盈创建筑科技（上海）有限公司、武汉丽岛科技有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终8876号

上诉人（原审原告、反诉被告）：盈创建筑科技（上海）有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇曹黎路38弄25号1185室。

法定代表人：马义和，董事长。

委托诉讼代理人：万朝阳，湖北獬志律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉丽岛科技有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区软件园东路1号光谷展示中心扩建项目D座栋-1-5层1室E区。

法定代表人：王元成，董事长。

委托诉讼代理人：陶永元，湖北千禧律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李思雄，湖北千禧律师事务所律师。

上诉人盈创建筑科技（上海）有限公司（原名称上海盈创装饰设计工程有限公司，以下均简称盈创公司）与上诉人武汉丽岛科技有限公司（以下简称丽岛公司）因合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山民商初字第00616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月2日公开开庭进行了审理。上诉人盈创公司的委托诉讼代理人万朝阳，上诉人丽岛公司的委托诉讼代理人陶永元、李思雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盈创公司上诉请求：维持一审判决第一项、第二项、第七项，撤销一审判决第三项、第四项、第五项、第六项。事实与理由：一、合同约定违约金过高，根据对等原则，均应以银行同期贷款利率计算。逾期交货支付日5%违约金过高，丽岛公司并无损失，一审判决盈创公司延期交货的违约金应按银行同期贷款利率计算。二、一审判决盈创公司承担22万元违约金并承担10多万元损失，重复计算。1.35万元的喷涂工程延期违约金，是丽岛公司要求氟碳漆变为乳胶漆，双方为材料费和人工费未达成一致，延期事出有因，由盈创公司单方承担违约责任错误。三、丽岛公司支付刮腻子刷漆的点工工资106,649元合情合理,不应由盈创公司支付。丽岛公司要求氟碳漆变为乳胶漆，盈创公司未主张该部分的材料费和人工费。刮腻子和刷漆的工人开始是盈创公司所请，后为丽岛公司所用，按丽岛公司要求工作，丽岛公司享受劳动成果，应支付点工费和工具费。

丽岛公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判减少支付盈创公司材料价款总额的30%、盈创公司支付逾期交货违约金为已送货价款的30%。事实与理由：一、盈创公司提供的材料及安装存在明显质量问题，一审判决按合同价款结算不符合规定。盈创公司履行合同未达到设计和合同要求，无能力完成项目工程，丽岛公司不得不自行组织施工，盈创公司不能以项目实际使用为由主张按合同支付价款，应承担减少价款的责任。二、盈创公司逾期交付材料的行为导致工期拖后，一审判决盈创公司应承担的违约金明显偏低。

针对盈创公司的上诉，丽岛公司辩称，一审判决的逾期交货违约金没有过高，反而偏低。盈创公司严重违约，给丽岛公司造成严重影响，盈创公司要求对等对待违反公平原则。一审判决的逾期交货违约金与丽岛公司代垫的工人费并不冲突，代垫工人费有盈创公司书面委托，应由盈创公司支付，盈创公司工程逾期应支付违约金。

针对丽岛公司的上诉，盈创公司除以上诉理由进行答辩外，另补充，从丽岛公司的反诉状可以看出，没有提到质量索赔问题，仅仅提供的施工过程中的部分照片，不足为证，至今丽岛公司都未提出要求维修，也没有第三方对产品质量出具质量不合格的报告。

