云南某某工程建设有限公司、某某联动设计股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省抚州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）赣10民终235号 上诉人（原审原告、反诉被告）：云南**工程建设有限公司，住所地云南省**市***漾月街道丹溪大道凯莱财富中心南侧E-1-9号，统一社会信用代码9153010030950459XR。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，云南**（**）律师事务所律师，委托代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南**（**）律师事务所律师，委托代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：**联动设计股份有限公司，住所地湖北省**市东湖新技术开发区软件园东路1号软件产业4.1期B3栋9层01室，统一社会信用代码914201007518132486。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京大成（**）律师事务所律师，委托代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，北京大成（**）律师事务所律师，委托代理权限为特别授权代理。 上诉人云南**工程建设有限公司（以下简称**公司）因与上诉人**联动设计股份有限公司（以下简称联动公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江西省南城县人民法院（2022）赣1021民初1102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判联动公司支付**公司南城县上唐、城东分散式风电项目EPC总承包工程风场安装工程项目工程尾款2,096,223.16元。2．撤销一审判决第三项，改判驳回**公司向联动公司支付违约金的诉讼请求。3．本案诉讼费由联动公司承担。事实和理由：一、因南城县上唐、城东分散式风电项目EPC总承包工程风场安装工程项目已于2021年12月22日全部完工且已移交联动公司使用，合同目的已经实现，联动公司应向**公司支付剩余工程款2,096,223.16元（包括625,189.36元进度款和合同总价10%工程尾款）。一审忽略无法正常结算的事实判决联动公司可暂不支付合同总价10%工程尾款系认定事实错误。根据《南城县上唐、城东分散式风电项目EPC总承包工程风场安装工程施工合同》专用条款17.3工程进度付款：“工程全部完工时，结算至合同价的90%。（3）完成各类专项验收、尾项消缺，通过发包人组织的生产移交验收，提交合格的竣工验收报告及申请，办理竣工结算至100%，竣工结算审核无误并通过外委审计后的30个工作日支付尾款。（4）剩余2%农民工工资保证金，工程完工结算且至少经历180个日历日后无劳务纠纷，一次性予以退还。若工程全部完工，因非发包人以外的原因导致工程无法正常结算，为确保农民工权益，在工程完工且至少经历180个日历日后无劳务纠纷，可提前支付2%农民工工资保证金，但承包人需书面承诺专款专用。”的约定，工程款结算至100%的条件为办理正常的竣工结算，且在无法正常结算时，2%农民工工资保证金应提前支付。一审判决仅查明并认定案涉工程已经竣工，但忽视了本案工程款系联动公司的原因而无法正常结算的事实。事实上，本案正是因为联动公司拒绝按约定向**公司支付工程进度款、窝工损失和工程尾款而引发。在联动公司的违约行为造成工程款无法正常结算的情形下，既然工程已经移交联动公司使用，根据17.3工程进度付款第（3）（4）项的约定和《民法典》第五百七十七条和第五百七十八条的规定，联动公司就应当向**公司支付工程尾款。从联动公司拒绝给付停窝工损失并拒绝结算的行为，完全可以判断联动公司已以其行为表示，不会再履行工程款的给付义务。一审判决未查清联动公司预期违约导致无法正常结算的事实，仍以正常结算条件即**公司与联动公司办理了正常竣工结算为由，判决联动公司可暂不支付10%的工程尾款，属认定事实错误，增加了当事人诉累。二、一审判决忽略**公司施工过程中，项目经理履职上报联动公司及监理审查的文件，均得到了联动公司和监理的认可的事实，判决**公司承担违约责任认定事实错误。**公司与联动公司签订合同的目的是如期保质保量完成风机的安装工作。