金差异对比》、《销售统计及佣金决算表--龙山撤场交接表签收状态》等数据，并根据合同约定的计算方式，认定可计算佣金及溢价奖励的物业套数有：汽车超市共计76套（已核减张云平、张华安各1套），销售底价共计202749927元，实际销售价共计211251854元；汽车公寓（属汽车用品市场物业）共计230套（已核减张庆美1套、李斌2套），销售底价共计106458237元，实际销售价共计111763554元；汽车用品市场共计138套，销售底价共计90223027元，实际销售价共计90223027元。以上合计可计算佣金和溢价奖励的物业套数为444套，销售底价为399431191元，实际销售价413238435元。折算成佣金为3594880.72元（399431191元×0.9%）、溢价为4142173.2元[（413238435元-399431191元）×30%]。前文已经认定，对预留的20%溢价，龙山公司和新榕公司各承担50%的责任，即龙山公司在溢价部分的应收款中需核减10%，溢价奖励共计为3727955.88元（4142173.2元×90%）。综上，龙山公司应得佣金及溢价奖励共计为7322836.6元（3594880.72元+3727955.88元），抵扣新榕公司已付的5449660元，龙山公司还应得1873176.6元，即新榕公司还应支付给龙山公司佣金及溢价奖励共计1873176.6元。

关于新榕公司是否存在恶意拖欠佣金的问题。龙山公司服务期间，因双方就销售进度等问题发生争议，且未进行结算，新榕公司虽存在未及时付款等情形，但该情形事出有因，不宜认定为恶意拖欠佣金的行为。故龙山公司提出新榕公司恶意拖欠佣金的主张，理由不能成立，不予支持。

关于新榕公司是否应支付逾期分期付款的违约金的问题。因双方对各分期付款未进行结算，龙山公司提供的证明无法证明是各期应付款而逾期支付的金额和事实，对龙山公司提出新榕公司逾期支付各分期付款违约金的请求，理由不能成立，不予支持。

关于新榕公司是否应支付应付款违约金的问题。两份《房地产营销服务合同》第六条和第十条均约定，服务结束时，双方进行财务决算，结清所有应付未付之款。新榕公司在合同规定的付款期限届满后三个月仍未付款，则所逾期支付的佣金按每日万分之五计算逾期违约金。据此，新榕公司至今欠付的佣金应依约按日万分之五支付违约金。至于该条“佣金”是否包含溢价奖励的问题，龙山公司以上述合同第六条第四款第一项“按《商品房买卖合同》销售额计提服务佣金（含基本服务佣金和溢价奖励，下同）”的规定，认为该条计违约金的佣金包括了基本服务佣金和溢价奖励两部分，而新榕公司则认为第六条第四款第一项的规定，仅适用于第六条，不能理解为包括了溢价奖励。一审法院认为，全面诚信履行合同是合同法要求的基本原则，对拖欠佣金及溢价奖励的行为属违约行为，依法应受到适当的惩罚，将拖欠溢价奖励的行为与基本佣金一并纳入违约处罚，符合罚则的立法精神，有利于促使合同相对方遵守和履行合约。同时，按照行文惯例，在前文对服务“佣金”已作标注定义且说明“下同”的情况下，除非特别说明，一般应理解为后文中的“佣金”就包括了基本服务佣金和溢价奖励。故第十条第三款载明的计算违约责任的“佣金”应包括了基本服务佣金和溢价奖励两部分内容。因前文已认定新榕公司还欠付应付的基本服务佣金和溢价奖励金额是1873176.6元，龙山公司主张从2016年5月19日起支付违约金，予以支持，即新榕公司对1873176.6元的佣金金额按日万分之五承担自2016年5月19日起至还款之日止的违约金。

关于龙山公司是否需要承担按揭违约金的问题。虽然双方在《委托协议》中有约定，龙山公司如果逾期未协调买受人与银行办理按揭贷款手续的，要承担违约责任，但新榕公司未提供证据证明具体逾期的数量、具体单元及逾期的时间段，也未证明因龙山公司的不及时协调买受人办理按揭手续给其造成的具体损失金额，其以全额打包的性质主张明显高于合同约定的全部委托费用或实际损失的巨额违约金，依据不足。况且，从龙山公司提供的证据35-38可以证明，新榕公司未能提供按揭银行准入报批手续也影响了按揭的及时办理，新榕公司存在过错。另外，龙山公司在本诉中未起诉委托费，新榕公司也并未支付过委托费，新榕公司的该项诉请违背了权利义务一致性原则，不具正当性。故新榕公司反诉主张龙山公司承担按揭违约责任的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。

一审法院判决：一、福州新榕城市建设发展有限公司于判决生效之日起十五日内支付福建龙山房地产代理有限公司基本服务佣金及溢价奖励共计1873176.6元，并按日万分之五支付自2016年5月19日起至还款之日止的违约金；二、驳回福建龙山房地产代理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回福州新榕城市建设发展有限公司的诉讼请求。案件本诉受理费32449元，由福建龙山房地产代理有限公司负担13490元，由福州新榕城市建设发展有限公司负担18959元；反诉受理费50599.5元，由福州新榕城市建设发展有限公司负担。

本院二审中，新榕公司对一审法院查明的事实无异议，但认为对违约责任没有详细论述；龙山公司提出如下异议：1.一审判决第24页第2段第三行关于双方履行过程因为销售进度产生矛盾的内容有异议，本案双方没有销售进度的争议，是因为佣金产生矛盾。2.佣金的结算是由双方先对账，对账之后再到新榕公司进行内部支付流程的申请，该流程与龙山公司无关，新榕公司应自行解决，按时支付。龙山公司的异议无充分的证据加以证明，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

