山东华师科技工程有限公司、临沂市河东区人民政府汤头街道办事处建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临沂市河东区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁1312民初3411号

原告（反诉被告）：山东华师科技工程有限公司，住所地临沂市兰山区柳青街道办事处孝河路与成都路交汇恒大华府6-2-101室。

法定代表人：姜良彩，总经理。

委托诉讼代理人：薛冰，山东宇衡律师事务所律师。

被告（反诉原告）：临沂市河东区人民政府汤头街道办事处，住所地临沂市河东区汤头街道办事处。

负责人：王帅忠，书记。

委托诉讼代理人：洪寿福，山东隆泰律师事务所律师。

原告（反诉被告）山东华师科技工程有限公司（以下简称华师科技公司）与被告（反诉原告）临沂市河东区人民政府汤头街道办事处（以下简称汤头办事处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华师科技公司法定代表人姜良彩、委托诉讼代理人薛冰，被告汤头办事处委托诉讼代理人洪寿福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告华师科技公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告归还工程款17943870.91元及利息；2.由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年12月5日，经招投标程序，我公司中标《临沂市河东区汤头中心小学室外配套工程》（项目编号：SDZPHD-2018-058），随后与被告签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），合同造价14880589.92元。我公司按照合同约定2019年1月5日进场施工，2019年9月5日，除校内部分道路因规划手续不齐不允许施工外，其他工程量清单中含有的工程均已完成，结算总价17943870.91元，其中变更签证增加1637708.85元，工程量不准确据实施工增加1425572.14元。随后校方投入使用，我公司在施工过程中及施工完成后多次书面和电话等方式催要工程进度款项，被告均以正在筹措资金为由进行拖延，同时，以种种理由拖延验收，也不在承诺的签证资料上签字盖章。截止目前，我公司完成的工程已被被告在未经验收的情况下于2019年9月份开始使用至今。根据《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国建筑法》等法律及其实施细则的规定以及我公司与被告签订的《建设工程施工合同》有关付款和违约责任的约定，我公司认为被告本项目的整个过程中不配合我公司施工，不履行己方责任，在主客观上已严重违约，需承担相应的违约责任。我公司认为，我公司完成的项目被告在没有验收的情况下投入施用，按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，被告使用日期即该工程转移占用的日期为竣工日期，并自该日期起应向山东华师科技工程有限公司支付工程价款。在塑胶操场施工问题上，被告同意我公司按新国标即《中小学合成材料面层运动场地》（GB36246-2018）施工及变更建议，设计单位和监理也给予了签字认可，被告却一直不在相关材料上签字盖章。施工完成后，我公司在监理和被告监督下取样，经山东省产品质量检验研究院检测，出具了透气型塑胶跑道、硅PU、人造草样块及田径场地合格的《检测报告》，证明我公司施工的塑胶操场是完全符合新国标的，单价因被告未给予答复是对我公司报价的默许，没有不同意见，所以，我公司主张按新国标及我单位报送的单价进行结算。综上，我公司多次向被告催要工程款，被告至今未付，为维护我公司的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法支持我公司诉讼主张。

被告汤头办事处辩称，原告施工的涉案工程存在多处质量不合格，未通过竣工验收，双方未达到工程款结算支付的付款条件；原告应根据合同约定对涉案工程质量不合格部分进行修复并赔偿被告损失；因涉案工程经质量鉴定，鉴定结论为不合格，原告无权要求质保金；根据涉案工程的鉴定结论对鉴定质量不合格的修复措施应达到完全符合合同及法定标准要求，被告要求以重做的方式修复。

被告汤头办事处向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告赔偿反诉原告损失100万元（暂定）；2.反诉被告承担反诉费用。2021年12月22日庭审过程中，被告汤头办事处将第1项诉讼请求数额明确为4245419.6元。事实和理由：反诉原告与反诉被告签订《汤头中心小学室外配套工程》施工合同，合同签订后，被告在室外管网施工过程中，没有按照合同要求和施工规范进行施工，室外管道多处不通，下水管道破裂，管道、管道井不能正常排水，路面不平、积水。运动场地塑胶跑道、硅PU和人造草等存在质量问题，需要维修和重建，给反诉原告造成损失。反诉被告应赔偿反诉原告损失。