但因联动公司无法及时提供风机塔筒、叶片等设备交付**公司正常安装，才导致**公司长期窝工和工期的延误。**公司与联动公司的合同中并未明确约定项目经理到职的具体时间。且在**公司施工过程中形成的需项目经理签字上报联动公司及监理单位审核的材料，联动公司、监理均进行了认可，且未提出任何异议。直至**公司2021年10月30日向联动公司及监理报审更换项目经理时，更换项目经理的《人员资质报审表》均是由项目经理签字上报，且联动公司与监理人均进行了认可。在南城县上唐、城东分散式风电项目EPC总承包工程风场安装工程施工整个安装施工过程中，**公司并没有因为项目经理的失职等行为导致工期的延误或给联动公司造成任何损失，一审判决仅以工程最终的逾期竣工的结果，而没有考虑逾期竣工的根本原因以及项目经理与逾期竣工间的因果关系，酌定**公司承担38天的违约金190,000元（0.5万元/天×38天）无事实依据和法律依据。三、逾期竣工系联动公***交付风机设备导致，一审判决忽略了联动公司合同工期届满仅能提供10套风机设备供**公司安装的事实，而判决合同工期届满**公司承担20套风机逾期竣工的违约责任，认定事实明显错误。因《南城县上唐、城东分散式风电项目EPC总承包工程风场安装工程合同》的本质为安装合同，安装施工的前提为联动公司在合理期限内已经提供合格的待安装设备。本案中，合同约定的工期为2021年7月25日至2021年10月30日，需安装的风机为20台。**公司按合同约定于2021年7月25日进场后，因联动公司迟迟不能提供待安装的风机设备，至2021年10月30日工期届满，联动公司仅能提供10台待安装的风机设备组件，还差10台风机设备组件未交付**公司安装。且截止工期届满，联动公司确认的**公司的窝工天数已经为33.5天。所以在整个安装过程中，只存在联动公司未提供风机设备导致**公司窝工损失的问题。竣工期届满，在联动公司未提供待安装设备的情形下，向**公司主张逾期竣工的违约责任，本来就是矛盾的，联动公司主张工期延误，只能限于截止工期届满，联动公司提供的待安装设备范围。一审判决只简单的以**公司与联动公司确认的窝工天数和最终的完工日期计算**公司逾期完工10天，判决**公司承担逾期竣工的违约金735,516.9元。而没有考虑该合同的性质以及合同工期届满联动公司仅能交付10套待安装设备的事实，从而未查明导致迟延竣工的根本原因系联动公司所致这一事实。在本案安装工程项目中，**公司的施工行为与逾期竣工没有任何因果关系，**公司对工程的逾期竣工不应承担任何责任。一审判决**公司承担逾期竣工违约责任无任何事实依据与法律依据。综上，一审判决部分事实认定错误损害了**公司合法权益，为维护**公司的合法权益，提起上诉，***支持**公司的诉讼请求。 联动公司辩称，与其上诉状意见一致。 联动公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回**公司的诉讼请求，支持联动公司的反诉请求；2．判令本案的一审、二审诉讼费用全部由**公司承担。事实与理由：一、根据案涉补充协议书的约定，联动公司不应向**公司支付窝工损失补偿费用，一审判决关于支付窝工损失补偿费用的认定是错误的。1．关于**公司窝工损失费用问题，联动公司、**公司在补充协议书中有明确约定：“若因风机设备交付原因产生工期延误的，工期予以顺延，费用由三方（发包人、承包人、南城县上***风力发电有限公司）共同协商，以投标报价为基础计算费用，适当进行补偿”该条约定是双方协商后达成的一致意见，应当得到完全执行。根据这一约定，首先，因风机设备交付原因产生的窝工费用需经三方协商确认。其次，费用确认后进行“适当补偿”。而本案**公司提供的关于窝工费用问题的工作联系单仅为联动公司与**公司双方对窝工损失金额的初步认可，未经三方的协商过程，未取得三方关于具体如何“适当补偿”的一致意见，更未明确损失应由哪一方来补偿。一审判决以此认定应由联动公司按照工作联系单上的金额进行全部补偿，不符合补充协议书的约定。2．补充协议书中未对窝工损失补偿费的违约金作出约定，也未对补偿费的支付时间作出约定。因案涉工程并未进行竣工结算，联动公司与**公司之间就双方之间各自应当扣减、支付的款项并未确定，故即使存在上述窝工损失，但该补偿费是否还应实际支付以及应支付的时间并不确定。一审判决以2021年12月14日《工作联系单》为依据，从2021年12月15日开始计算违约金没有事实和合同依据。二、一审判决关于**公司更换项目经理和项目经理未按期到场的违约金认定错误。1．