盈创公司向一审法院起诉请求：丽岛公司向盈创公司支付欠款608,679.73元、利息59,803元和诉讼费用。

丽岛公司向一审法院反诉请求：1.盈创公司支付丽岛公司违约金1,078,668.64元；2.丽岛公司不支付盈创公司GRG造型氟碳漆材料费及安装人工费308,214元；3.盈创公司返还丽岛公司垫付的工资款106,649元；4.盈创公司承担本案本诉及反诉的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年11月2日，盈创公司与丽岛公司签订《材料买卖合同》，约定丽岛公司向盈创公司购买GRG造型材料，暂定合价共计1,262,937.77元，盈创公司于2011年11月9日前提交第一批深化图纸，第一批货到现场时间为2011年11月20日，其余所有产品于2011年12月15日到完，分5次到货，每批间隔时间为5天，所有产品必须于12月30日前安装喷涂施工完毕。丽岛公司在合同签订后一周内预付20%的合同总价款，其中合同总价款的10%作为履约保证金，待整体工程验收合格后一周内返还。每批货到现场双方签收确认并安装工人进场后，七日内付至该批货款的70%，全部供货完毕后，付至85%，待整体工程验收合格后一周内付至实际数量的95%，余5%作为保修金，在工程竣工验收合格后满24个月后，一周内结清余款。盈创公司逾期交付材料的，应当按照逾期天数每天向丽岛公司偿付材料价款的5%的违约金；盈创公司逾期交付材料给丽岛公司造成其他损失的，还应当承担赔偿责任。丽岛公司逾期付款的，应按照中国人民银行的同期贷款利息支付违约金。2011年11月17日，双方签订《承揽合同》，约定就盈创公司承揽完成丽岛公司2011年11月至2011年12月所承建工程的辅助部分的装修，达成如下协议：盈创公司应当以自己的设备、技术和劳力（包括聘用的劳力），完成本协议附件所列装修工程的全部工作，并就所完成的工作成果向丽岛公司负责；双方在确定具体装修工程的竣工日期时，已充分考虑到可能出现的各种规模的雨雪、台风、高低温天气、停水停电、节假日等因素的影响，因盈创公司原因导致延迟竣工的，每延迟一天，需向丽岛公司支付违约金500元；本协议所称报酬价款已充分考虑了各种风险因素（包括但不限于盈创公司方施工人员的工资）；GRG折型面工程量按展开面积据实结算，弧形以及双曲面按半球类表面积据实结算，油漆按展开面积据实结算；付款方式按工程进度支付:按实际施工进度支付施工进度款（在每月25日前上报本月已完成工程量，经甲方验收合格后，支付该项工程款完成量部分的80%）；装修项目全部完工，经建设方验收合格后，支付至该项工程款总额的95%；余款5%作为质保金，如无质量问题，则内装为2年后一次性支付工程余款；盈创公司应当严格按照本协议附件所列工程的施工图纸、施工要求以及国家、行业的施工验收规范等进行施工，如工程质量达不到约定标准，则必须进行拆除和重新施工，直到符合约定标准，拆除和重新施工的费用由盈创公司自行承担，且工期不顺延；在质量保修期内，凡属于盈创公司原因造成的质量问题或其他缺陷，以及由于盈创公司维修造成业主的相关损失，均属于盈创公司的保修责任范围（装饰装修工程的保修期间为2年）；本合同为年度承揽合同，具体工程项目施工工期、质量、报酬价款、承揽方式和支付方式另行签订。该合同附件2即《承揽合同补充条款》，约定盈创公司承揽完成丽岛公司未来城展厅GRG安装，工程地点东湖开发区高新大道光谷7路未来城；工程工期2011年11月20日至2011年12月20日止；工程节点要求见施工进度计划；工程质量达到总包验收合格质量；承揽方式采取单包人工形式；支付方式采取按工程节点付款；GRG工程安装完成30%，一周内付至工程量总造价的24%，GRG工程安装完成80%，一周内付至工程量总造价的64%，氟碳漆材料到场95%后，一周内付至油漆部分总价款的20%，氟碳漆底漆施工完成，支付至工程量总造价的40%，氟碳漆面漆施工完成，支付至工程量总造价的65%，待整体工程验收合格后一周内支付工程总造价的95%，余额5%作为保修金，在工程竣工验收合格后满24个月后，一周内结清余款。2011年11月17日，盈创公司与丽岛公司双方确认未来城展厅GRG人工预算：一楼顶面折型GRG造型安装，一楼墙面折型GRG造型安装、一楼墙面弧形GRG造型安装、一楼二楼双曲外墙GRG造型采用氟碳漆进行喷涂，暂定人工合价为544,094元，工程工期为2011年11月20日至2011年12月20日，因盈创公司的原因导致迟延竣工的，每迟延一天，需向丽岛公司支付违约金500元。《材料买卖合同》签订后，盈创公司分别于2011年12月7日、2011年12月13日、2011年12月21日、2011年12月25日、2011年12月28日、2012年1月3日、2012年1月8日、2012年1月10日向丽岛公司交付GRG材料1,561.87平方米，材料费共计1,096,484.39元，人工安装费209,825.35元。盈创公司在送货过程中存在逾期交货的情形：其中材料总价215,606.50元，约定到货时间2011年11月20日，实际到货时间2011年12月7日，逾期天数17天；材料总价253,200.40元，约定到货时间2011年11月25日，实际到货时间2011年12月13日，逾期天数18天；合同总价182,168.53元，约定到货时间2011年11月30日，实际到货时间2011年12月21日，逾期天数21天；材料总价45,738元，约定到货时间2011年11月30日，实际到货时间2011年12月21日，逾期天数21天；材料总价90,156元，合同约定到货时间2011年12月5日，实际到货时间2011年12月25日，逾期天数20天；材料总价100,468.50元，约定到货时间2011年12月10日，实际到货时间2011年12月28日，逾期天数18天；材料总价71,115元，约定到货时间2011年12月15日，实际到货时间2012年1月3日，逾期天数19天；材料总价128,524元，约定到货时间2011年12月15日，实际到货时间2012年1月8日，逾期天数24天；材料总计9,504元，约定到货时间2011年12月15日，实际到货时间2012年1月10日，逾期天数26天。另盈创公司应于2011年12月20日完成安装及喷涂工作，实际完成时间为2012年1月16日，逾期27日。2012年1月18日，盈创公司向丽岛公司发出委托函，载明“2012年元月12日，我司接到贵公司书面通知，要求将氟碳饰面改为乳胶漆饰面。由于贵、我方在乳胶漆施工造价上始终未协商一致，导致油漆班组工人于元月13日下午要求停工结算，不再继续施工。考虑到工期较紧，为不影响整体工程进度，后经我司商务负责人、现场油漆班组负责人及贵司现场负责人三方于13日晚上约6时左右达成口头协议：结算方式按点工直接结算。现工地已放假，特委托贵司直接将油漆班组所产生的全部费用代为发放。我司不承担年后后续的油漆收尾工作和由此产生的相关费用及任何经济赔偿。”后丽岛公司将GRG造型氟碳漆改做乳胶漆，并代支付人工费106,649元。另查明，涉案GRG折型造型氟碳漆、弧形造型、球面造型氟碳漆工程盈创公司未施工完毕，盈创公司与丽岛公司未办理竣工验收，但丽岛公司已实际使用。一审庭审中，双方均认可丽岛公司向盈创公司支付货款697,644.10元。盈创公司认可已交付材料累计货款按1,096,480.93元计算，同时明确其本诉请求中利息的计算方式为按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年8月19日起计算至判决确定给付之日止。

