某某等与湖南众一共创实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院 民事裁定书 （2025）湘04民终2273号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住湖南省湘潭县。 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住湖南省长沙市。 委托诉讼代理人：***，湖南唯君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡阳市某房地产开发有限公司，住所地湖南省衡南县。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖南纲维（衡阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南纲维（衡阳）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：湖南某实业有限公司，住所地：湖南省长沙市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖南龙冠律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人衡阳市某房地产开发有限公司（以下简称某房地产公司）、湖南某实业有限公司（以下简称某实业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡南县人民法院（2025）湘0422民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年8月4日立案后，依法适用独任制审理程序，于2025年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人***、***，***的委托诉讼代理人***，被上诉人某房地产公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人某实业公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持***、***的一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1、***具有本案原告主体资格。***与某实业公司形成挂靠与被挂靠关系，即在向二被上诉人追索工程款方面，与***的目的一致，有共同诉讼的法律基础，故一审判决认定***不具有原告主体资格属认定基本事实不清。2、***不是多次分包或转包的实际施工人。某房地产公司与某实业公司之间系建设工程总承包关系，某实业公司与***之间系挂靠关系，***与***之间系转包关系，故在该工程中只是***与***之间存在一次转包关系，并不存在多层转包关系，一审判决认定多层转包错误。二、一审判决适用法律错误。最高人民法院民一庭的电话答复针对的是多次分包或者转包的实际施工人，并没有涉及借用资质的实际施工人，***也不是多次分包或转包的实际施工人，一审判决适用该规定属适用法律错误。综上，请求二审法院依法支持二上诉人的上诉请求。 某房地产公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应驳回二上诉人的上诉。第一、***、***不是本案的共同原告，两人的诉讼标的不统一，本案不是共同诉讼。第二、二上诉人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，***系多次转包。第三、基于合同相对性，二上诉人无权向某房地产公司主张权利。 某实业公司辩称，某实业公司对一审判决的结果没有异议，但某实业公司认为一审认定事实上有两处错误。第一、一审认定***是实际施工人错误，根据***提交的证据，***仅参与了项目的一些工作，在庭审过程中某实业公司和某房地产公司均表示，从没见过***，不知道***的身份。第二、一审没有把某实业公司在案涉项目支付的40余万元认定为该项目支出，存在事实认定错误。 ***、***向一审法院起诉请求：1.判令某房地产公司向***、***支付工程款572,389.92元；2.判令某房地产公司支付逾期付款利息损失70,149元(从2021年6月2日至2025年1月13日的利息为70,149元，2025年1月14日起以尚欠工程款572,389.92元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率(LPR)标准计算至实际款项付清之日止)；3.请求判令某实业公司承担违约责任，在某房地产公司未支付工程款范围内承担补充责任。4.判令某房地产公司承担本案一审已交纳的法律服务费5,000元；5.判令某房地产公司承担本案全部诉讼费、保全费、担保费等费用。 一审法院认定事实：2018年8月10日，某房地产公司与某实业公司签订《衡阳衡南某小区一期消防工程施工合同》，约定由某实业公司承包衡阳衡南某小区一期1#~7#消防工程施工，总建筑面积67,789.13平方米，2018年8月15日开工，2019年6月10日竣工，合同价款暂定含税金额为951,347.14元，其中不含增值税合同金额864,861.04元，增值税税率10%。进度款支付条款中约定在工程各阶段完(竣)工检测且验收通过、完(骏)工资料完成移交之日起45天内支付至该部分工程总价的85%；并在初审完毕之日起45天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%。在结算手续办理完毕之日起45天内支付至工程结算总价的97%，留结算总价的3%作为质量保证金。另该合同专项条款及合同附件中还约定“承包人收取竣工结算价款时，应按本合同要求提供全额发票，否则发包人有权暂不支付”。同时，合同中约定现场管理机构及人员中，***作为承包人商务负责人及保修负责人，且***作为承包人某实业公司的签约代表人签署该合同并加盖公章。