联动公司与**公司签订的案涉工程施工合同第22.1.12条第（3）项明确约定，**公司在项目实施过程中更换项目经理的，应当支付违约金100万元，并且该条同时约定：在6个月后，即使在监理人和发包人同意更换的情况下，仍应支付违约金50万元。由此按常理推知，在6个月内（因工程项目周期较长，其中存在工期延期的可能性较大，因此该6个月期限与合同计划工期存在差异属正常情况）即使在发包人和监理人同意的情况下更换项目经理，相比较于6个月之后更换项目经理而言，**公司应当支付的违约金应当更多。何况，对于**公司将投标文件和合同约定的***更换为***，发包人和监理人只是对其资格进行了审查，并未同意免去**公司因此而应支付的违约金。关于更换项目经理所产生的违约责任，仍应按照合同约定执行，**公司应当就此支付100万元违约金。一审判决关于项目经理更换取得了发包人同意而应免除**公司违约金的认定没有事实和合同依据。2．案涉补充协议书约定的工程开工日期为2021年7月25日，按照工程施工的常理，项目经理应当在开工的同时达到现场。但本案中，投标文件和施工合同约定的项目经理***从未达到过现场，更换后的项目经理***直到2021年11月4日才到达现场，其间项目经理空缺期长达102天。根据合同第22.1.2条第（4）项约定，项目经理未按期到驻现场，每天应承担违约金0.5万元，照此计算，**公司应支付的违约金应为51万元（102天×0.5万元）。一审判决按照38天计算该项违约金为19万元没有事实依据，也不符合合同约定。同时，需要指出的是，一审判决在确定该项违约金时还考虑（扣除）***交付塔筒导致窝工等情况，但关于窝工损失补偿的问题，双方已在补充协议书中已另行作出了专项约定，计算该项违约金是不应再予考虑，否则就构成了对**公司应承担的违约金的重复扣减。工程是否窝工并不能构成项目经理不到场的正当理由，更何况双方已对可能出现的窝工损失补偿事宜作出了安排。三、**公司未按照补充协议书的约定将两台设备同时在约定时间到场，已经构成违约，这一事实也得到了一审判决的确认，但一审判决却未对**公司就此应当承担的违约或赔偿责任作出最终认定和判决。**公司第一台吊车2021年7月23日进场，但第二台主吊迟至2021年10月28日才安排进场，且因设备故障，11月19日又重新安排第三台主吊进场替换第二台主吊，11月20日才具备吊装条件。从2021年7月25日开工起至2021年11月20日，第二台主吊延迟施工118天。根据公平和对等原则，按照双方已确认的窝工联系单计算一台主吊及其配套的机械、人工费用为71,427.3元/天计算，应当扣减**公司工程款8,428,421.4元（118天×71,427.3元/天）。**公司所辩解的第二台主吊未到场是为了减少损失的说法，根本就不符合事实。因为在补充协议书中对两台主吊可能产生的窝工问题已经作出了约定，并且在2021年7月23日第一台主吊进场时**公司还不可能预见到必然会产生窝工。四、一审判决认为“联动公司未按约支付工程款及窝工补偿费用在先，故**公司可以行使后履行抗辩权，拒绝联动公司要求履行竣工资料的移交义务”，从而对联动公司要求**公司支付逾期移交完工资料违约金3,750,000元的诉讼请求不予支持，这一认定是错误的。首先，行使后履行抗辩权的前提是两项债务存在着履行的先后顺序。但案涉合同并未约定工程款、窝工补偿费用应当履行在先，甚至双方就未约定窝工损失的支付时间，更谈不上将工程款和窝工补偿费用作为移交完工资料的前提条件。其次，合同第22.1.1条第（12）项明确约定：**公司未按联动公司及监理人要求按时提交完工资料的，构成违约。第22.12条第（10）项约定：发生第22.1.1条第（12）项约定的违约情形时，**公司应向联动公司支付违约金5万元/天。从联动公司通知档案预验收之日2022年5月22日起，暂计算至提起反诉之日2022年8月5日，延迟交付暂计75天，即**公司应支付违约金375万元（5万×75天）。五、关于联动公司在一审阶段所主张的**公司应当承担的考核款19万元，联动公司在一审阶段提起反诉时提供相应证据，并在庭审后按照一审法院要求又补充提供了经案涉工程项目监理单位确认的《合同结算申请表》《工程处罚单》等证据，足以证明项目建设单位在与联动公司结算各期进度款时已经将联动公司的考核款实际扣除，也就是相当于联动公司已经实际承担了因**公司原因导致的建设单位考核罚款。按照案涉合同的约定，**公司应当向联动公司双倍承担该考核款19万元。一审判决对该部分证据不予认定没有依据。同时，对于联动公司所主张的补购材料款1,532元、低压电缆敷设安装工作费用31,190元、基础应力锚栓***护费用44,300元等反诉请求，也均有相应的证据支持，一审判决未予支持是错误的。