一审法院认为，1.关于盈创公司是否应当承担违约责任及以及如何计算违约金的问题。根据涉案《材料买卖合同》“第一批货到现场时间为2011年11月20日，其余所有产品于2011年12月15日到完，分5次到货，每批间隔时间为5天，所有产品必须于12月30日前安装喷涂施工完毕”的约定，盈创公司未按照合同约定时间送货，其行为已构成了事实上的违约，应承担违约责任。审理中，丽岛公司认为应按照已送货材料价款的每日5%计算违约金，即应付违约金为1,065,168.64元，盈创公司认为应按照银行同期贷款利率标准计算违约金。因违约金是具有“补偿和惩罚”的双重性质，其是以赔偿损失为主要功能，并不旨在严厉惩罚违约方，故对数额过高的违约金条款，法院可以根据当事人的请求适当进行调整。依据本案的实际情况确认盈创公司违约的是货款1,096,480.93元，违约金即以1,096,480.93元的20％为限,即盈创公司应付违约金为219,296元。2.盈创公司是否应向丽岛公司支付垫付工程款106,649元的问题。2012年1月12日，盈创公司在接到丽岛公司通知后，将氟碳饰面改为乳胶漆饰面，双方虽对乳胶漆施工造价始终未协商一致，后导致工程停工，在达成结算方式后，盈创公司委托丽岛公司直接将油漆班组所产生的全部费用代为发放，故丽岛公司代盈创公司发放的工程款106,649元，应由盈创公司承担。3.盈创公司是否承担安装及喷涂工程逾期违约金13,500元的问题。根据《材料买卖合同》的安装及喷涂时间完工约定，盈创公司逾期27天完工属实，同时根据《承揽合同》中延误一天，盈创公司应承担违约金500元的约定，盈创公司应向丽岛公司支付工程逾期交付违约金13,500元。4.关于丽岛公司不予支付盈创公司GRT氟碳漆工程款308,214元，即工程款308,214元是否从丽岛公司差欠盈创公司的材料款608,667元中扣减的问题。盈创公司据以起诉的依据是涉案《材料买卖合同》中约定的材料款，对于涉案承揽合同约定的氟碳漆喷涂义务并未履行，盈创公司并未主张此项工程，而对涉案材料买卖合同及承揽合同中逾期交付货物及逾期交付工程的违约责任，已判决盈创公司承担，故此项费用不应扣减。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、丽岛公司于判决生效之日起三日内向盈创公司支付货款608,667元；二、丽岛公司于判决生效之日起三日内向盈创公司支付逾期付款利息（以608,667元为本金按中国人民银行同期人民币贷款利率计算，从2013年8月19日起计算至判决确定给付之日止）；三、盈创公司于判决生效之日起三日内向丽岛公司支付逾期交货违约金219,296元；四、盈创公司于判决生效之日起三日内向丽岛公司支付工程款106,649元；五、盈创公司于判决生效之日起三日内向丽岛公司支付工程逾期交付违约金13,500元；六、驳回盈创公司的其他诉讼请求；七、驳回丽岛公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9,886元由丽岛公司负担；反诉费9,121元由丽岛公司负担7,051元，盈创公司负担2,070元。