同年，某房地产公司与某实业公司签署《衡阳衡南某小区一期消防工程施工合同补充协议(一)》，新增1#~7#防火窗采购及安装工程施工内容，并约定该部分新增工程量的合同暂定价为1,004,445元，新增工程的结算方式为全费用综合包干单价，不进行价差调整，2019年8月10日开工，2019年12月10日竣工，合同价款相应调整为1,955,792.14元，调整后的工程造价不作为结算依据。结算时按原合同约定条款执行。***作为承包人某实业公司的签约代表人签暑该补充协议并加盖公章。2020年，某房地产公司与某实业公司签署《衡阳衡南某小区一期消防工程施工合同补充协议(二)》，约定案涉合同承包方式变更为固定总价包干，衡阳衡南某小区一期消防工程(不含防火窗工程)的固定总价包干金额为1,444,548.89元，除设计变更、现场签证、合同约定可调整的价差、发包人指定的增减工作内容外，结算时固定总价不变。本协议增加合同价款493,201.75元，现合同价款变更为2,448,993.89元。***提供的该合同某房地产公司、某实业公司均未签署或盖章，但庭审质证时，双方均认可该合同内容。2018年11月8日，某实业公司(甲方)与***(乙方)签订《工程承包协议》《建筑工程施工安全协议》，载明甲方聘请乙方为甲方在衡阳衡南某小区一期消防工程的项目经理，工程以项目经理承包制方式进行合作，本工程实行包工包料、包工期、包质量、包安全的施工方式。主合同总价为951,347.14元，乙方支付甲方工程总造价的1.5%作为利率分配和管理费用，不包含税金和其他相关费用，发票由公司开具，未提供材料成本发票之前按15%扣除，其中包括增值税10%，其他附加税2%，成本发票税金3%。约定甲方收到业主的工程款后，要求乙方本人办理付款手续。乙方对工程款有自主支配权等。实际上，通过庭审调查，***虽在某实业公司交纳社保，但某实业公司未曾给***发工资或交纳社保，双方均认可实际不存在劳动人事关系或劳务关系。***在庭审中陈述，其与某实业公司签订该承包合同后，将案涉工程全部转包给***施工，双方未签订合同，但口头约定由***自行出资、管理、承担风险等管理整个项目，***认可***所述，并以实际施工人的身份主张权利。关于***提供的关于购买材料、发放工资、施工现场资料、维修等相关的微信聊天记录、转账记录等资料的认定。该院认为，实际施工人一般是指多手转包的情况下，最终投入资金、人工、材料、机械设备等实际进行施工的施工人，***、***提供的上述资料，能反映2019年至2020年期间***完整参与案涉工程购买材料、组织人工并发放工资、现场施工以及工程竣工后案涉工程维修服务、结算工作等多方面的流程，某房地产公司、某实业公司认可的实际施工人即***亦自认实际施工人系***，且案涉证据仅能证明在签订合同、请款等程序性事项方面系由***对接，而无证据证明***实际投入资金、现场管理，因此，该院认定***系案涉工程的实际施工人。 案涉工程完成后，某房地产公司分别于2021年1月28日、2021年5月24日向有关单位申请对案涉工程进行消防验收，衡南县住建局相关单位分别于2021年2月2日、2021年5月27日向某房地产公司送达《特殊建设工程消防验收意见书》，验收评定结果均为合格。某房地产公司、某实业公司分别于2021年2月2日、2022年5月31日将案涉工程全部移交某小区生活服务集团股份有限公司衡南分公司，并同时约定1年的消防系统保修期。 2021年8月份，***、***以某实业公司衡阳某小区项目经理部的名义制作《衡阳衡南某小区一期消防工程》结算资料，其提交的结算材料中，案涉衡阳衡南某小区一期消防工程(不含防火窗工程)合同结算款项为1,483,222.98元。某实业公司向某房地产公司出具“结算工作保证书”，授权***、***、***三人代表其公司办理预(结)算对数工作。同时，***作为送审人并加盖某实业公司衡阳某小区项目经理部公章将案涉工程所需的结算资料提交相关部门初审，其中监理单位、某房地产公司、区域成本部予以签字或盖章，后***微信向某房地产公司、某实业公司询问结算资料审核结果，从***提供微信聊天记录看，某房地产公司各部门相互流转文件，但现在仍未完成结算工作。庭审中，某房地产公司仍辩称案涉工程结算对数工作未完成。***、***提交《催款函》《律师函》，拟证明某实业公司曾于2022年8月10日、2022年9月20日向某房地产公司对剩余工程款556,076元进行催款。该证据虽未有签收证明，但某房地产公司对其真实性未提出异议，仅对该内容中载明的剩余工程款金额与起诉请求的金额不一致，提出异议。 另查明，根据某实业公司提供的“衡阳衡南某小区消防工程收款明细”及业务凭证，可以证实某实业公司共计收到某房地产公司工程款1,720,321.64元，三方扣款167,595.97元、项目罚款5,000元，合计1,892,917.61元。 一审法院认为，关于案涉当事人之间的法律关系以及责任主体的问题。某房地产公司与某实业公司于2018年8月10日签订《衡阳某小区一期消防工程施工合同》，该合同中约定***为商务负责人及保修负责人，***亦作为某实业公司的签约代表人签署该协议。2018年11月8日，某实业公司与***签订《工程承包协议》《建筑工程施工安全协议》，该《工程承包协议》约定的工程范围、开工时间、工期、工程造价均与案涉《衡阳某小区一期消防工程施工合同》约定完全一致，同时，该《工程承包协议》还约定工程实行包工包料、包工期、包质量、包安全的施工方式，某实业公司收取工程总造价的1.5%作为利润分配和管理费，另发票由某实业公司开具，按15%扣除税金。另还约定某实业公司的职责之一系指导与建设方的施工合同的签订工作。因此，该院认定***借用某实业公司资质承揽案涉工程，与某实业公司形成挂靠与被挂靠关系，二者之间签订的《工程承包协议》及《建筑工程施工安全协议》，违反法律法规的强制性规定。因案涉工程合同的签订均在民法典实施之前，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第一款第一项的规定，该协议应属无效。