根据双方结算的进度，双方的结算款已经结算至合同价的90%，根据合同约定在这90%中联动公司需要扣留2%的农民工工资保证金和3%的工程质量保证金，因此按此计算联动公司已经向**公司结算到了工程总价款的90%，并无违约行为，所以一审判决第一项错误，不应该再给付工程款625,189.36元。综上，一审判决在事实和责任认定、法律适用方面均存在错误，为维护联动公司的合法权益，特提起上诉，恳请贵院依法支持联动公司的上诉请求。 **公司辩称，联动公司的上诉理由没有相关事实依据和法律依据。一、停工窝工损失费的问题，联动公司已经通过联系函进行过确认费用的金额以及联动公司需要承担。二、项目经理未到场违约金的计算问题，本案当中不存在这个违约问题，一审法院认定的这部分内容**公司不认可。三、两台设备到场的问题，在一审中已经非常清楚的查明了第一台设备到场的情况下联动公司都没办法提供相应的塔筒，再进第二台设备会导致损失的扩大，没有必要再进第二台设备，不存在违约问题。四、关于逾期费用的问题，本项目逾期完工根本原因是联动公司没办法提供塔筒导致，这种情况下我方没办法按照原合同约定的期限完工，不是我方的原因导致的是对方原因导致的，不应当计算违约金。五、关于19万以及其他费用的问题，没有任何证据证明这些费用确实产生了，也没有任何法律和事实上的依据来证明上述费用应当由我方承担。综上所述，联动公司的上诉理由不能成立没有事实和法律依据。 **公司向一审法院起诉请求：1．请求判令联动公司向**公司支付窝工损失补偿费用合计2,464,455.42元，并支付自2021年12月15日至欠款付清之日止的逾期利息（现暂计算2021年12月15日至起诉之日2022年6月27日的逾期利息为51,130.6元，余下利息以窝工损失补偿费用数额为基数，按年利率3.85%计算至欠款付清为止）。2．判令联动公司支付南城县上唐、城东分散式风电项目EPC总承包工程风场安装工程项目尾款2,096,223.16元。3．诉讼费、保全费、担保费、律师费等费用由联动公司承担。 联动公司向一审法院反诉请求：1．请求判决**公司支付联动公司违约金14,423,938.3元（其中项目经理未到场履职违约金510,000元，更换项目经理违约金1,000,000元，第二台主吊延迟施工违约金8,428,421.4元，逾期完工违约金735,516.9元，逾期移交完工资料违约金3,750,000元）；2．请求判决**公司支付联动公司赔偿金267,022元（其中补购材料款1,532元，低压电缆敷设安装费用31,190元，基础预应力锚栓***护费用44,300元，考核款190,000元）；3．反诉诉讼费、保全费等由**公司承担。 一审法院认定事实：2021年7月9日，**公司（承包人）与联动公司（发包人）签订《南城县上唐、城东分散式风电项目EPC总承包工程风场安装工程施工合同》（以下简称施工合同），约定有下：合同总价14,710,338元（含税），其中增值税税率9%，税金1,214,615.06元，不含增值税金额13,495,722.94元，具体税率按照国家税收政策执行，按税前价不变原则，税率变化后相应调整合同总价；本合同为固定总价合同；项目工期2021年6月25日-2021年9月30日，首台风机吊装时间为2021年6月25日，2021年9月30日前完成合同范围内的全部工作，承包人根据自身经验进行优化工期安排，优化工期安排须提供可行的保证措施及相应的保证工期承诺书；发包人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知，承包人应在开工日期后尽快施工；承包人主要管理人员是指项目经理、项目安全副经理、项目总工（技术负责人）；承包人项目经理***；承包人主要管理人员在项目开工后6个月内均不得更换，开工后6个月后，若需要更换承包人主要管理人员，承包人应提前28天通知发包人，并应征得发包人的同意；在合同实施期间，承包人主要管理人员每人在工地时间均不得少于22天/月；质量保证金按合同总价的3%扣留，项目质量保证期为2年；承包人承诺本项目在2021年9月30日前完成合同范围内的全部工程，如未能在时间节点前完成相关工程，承包人应承担违约责任，全部逾期竣工违约金的总限额为（不超过合同总价的5%）；由于发包人违约引起的暂停施工或由于不可抗力的自然或社会因素引起的暂停施工，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用；发包人要求承包人提前竣工，应由发包人与承包人共同协商采取加快工程进度的措施和修订合同进度计划，发包人应承担由此增加的费用，