二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，盈创公司补充陈述，盈创公司延期供货的原因是由丽岛公司延期支付定金和材料款引起的，是丽岛公司违约在先，盈创公司要求免除延期供货的违约责任。另一审遗漏工程款的支付时间。丽岛公司陈述，根据盈创公司提交的委托函，其最后施工期限是2012年1月13日，盈创公司未完成施工即离场，项目由丽岛公司于2012年2月28日左右完成。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在丽岛公司向盈创公司支付的总付款697,644.10元中，材料款于2011年12月1日支付126,293.78元，2011年12月27日支付285,802.67元，2012年1月19日支付183,217.65元，人工费于2012年1月18日支付102,330元。丽岛公司二审庭审中陈述盈创公司提供的材料到现场时没有对质量进行严格验收，又称材料本身无问题，是造型及安装工艺有问题。

本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

一、盈创公司上诉主张合同约定的逾期交货支付日5%违约金过高，丽岛公司并无损失，根据对等原则，均应以银行同期贷款利率计算，一审判决盈创公司延期交货的违约金应按银行同期贷款利率计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中双方对违约责任的约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。在违约金约定过高当事人要求调减的情况下，一审法院酌情对盈创公司应承担的逾期交货违约金进行了调减，符合法律规定，盈创公司上诉请求依对等原则按银行同期贷款利率计算其逾期交货违约金，没有法律依据。

二、一审判决是否重复计算了盈创公司应承担的违约责任。一审判决盈创公司向丽岛公司承担的责任包括逾期交货违约金、支付工程款、工程逾期交付违约金，并不存在重复事项，也不存在对盈创公司同一违约行为的重复处罚。盈创公司主张其延期供货的原因是由丽岛公司延期支付定金和材料款引起的，是丽岛公司违约在先，盈创公司要求免除延期供货的违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”盈创公司主张丽岛公司的先履行行为不符合约定，但在丽岛公司逾期时，盈创公司并未行使抗辩权拒绝相应的履行要求，在诉讼中，盈创公司以丽岛公司违约在先为由主张免除己方的违约责任，与《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定不符，本院不予支持。在丽岛公司要求氟碳漆变更为乳胶漆时，盈创公司承揽的工程已逾期，盈创公司主张延期事出有因，由盈创公司单方承担违约责任错误的理由，本院不予支持。

三、关于盈创公司是否应向丽岛公司支付代垫款。本案系盈创公司与丽岛公司的买卖合同及承揽合同纠纷，出卖方及承揽方均为盈创公司，买受人及定作人均为丽岛公司，依据合同负有给付货款及承揽费用的义务主体为丽岛公司。根据合同相对性，丽岛公司应向盈创公司支付油漆工程的人工费用，盈创公司为履行与丽岛公司的承揽合同雇用工人的人工费用应由盈创公司向工人支付。现受盈创公司委托，丽岛公司直接向盈创公司雇用的工人支付了人工费，盈创公司应向丽岛公司支付该费用。盈创公司上诉主张丽岛公司享受劳动成果，支付刮腻子刷漆的点工工资106,649元合情合理,但不能据此否定依据合同相对性其负有的向工人支付工资的义务，丽岛公司依据盈创公司的委托代垫款项后，盈创公司应向丽岛公司偿付该款。盈创公司上诉称未主张该部分的材料费和人工费，该情形亦不能免除其向丽岛公司支付代垫款的责任，根据合同相对性，应由丽岛公司与盈创公司另行结算。即使盈创公司上述主张的实质在于抵销，亦不符合《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”的规定。

四、关于丽岛公司上诉主张的减少价款。丽岛公司不认可盈创公司完成的承揽工作符合合同约定。对于盈创公司履行承揽合同是否违约，由于双方对于承揽项目没有约定阶段性验收标准，盈创公司实际未完成全部工程，也无法用完工的质量要求作为评价其已施工工程是否符合合同约定的标准，也无双方就质量问题进行沟通的证据以及减少30%价款对应的事实依据，因此，丽岛公司主张盈创公司履行承揽合同不符合合同约定，上诉主张减少价款，无事实依据，本院不予支持。关于丽岛公司主张盈创公司支付逾期交货违约金为已送货价款的30%，无合同依据，亦无法律依据，其主张违约金明显偏低，但未提供充分证据证明违约行为导致的损失，该上诉主张，本院不予支持。

综上所述，盈创公司、丽岛公司的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10,981元，由盈创建筑科技（上海）有限公司负担6,392元、武汉丽岛科技有限公司负担4,589元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　梅　飚

审 判 员　　胡　浩

审 判 员　　胡铭俊

二〇一八年十二月六日

法官助理　　吴　利

书 记 员　　赵艺嫚