针对佣金及违约金的计算，新榕公司向本院提交如下证据材料：一、《汽车用品市场商铺不计取佣金时，新榕应付佣金统计表》，二、《汽车用品市场商铺计取佣金时，新榕应付佣金统计表》，三、《龙山销售代理指标计算表》，四、《委托协议》所涉龙山公司违约金计算表。

龙山公司质证认为，《汽车用品市场商铺计取佣金时，新榕应付佣金统计表》上的项目、交接状态、基本情况没有问题，但是没有包含退房的五套加一号楼的一整栋。退房的五套有三套是公寓（张庆美一套、李斌两套），两套是商铺（沈云平、张华安各一套）。三套退房的公寓底价是1382123元，商铺两套底价是5131214元，一号楼的一整栋底价是70600000元。《汽车用品市场商铺计取佣金时，新榕应付佣金统计表》中汽车超市跟公寓基本情况的数据是确认的，已收到的佣金数额是对的。但是商铺已经收到的佣金数额是不对的，按照新榕公司计算的商铺佣金金额应是615486.02元，少支付88700元，实际只支付526786.02元。

关于退房部分，共五套加一号楼一整栋，五套中三套是公寓（张庆美一套、李斌两套），两套是商铺（沈云平、张华安各一套）。龙山公司认为，其已经付出劳动，未经其同意退房，新榕公司取得违约金，龙山公司却失去佣金，这不公平，应当予以补偿。五套退房佣金计算方法:底价×9‰,即（1382123＋5131214）×9‰=58620.033元。一号楼退房佣金计算方法:底价×9‰,即70600000×9‰=635400元。新榕公司认为，诉争合同第四条第五款第一点的约定，退房的部分依约不计算佣金。一审也已经认定退房发生在服务期间应当按照合同约定不计算佣金。

关于《汽车用品市场商铺计取佣金时，新榕应付佣金统计表》中汽车超市待签约的三套、公寓待签约的一套及商铺退房的一套。龙山公司认为，服务合同第二页第四大点销售进度指标第5点第1小点算已销售金额，双方签订的《商品房买卖合同》（含认购协议），龙山公司已经完成了基本工作，新榕公司需要付佣金。新榕公司认为，按照诉争合同第六点第四款支付方式约定只有在客户支付首期款并签订购房合同时，才需要支付基本服务费。该五户客户不符合合同约定的需要支付基本服务费的条件，因此不应计算服务佣金。

关于《委托协议》所涉龙山公司违约金计算表，龙山公司认为，《委托协议》没有履行，不存在计算违约金的问题，表中的信息与委托协议无关，仅仅是营销合同项目下的按揭数据，不需要进行核对，其不发表具体意见。

本院认为，本案龙山公司与新榕公司订立的两份《房地产营销服务合同》合法有效，双方当事人均应按约履行。两份《房地产营销服务合同》约定汽车超市和汽车用品市场原则上分别要求龙山公司必须在开盘后3个月内完成可售物业40%、50%的销售率，再过3个月内累计完成55%、70%的销售率，又过3个月内累计完成70%、90%的销售率，一年内或竣工验收后6个月内累计完成90%、95%的销售率。龙山公司若连续三期无法完成销售进度指标，新榕公司则有权终止合同，予以没收合同约定所预留的20％溢价奖励，并且不予以补偿龙山公司所代垫的前期费用。从双方当事人确认的销售数据来看，龙山公司均未完成各期销售进度指标，已构成违约，新榕公司有权不予补偿前期费用。但新榕公司未及时支付部分分期付款（基本服务佣金和部分溢价奖励），亦已构成违约。在双方均存在违约且协商一致解除合同的情况下，一审法院酌定“对预留的20%溢价奖励由新榕公司和龙山公司各承担50%的过错责任”并无不当。讼争合同约定退房部分不计算佣金，一审法院扣除关于2016年5月11日撤场交接前退房部分（5套和1#楼整幢）基本佣金以及对自销、团购部分的认定有合同依据。综上，龙山公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

虽然新榕公司与龙山公司签订《委托协议》，将上述案涉项目的有关银行按揭事宜委托龙山公司办理，但新榕公司未能提供按揭银行准入报批手续影响了按揭的及时办理，另外，龙山公司在本诉中未起诉委托费，新榕公司也并未支付过委托费，根据权利义务一致性原则，新榕公司要求支持其反诉主张龙山公司承担按揭违约责任的上诉请求没有依据，本院不予支持。一审法院已扣除关于2016年5月11日撤场交接前退房部分（5套和1#楼整幢）基本佣金，其余32套新榕公司虽向一审法院提供了相关调解书等书证，但均未能证明该32套退房系发生于服务结束（2016年5月11日）前或没有签订《商品房买卖合同》（含认购协议）的事实，其要求扣除该32套退房的基本佣金的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，新榕公司要求没收合同约定所预留的20％溢价奖励的主张不能全部支持，理由同前所述。

综上，龙山公司与新榕公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉人福建龙山房地产代理有限公司及福州新榕城市建设发展有限公司的上诉，维持福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初4309号民事判决。

本案一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费83048.5元，由福建龙山房地产代理有限公司负担16224.5元，由福州新榕城市建设发展有限公司负担66824元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵永凌

审 判 员　林　蕤

审 判 员　谢亚希

二〇二一年三月二十六日

法官助理　黄东德

书 记 员　何家欢

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；