并向承包人支付约定的相应奖金；具备竣工条件并编制竣工验收报告，承包人即可向监理人报送竣工验收申请报告；承包人应在发包人签收竣工验收报告后进行竣工资料的移交；承包人未能在合同规定时间内完成竣工资料的移交，发包人有***签署工程接收证书；承包人承诺因承包人原因导致发包人被建设单位考核，发包人将对承包人进行双倍考核；承包人违约及违约的处理如下，1、承包人未按承诺指派承包人主要管理人员（若对象为项目经理，承包人向发包人支付违约金100万元，若对象为其他主要管理人员，承包人向发包人支付违约金50万元），2、承包人主要管理人员在工地时间少于22天/月（承包人向发包人支付违约金0.5万元/人天），3、承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作（本合同逾期完工违约金10万元/天，总额控制在合同价格的5%以内），4、承包人未按发包人及监理人要求按时提交完成资料（承包人向发包人支付违约金5万元/天）；发包人原因造成停工的属发包人违约，承包人可向发包人发出通知，要求承包人采取有效措施纠正违约行为，发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润；由于发包人原因导致的人员窝工、机械停置时，补偿费用包括人员窝工费、机械停置费和管理费；风机完成首台吊装，累计1台，结算5%，风机吊装完成7台，累计8台，结算35%，风机吊装完成8台，累计16台，结算35%，风机全部吊装完成，累计20台，结算15%；工程全部完工后，承包人须按照发包人要求尽快进行竣工资料整理、移交，办理移交手续后，结算2%；完成各类专项验收、尾项消缺，通过发包人组织的生产移交验收，提交合格的竣工验收报告及申请，办理竣工结算至100%，竣工结算审核无误并通过外委审计后的30个工作日支付尾款；承包人按完成的月进度申报进度款，发包人根据实际完成工程量和工程资料进行计量和审核，扣留2%为农民工工资保证金和3%为质量保证金，审核完成后30个工作日内支付，当结算至合同总价的90%时，不再支付剩余2%农民工工资保证金，工程完工结算且至少经历180个日历日后无劳务纠纷，一次性予以退还；剩余3%质量保证金，质保期结束之后（工程质量保证期为2年），无息支付质保金；发包人在收到承包人提交的竣工结算报告后28天内审核完毕并提交独立的第三方外委审计，外委审计完成后办理付款手续，发包人未在约定时间内审核，又未提出具体意见的，承包人提出发包人到期应支付给承包人的价款视为已经发包人同意；合同还对工程范围及双方的其他权利义务进行了约定。同日，**公司（承包人）与联动公司（发包人）另行签订《南城县上唐、城东分散式风电项目EPC总承包工程风场安装工程施工合同补充协议书》（以下简称补充协议书），约定有下：项目工期为2021年7月25日-2021年10月30日，首台风机吊装时间为2021年7月25日，2021年10月30日前完成合同范围内的全部工作；本项目拟投入的主吊设备必须为一台至少700T及以上的履带吊和一台160**的汽车吊；承包人承诺保证按照项目要求做到主吊设备同时进场；若因风机设备交付原因产生工期延误的，工期予以顺延，费用由三方（发包人、承包人、南城县上***风力发电有限公司）共同协商，以投标报价为基础计算费用，适当进行补偿；本协议作为原合同的补充和变更，本协议与原合同不一致的以本协议约定为准，本协议未作约定的仍执行原合同相关条款。 2021年7月17日，联动公司向**公司发送《关于施工单位进场的函》，载明：我公司计划于2021年7月27日开始进行风机吊装，请贵公司做好进场准备工作，保证在7月27日前具备吊装条件。2021年7月23日，**公司安排一台主吊设备--1600T的汽车吊进场，7月28日组装完毕。2021年9月10日，**公司就联动公司于2021年9月7日发送的《关于第2台主吊进场的函》向联动公司回复函件一份，载明：贵部在塔筒供应上至今未协调妥善，我司项目部也多次致电联系协调；根据现场情况反馈，风机塔筒供应现在连1台主吊施工都满足不了，对我司项目部产生极大的窝工现象并产生了较大的经济损失；依据合同及补充协议规定，在贵部协调好塔筒供应的问题并解决和支付我公司前期因风机设备交付迟延而产生的费用后，我公司将及时安排第2台主吊进场。2021年9月23日，**公司就联动公司于2021年9月22日发送的《关于再次要求第2台主吊进场的函》向联动公司回复函件一份，载明：贵部在塔筒供应上至今未协调妥善，我司机项目部也多次致电联系协调；依据合同及补充协议规定，请贵部在塔筒供应的相关问题的解决上不要避重就轻，不能只谈对贵部有利的相关事项，应本着合作共赢的方式解决问题，共同努力来促进项目的进展；在贵部协调好塔筒供应的问题，清算前期我司因风机设备交付迟延而产生的费用，并将费用支付到我司后，我司才能依据相关协议在72小时内安排第2台主吊进场。