反诉被告华师科技公司对反诉原告汤头办事处的反诉辩称，被告的反诉不成立，被告自始至终没有交纳反诉费，被告反诉程序违法。原告所诉工程因被告不配合验收，且被告在2019年9月2日开学已使用两年之久，根据司法解释规定，被告使用之日视为工程合格，并且原告所施工的涉案工程均符合双方签订的设计变更图纸，不存在任何质量问题，质保金现已到期，被告应按约定退回原告的质保金。利息应按照合同约定从2019年9月2日起计算。原告认为被告出示的质量检测报告是无效的，不能作为定案依据，因该鉴定机构无鉴定资质，鉴定人员不是同一家单位，并且是一个民间协会作出的报告，不符合国家规定的鉴定资质。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于上海鉴德嘉测试技术有限公司经我院委托出具的《产品质量鉴定报告》（沪鉴德嘉［2020］质鉴字第047号）效力问题。上海鉴德嘉测试技术有限公司于2020年11月15日所取得的备案证书系经上海市质量检测行业协议、产品质量鉴定专业委员会审核后颁发，该备案证书载明的质量鉴定范围包含运动场地用塑胶制造、人造草坪制造等，故该公司于2021年1月7日作出涉案鉴定报告时系有鉴定资质的专业机构。鉴定报告中签名的专家组成员虽非上海鉴德嘉测试技术有限公司员工，但系进入人民法院诉讼资产网专家库的鉴定专家，经鉴定机构委托后可参与涉案工程的质量鉴定。原告华师科技公司认为上海市质量检测行业协议、产品质量鉴定专业委员会系民间协会，无权审核颁发质量鉴定备案证书，但未提交相应的证据予以支持，证人田某系广州杰锐体育设施有限公司员工，无相关专业司法鉴定资质，其对涉案鉴定报告的效力评价不具有专业性及权威性，故对上海鉴德嘉测试技术有限公司出具的《产品质量鉴定报告》（沪鉴德嘉［2020］质鉴字第047号）本院予以采信。2.关于涉案工程质量不合格部分需修复还是重做的问题。根据山东泰诚工程质量检测有限公司出具的《鉴定意见书》（山东泰诚【2020】建鉴字第055号）及上海鉴德嘉测试技术有限公司出具的《产品质量鉴定报告》（沪鉴德嘉［2020］质鉴字第047号），涉案工程质量不合格项目主要有道路（有坡向不顺现象，易形成积水，排水口设置与图纸所示不符）、花坛（压顶石板厚度与图纸所示不符，侧目贴砖粘结不牢固及大面积空鼓）、围墙（压顶构造和大面墙体构造与图纸所示不符）、管网（2／3区域存在质量问题）、塑胶跑道（厚度略小于标准要求）、硅ＰＵ场地（厚度不符合要求）。结合本院现场勘验情况，涉案工程东侧及北侧围墙已发生过大面积倒塌，考虑到使用单位系学校，单纯修复无法排除安全隐患，故对围墙工程本院认为应重做为宜；管网工程系隐蔽工程，质量鉴定时采取的是取点鉴定，如修复无法认定2／3不合格工程的准确位置，故对管网工程本院认为应重做为宜；塑胶跑道及硅ＰＵ场地在施工过程中系逐层施工，现厚度不符合标准要求，打磨后再施工即可达标，故对塑胶跑道及硅ＰＵ场地工程本院认为采取修复措施即可；花坛及道路工程存在的质量问题通过修复亦可达标，故对该两项工程本院认为采取修复措施即可。3.关于涉案工程是否已被擅自使用的问题。因涉案工程系政府投资建设的社会公益工程，具有时效性，即政府在建设该学校时，已将招生计划等面向社会公布并确定开学时间。2019年9月2日汤头中心小学开学后，有学生在操场活动等现象并不能简单认定为涉案工程已被擅自使用。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：

2018年11月，被告汤头办事处发布招标公告及招标文件，对临沂市河东区汤头中心小学室外配套工程进行招标，载明计划工期为60历天。原告华师科技公司于2018年12月5日递交投标文件。

原告华师科技工程公司收到中标通知书与被告汤头办事处签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）一份，约定由原告华师科技公司承包被告汤头办事处发包的“临沂市河东区汤头中心小学室外配套工程”，承包范围为沥青道路、景观、景观照明、室外管网工程、运动场、硅PU球场、廊架、景观亭、餐厅室外楼梯、门卫、主席台、厕所、消防水池工程等（具体以图纸工程量清单为准），计划开工日期为2019年1月5日，计划竣工日期为2019年9月5日，工期日历总天数为240天，签约合同价为14880589.92元，合同价格形式为固定清单价。其中，第三部分专用合同条款12.4.1付款周期约定：依据形象进度，按完成工程总量的60%拨付进度款，全部安装完成拨付至合同价款的80%，通过当地主管部门验收合格并可投入使用2个月内拨付至审定工程量价款的97%，预留合同价款的3%工程质量保证金，保修期满后一次性无息付清。