根据查明的事实，***后将案涉工程全部转包给***，在合同实际履行中，案涉工程的所有施工及垫资均由***完成。同时，***以某实业公司项目部人员名义对外开展工作，由***对接某实业公司请款事宜，***对***借用企业资质承揽建设工程之事实应为知情，***与***之间事实上的转包协议同样因违反法律法规的强制性规定而无效。基于庭审查明的事实，在本案的四方当事人之间，某房地产公司与某实业公司建立了建设工程总承包合同关系，某实业公司与***建立了建设工程挂靠合同关系，***与***之间成立建设工程转包关系，三种合同关系相互独立。某实业公司与***签订的《工程承包协议》及《建筑工程施工安全协议》、***与***形成的事实上转包关系归于无效，在***已经完成施工义务、工程已验收及交付的情况下，不影响***提出工程款支付请求。关于本案的责任主体的认定问题。首先，根据合同相对性原则，***作为实际施工人，其合同相对方系***，即***首先应根据二人之间的约定向***主张权利，***是案涉工程款的直接责任主体。现本案***、***二人既认可二者之间系转包关系，但又作为共同原告进行起诉，该院认为，二人无共同诉讼的法律基础，虽本案***、***对最终受益人系***无争议，但经审理查明的事实，***、***在本案的法律地位是对立的，且根据诉讼请求分析，***、***的诉讼请求混同，实际上，二人的法律地位决定二人的诉讼请求应有所区别，及所适用的法律亦有所不同，责任主体及责任方式亦不一致，故该院认为，本案***、***作为共同原告进行起诉，实为不妥，该院亦不能合并审理，应分别起诉。基于案涉工程的实际施工人及所请求的案涉工程款的最终受益主体系***，本案诉讼围绕诉讼主体***进行审理，***不具有本案原告的主体资格，根据判决吸收裁定规则，该院从程序上应驳回***对某房地产公司、某实业公司的起诉，并在本判决书一并作出，不再另行制作书面裁定书。其次，某房地产公司作为发包人，本案存在四方当事人，《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》[(2021)最高法民他103号]载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。根据上述答复，突破合同相对性原则，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不应包括借用资质及多层转包关系中的实际施工人，故本案***不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，直接向某房地产公司主张权利。本案***实施施工、结算等系以某实业公司及其项目部的名义对外进行沟通，没有证据证明***以个人为权利主体与某房地产公司通过施工、结算等行为达成事实上的合同合意，故该院认定，***、***请求某房地产公司直接支付工程款及利息、法律服务费，无法律依据，该院不予支持。 最后，关于某实业公司的责任主体认定问题。***诉请某实业公司负担工程价款支付责任，双方虽无合同依据，但某实业公司出借企业资质给***个人承揽建设工程，并从建设方获取工程价款扣除管理费等后再行支付给***，***再支付给***，即某实业公司应有受益，应对***对外的行为承担相应责任。但***请求某实业公司承担违约责任，某房地产公司在未支付的工程款范围内承担补充责任。该院认为，***该诉请依据合同关系向某实业公司主张违约责任、补充责任，***该请求与已查明的事实不符，缺乏理据，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：“一、裁定驳回***的起诉；二、判决驳回***的全部诉讼请求。案件受理费10,276元，减半收取5,138元，由***负担。” 本院二审期间，某实业公司向本院提交了两组证据，证据一、《防火窗购销合同》《和解协议》《借款协议》。证据二、《传票》《起诉状》、付款凭证等。两组证据拟证明某实业公司因案涉项目为***代付工程款，***在本项目上尚欠某实业公司款项。***质证称，某实业公司提交的合同等不是案涉项目的，与该案无关。***质证称，一、该证据形成于一审起诉之前，不属于法律意义上的新证据。二、这些支出是衡阳某小区其他项目的，不是案涉项目的。某房地产公司质证称，对该事项不知情，系某实业公司与***之间的内部事项。经审查，某实业公司提交的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。 本院查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，***与某实业公司签订挂靠合同，以某实业公司的名义与某房地产公司签订建设工程施工合同，其与某实业公司之间的法律关系为挂靠关系,***作为合同一方当事人，其可以依据挂靠事实向某实业公司、某房地产公司主张权利，。而***与***之间存在转包法律关系，其合同相对方系***，并非某实业公司和某房地产公司，二人起诉依据的基础事实不同，诉讼标的不是共同的，不符合共同诉讼的条件，且某房地产公司、某实业公司均明确表示不同意两案合并审理，故***与***不能作为共同原告提起本案，应当分别进行诉讼。 综上所述，一审法院虽认为两案不能合并审理，但并未进行分案处理，且一并作出裁判，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第五十五条、第一百七十七条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销湖南省衡南县人民法院（2025）湘0422民初1053民事判决； 二、驳回***、***的起诉。 ***、***预缴的一、二审案件受理费均予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判员*** 二〇二五年八月二十七日 法官助理*** 书记员***