2021年10月28日，**公司安排第二台主吊设备进场，但因为设备故障，11月19日重新安排第三台主吊设备进场。2021年11月19日，联动公司向**公司发送《关于风场安装工程施工问题的函》，载明：贵司的第2台主吊未按我司要求的时间进场，直至2021年10月28日才进场，进场后因故障至今未开始吊装作业；贵司的第3台主吊截止至2021年11月19日，仍未组装完成；若因贵司原因导致本项目工期延误无法按期全容量并网，由此造成的全部损失由贵司承担。2021年11月24日，**公司回函称：由于贵司塔筒供应不及时，造成多次停窝工时长59天，另外天气因素造成停工16.5天，我司索赔工期75.5天，另索赔因贵司塔筒供应不及时的费用补偿，若贵司需要保证发电目标，请贵司在2021年11月27日前给出抢工的费用；请贵部协调好塔筒供应的问题，及时按照合同原则清理前期我司因风机设备交付延迟而产生的费用，并将及时费用支付到我司。 因**公司的项目经理未按照约定到达工程施工现场，联动公司于2021年8月18日向**公司发送函件，要求：贵司项目经理必须于8月30日上午8时到岗；到岗的经理必须为投标文件中拟定的人员；如到岗的项目经理非投标文件中拟定的人员，贵司必须将更换的人员名单及资质证明资料上报EPC总承包审核，确保人员的更换符合合同文件的要求。2021年10月29日，**公司向联动公司递交管理人员为案外人***的《人员资质报审表》，联动公司及监理机构兰州开元工程监理有限责任公司审核后均认为人员资质、证件符合要求。2021年10月30日，**公司正式聘任***为南城县上唐、城东分散式风电项目EPC总承包工程风场安装工程项目经理部经理。2021年11月4日，***到达工程施工现场。 2021年12月1日，联动公司在**公司出具的《工作联系单》***确认2021年7月28日至2021年9月10日期间，因联动公司在塔筒供应上未协调妥善，造成**公司现场人员及设备窝工合计23.5天，产生的补偿费用为1,756,727.9元。2021年12月14日，联动公司在**公司出具的《工作联系单》***确认2021年9月27日至2021年12月10日，因联动公司在塔筒供应、叶片供应等未协调妥善，造成**公司现场人员及设备窝工合计17.5天，产生的补偿费用为707,727.52元。 2021年12月14日案涉工程风机吊装全部完成，12月22日案涉工程全部完工，12月23日案涉风电场全容量并网，12月30日实现并网发电。2021年12月30日，案外人上***风力发电有限公司向**公司发送《**》，载明：贵司承建的江西南城上塘、城东分散式风电项目风机、箱变基础吊装工程于2021年12月14日完成全部20台风机吊装工作，风电场于12月23日全容量并网。联动公司分别于2021年8月25日、9月7日、10月22日、12月3日、2022年1月17日、1月25日向**公司支付工程款1,471,033.8元、654,371.75元、3,919,309.26元、2,087,029.21元、2,441,311.42元、2,041,059.4元，合计12,614,114.84元。 2022年4月20日，联动公司向**公司发送《关于尽快对接办理风场安装费用结算相关问题的函》，载明**公司存在如下违约行为：未完成部分设备的卸车，且对联动公司移交的设备材料保管遗失后拒不补购；未完成部分箱变与塔筒之间电缆敷设及箱变及附属设备的就位工作；未完全履行对施工场地及其周边环境保护、垃圾清理工作；未按合同工期要求完成范围内工作，产生工期延误；未按《合同》约定指派项目经理人员驻项目现场履职；引起其他相关方的压车及相关损失；导致联动公司被建设单位考核；未按《补充协议》及联动公司要求进厂第二台主吊。同日，云南**（**）律师事务所受**公司的委托，向联动公司发送《律师函》，要求联动公司尽快支付窝工损失补偿费用2,464,455.42元。2022年4月30日，联动公司向**公司发送《关于窝工损失补偿费用等事宜的回函》，载明**公司应当承担的违约金及其他责任包括但不限于：材料保管不当导致材料遗失，增加联动公司的补购费用；施工人员、机械不足，无法满足项目全容量并网要求，导致联动公司增加的人工、机械费用；项目经理更换、延期到场的违约金；第二台主吊延迟进场，导致联动公司的损失费及增加的机械费用；未及时安排卸货，导致联动公司产生的压车费；导致联动公司被建设单位考核罚款，应承担双倍考核罚款；未及时清理施工现场垃圾，导致联动公司产生的额外费用；应当承担的其他费用。