合同签订后，原告华师科技公司进场施工。在施工过程中原、被告对部分工程进行变更，并于2019年9月26日签订协议解除对部分绿化项目的施工。

因原、被告双方对涉案工程造价未达成一致意见，原告华师科技公司申请对工程造价进行鉴定。经本院对外委托，金中证项目管理有限公司对工程造价进行鉴定并出具金中证价鉴函【2020】0901号《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：依据原被告共同认可的资料、《司法鉴定委托书》的鉴定要求进行鉴定，经鉴定，鉴定值为13345279.88元。原告为此向金中证项目管理有限公司支付鉴定费14万元。

因被告汤头办事处对涉案工程质量提出异议，并申请对室外管网、运动场地、球场等工程进行质量鉴定。经本院对外委托，山东泰诚工程质量检测有限公司对涉案工程管网、路面花坛、院墙工程质量进行鉴定并出具山东泰诚【2020】建鉴字第055号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.道路存在坡向不顺现象，易形成积水，排水口的设置与图纸所示不符；2.餐厅南路东端花坛压顶石板厚度与图纸所示不符，侧目贴砖粘结不牢固及大面积空鼓，不符合验收规范规定；3.围墙墙体的压顶构造和大面墙体构造均与图纸所示不符；4.管网存在质量问题的区域为2/3。上海鉴德嘉测试技术有限公司对涉案工程运动场地塑胶跑道、硅PU和人造草质量进行鉴定并出具沪鉴德嘉[2020]质鉴字第047号《产品质量鉴定报告》，鉴定意见为：依据现有状态，涉案塑胶跑道的冲击吸收、拉伸强度、拉断伸长率符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》的要求，跑道面层与水泥底层粘结良好，塑胶跑道厚度略小于标准要求。硅PU厚度不符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》的要求；人造草面层符合GB36246-2018《中小学合成材料面层运动场地》的要求。被告汤头办事处为此向山东泰诚工程质量检测有限公司支付鉴定费5万元，向上海鉴德嘉测试技术有限公司支付鉴定费85700元。

被告汤头办事处申请对涉案工程质量不合格部分修复和重做费用进行评估。经本院对外委托，山东水发盛通建设项目管理有限公司出具鲁水发盛通鉴字（2021）第007号《评估鉴定意见书》，鉴定意见为：汤头中心小学室外配套工程中管网、道路、花坛、院墙、塑胶跑道、硅PU场地等质量不合格部分工程修复费用为909834.46元[分部分项目工程费748738.23元（道路工程修复33235.85元+管网工程修复240902.86元+花坛修复3008.17元+运动场面层工程修复414872.8元+院墙工程修复56718.55元）+措施项目费37060.26元（总价措施项目4980.05元+单价措施项目32080.21元）+规费48912.02元+税金75123.95元]，重做费用为4245419.6元[分部分项目工程费3604494.88元（运动场面层工程2220698.1元+院墙工程471306.94元+道路工程383520.78元+管网工程528969.06元）+措施项目费50378.43元（总价措施项目18298.22元+单价措施项目32080.21元）+规费240007.06元+税金350539.23元]。

本院认为，原告华师科技公司与被告汤头办事处签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定全面履行己方义务。

关于工程造价问题。因施工过程中，原、被告对部分工程项目进行过变更，故涉案工程造价以本院委托金中证项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定报告》为准，即13345279.88元。经鉴定，涉案工程存在质量问题。正常情况下，工程存在质量问题应首先由原告华师科技公司负责修复或重做以达合同约定标准，但原、被告双方就修复项目、重做项目分歧较大，且双方纠纷旷日持久，已经严重影响正常使用，因此，本院酌情确定，涉案工程质量不合格项目的修复或重做不再由原告华师科技公司负责实施，而由被告汤头办事处另行委托他人实施，支出的修复、重做费用从被告汤头办事处应付工程款中予以扣除；工程质量保证金一并支付，不再扣除。