2022年5月18日，联动公司向**公司发送《工程通知单》，载明：工程全部完工后，承包人须按照发包人要求尽快进行竣工资料整理、移交；请贵司于2022年5月21日前完成档案整编，5月22日配合档案预验收，5月30日前根据预验收意见完成整改，5月31日前进行移交；如承包人未按发包人及监理人要求按时提交完工资料，我司将按照合同条款进行处理。2022年5月19日，**公司回函，载明：我司已经完成合同协议约定的所有施工任务，项目已并网发电；我司前期已安排人员配合进行档案移交，但窝工损失补偿费用等事宜我司多次沟通协商，贵司一直未予支付，贵司先行违约；既然贵司项目部发函，那请贵司依据合同及补充协议书约定，及时支付我司因风机设备交付延迟而产生的费用，并按照合同条款规定同意支付后续工程款后，我方将继续安排人员配合档案移交。 在本案诉讼过程中，**公司向一审法院申请冻结联动公司账户资金4,611,809.18元，一审法院审查后于2022年7月18日作出（2022）赣1021民初1102号民事裁定书，裁定冻结联动公司账户资金4,611,809.18元，**公司为此缴纳保全费5,000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，**公司与联动公司签订的施工合同、补充协议书系双方的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应按照合同约定履行义务。本案的争议焦点为：一、**公司主张工程尾款2,096,223.16元的诉讼请求能否得到支持；二、**公司主张窝工损失补偿费用及逾期利息的诉讼请求能否得到支持；三、**公司在施工过程中是否存在违约行为，如存在违约，应当如何承担违约责任。 关于争议焦点一。2021年12月14日案涉工程风机吊装全部完成，12月22日案涉工程全部完工，12月23日案涉风电场全容量并网，12月30日实现并网发电，应认定为案涉工程已经竣工，根据合同约定联动公司应当向**公司支付90%的工程款即13,239,304.2元（14,710,338元×90%），扣除其已支付的12,614,114.84元，还应支付625,189.36元，**公司的主张有误，一审法院予以调整。施工合同虽然约定发包人在收到承包人提交的竣工结算报告后28天内未审核，又未提出具体意见的，视为发包人已经同意，但**公司并未提交任何证据证明其向联动公司提交了竣工结算报告及双方办理了竣工结算，应承担举证不能的法律后果，且**公司并未办理竣工资料的移交手续，故合同约定10%尾款的支付条件并未成就，联动公司可暂不支付。 关于争议焦点二。补充协议书约定因风机设备交付原因产生工期延误的，费用由三方（发包人、承包人、南城县上***风力发电有限公司）共同协商，以投标报价为基础计算费用，适当进行补偿。联动公司在迟延交付设备导致**公司停工窝工后分别于2021年12月1日、12月14日在**公司出具的《工作联系单》***确认2021年7月28日至9月10日期间、2021年9月27日至12月10日期间，因联动公司在塔筒供应、叶片供应等未协调妥善，分别造成**公司现场人员及设备窝工合计23.5天、17.5天，分别产生补偿费用1,756,727.9元、707,727.52元，故联动公司应当补偿**公司窝工损失费用2,464,455.42元（1,756,727.9元＋707,727.52元）。因双方未对窝工的违约责任进行约定，考虑到**公司因联动公***交付设备导致的损失主要为停工、窝工期间人工、设备费用占用期间的利息损失，一审法院酌定以**公司起诉时（2022年7月11日）一年期贷款市场报价利率（经查询为3.85%）为基准计算违约金。**公司主张从2021年12月15日开始计算违约金符合法律规定，一审法院予以支持。截止至2022年6月27日，共产生违约金50,690.13元（2,464,455.42元×3.85%×195/365），**公司的主张有误，一审法院予以调整。联动公司辩称停工窝工损失补偿的确认文件非结算文件，一审法院认为补充协议书约定窝工补偿费用由三方（发包人、承包人、南城县上***风力发电有限公司）共同协商而非由三方共同负担，根据合同相对性，窝工补偿费用的支付主体应为联动公司，联动公司确认窝工补偿费用是其真实意思表示，应当承担相应法律后果，故对联动公司该辩解不予支持。 关于争议焦点三。