关于修复、重做费用问题。（1）道路、花坛、运动场面层三项工程修复费用。根据山东水发盛通建设项目管理有限公司出具的《评估鉴定意见书》，道路工程修复工程费为33235.85元，花坛工程修复工程费为3008.17元，运动场面层工程修复工程费为414872.8元，以上三项工程总价措施项目费用按照比例计算为3000.49元[（33235.85元+3008.17元+414872.8元）/748738.23元×4980.05元]，规费按照比例计算为29469.63元[（33235.85元+3008.17元+414872.8元）/748738.23元×48912.02元]，税金按照比例计算为45262.38元[（33235.85元+3008.17元+414872.8元）/748738.23元×75123.95元]，故，道路、花坛、运动场面层三项工程合计修复费用为528849.32元。（2）院墙、管网两项工程重做费用。根据山东水发盛通建设项目管理有限公司出具的《评估鉴定意见书》，院墙工程工程费为471306.94元、单价措施项目费用为32080.21元，管网工程工程费为528969.06元，院墙、管网两项工程总价措施项目费用按照比例计算为5077.9元[（471306.94元+528969.06元）/3604494.88元×18298.22元]，规费按照比例计算为66603.87元[（471306.94元+528969.06元）/3604494.88元×240007.06元]，税金按照比例计算为97277.42元[（471306.94元+528969.06元）/3604494.88元×350539.23元]，故，院墙、管网两项工程重做费用为1201315.4元。综上，涉案工程不合格项目修复、重做费用共计1730164.72元，从被告汤头办事处应付原告华师科技公司工程款中直接抵扣。

关于利息计算问题。原告华师科技公司主张涉案工程款利息应从2019年9月2日汤头中心小学开学之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算。根据涉案合同约定，原告华师科技公司应在竣工验收合格后28天内提交竣工结算申请单，被告汤头办事处在收到竣工结算申请单后第29天视为签发竣工付款证书，在签发竣工付款证书后的14天内完成竣工付款，逾期需支付违约金（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算），但原告华师科技公司提交的《关于组织竣工验收的申请》落款日期为2019年9月6日，提交的《结算书》落款日期为2019年9月26日，提交的《关于申请拨付工程进度款的请示报告》落款日期为2019年10月8日，且该《请示报告》记载“道路工程正在收尾铺设，运动场及篮球场正在施工进行中”，以上内容相互矛盾，结合山东泰诚【2020】建鉴字第055号《鉴定意见书》，可以认定，涉案工程在2019年9月2日并未竣工验收合格。因此，原告华师科技公司主张涉案工程款利息按照工程竣工验收合格的情形支付利息（违约金）损失（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算），既不符合合同约定，亦无法律依据，本院不予以支持。但被告汤头办事处并未按照合同约定进度支付相应工程款，这给原告华师科技公司造成了一定的损失。对于该项损失，本院结合案件情况酌情确定，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，基数为11615115.16元（13345279.88元-1730164.72元），起算日为金中证价鉴函【2020】0901号鉴定报告中载明的原、被告双方确认的最迟收方时间，即2020年5月22日。

另，因原、被告在书面起诉状及反诉状中均未主张鉴定费用，且在庭审中亦未增加该项诉讼请求，故对双方支出的鉴定费用本案不作处理。

据此，被告汤头办事处应向原告华师科技公司支付工程款11615115.16元（13345279.88元-1730164.72元）及利息，利息以11615115.16元为基数，自2020年5月22日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。

综上所述，原告（反诉被告）华师科技公司的部分诉讼请求依法予以支持，被告（反诉原告）汤头办事处的部分反诉请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）临沂市河东区人民政府汤头街道办事处于本判决生效之日起三十日内一次性向原告（反诉被告）山东华师科技工程有限公司支付工程款11615115.16元及利息（利息以11615115.16元为基数，自2020年5月22日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率两倍计算）；

二、驳回原告（反诉被告）山东华师科技工程有限公司其他诉讼请求；

三、驳回被告（反诉原告）临沂市河东区人民政府汤头街道办事处其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费129463元，由原告（反诉被告）山东华师科技工程有限公司负担33178元，被告（反诉原告）临沂市河东区人民政府汤头街道办事处负担96285元；反诉案件受理费40763元，由原告（反诉被告）山东华师科技工程有限公司负担16612元，被告（反诉原告）临沂市河东区人民政府汤头街道办事处负担24151元；保全费5000元，由被告（反诉原告）临沂市河东区人民政府汤头街道办事处负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　　张　华

审　判　员　　王银自

人民陪审员　　王　晓

二〇二二年一月十八日

法官　助理　　付文迪

书　记　员　　陈沭梅