首先，施工合同约定发包人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知，承包人应在开工日期后尽快施工；补充协议书约定本项目拟投入的主吊设备必须为一台至少700T及以上的履带吊和一台160**的汽车吊，承包人承诺保证按照项目要求做到主吊设备同时进场。联动公司已于2021年7月17日向**公司发送《关于施工单位进场的函》，通知**公司做好进场准备工作，保证在7月27日前具备吊装条件，根据施工需要和合同约定，**公司未在2021年7月27日前同时安排二台主吊设备进场，系违约。但双方未对该违约行为的违约责任进行约定，考虑到联动公司在后续亦存在迟延交付塔筒等违约行为及联动公司因**公***安排第二台主吊设备进场作业的损失主要为工程迟延竣工，故**公司是否需要承担该违约行为的损害赔偿责任应根据该行为是否导致迟延竣工进行综合认定。其次，联动公司及监理机构兰州开元工程监理有限责任公司审核后均认为**公司于2021年10月29日递交的《人员资质报审表》中的管理人员***人员资质、证件符合要求，应视为对**公司变更项目经理的认可，故联动公司主张**公司违反合同约定变更主要管理人员，应承担违约金100万元无事实依据，一审法院不予支持。**公司未按约定在项目开工后安排项目经理进驻施工现场，系违约。施工合同约定承包人主要管理人员在工地时间少于22天/月，承包人向发包人支付违约金0.5万元/人天，综合考虑***实际进场时间及联动公***交付塔筒导致窝工等实际情况，一审法院酌定**公司应当支付38天的违约金即190,000元（0.5万元/天×38）。再次，补充协议书约定项目工期为2021年7月25日-2021年10月30日，若因风机设备交付原因产生工期延误的，工期予以顺延。联动公司于2021年7月17日向**公司发送《关于施工单位进场的函》，要求**公司保证在7月27日前具备吊装条件，故工期应当相应顺延2日；联动公司于2021年12月1日、12月14日在**公司出具的《工作联系单》***确认未及时供应塔筒等设备导致**公司停工、窝工合计41天（23.5天＋17.5天），工期应当相应予以顺延。工期合计应顺延43日即应在2021年12月12日完工，案涉工程实际于2022年12月22日全部完工，逾期10天。施工合同约定承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，逾期完工违约金10万元/天，总额控制在合同价格的5%以内，故**公司应当支付违约金735,516.9元（14,710,338元×5%）。最后，联动公司虽然主张补购材料费用1,532元、低压电缆敷设安装工作费用31,190元、基础应力锚栓***护费用44,300元、考核款190,000元，但未提供充分有效的证据证明上述费用与**公司存在关联且已实际发生，故对联动公司上述主张不予支持。联动公司未按约支付工程款及窝工补偿费用在先，故**公司可以行使后履行抗辩权，拒绝联动公司要求履行竣工资料的移交义务，一审法院对联动公司要求**公司支付逾期移交完工资料违约金3,750,000元的诉讼请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百二十六条、第五百七十七条、第五百七十九条、第八百零三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、**联动设计股份有限公司在本判决生效后三十日内支付云南**工程建设有限公司工程款人民币625,189.36元。二、**联动设计股份有限公司在本判决生效后三十日内支付云南**工程建设有限公司窝工损失补偿费用人民币2,464,455.42元及违约金人民币50,690.13元（该违约金计算截止至2022年6月27日，自2022年6月28日起，以尚欠窝工损失补偿费用为基数，按年利率3.85%计收利息，至窝工损失补偿费用全部清偿之日止）。三、云南**工程建设有限公司在本判决生效后三十日内支付**联动设计股份有限公司违约金人民币925,516.9元（190,000元＋735,516.9元）。四、云南**工程建设有限公司与**联动设计股份有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43,694元，由**联动设计股份有限公司负担31,923元，由云南**工程建设有限公司负担11,771元。反诉案件受理费109,946元，由云南**工程建设有限公司负担13,055元，由**联动设计股份有限公司负担96,891元。保全费5,000元，由**联动设计股份有限公司负担。 二审中，联动公司提交了以下新证据：证据1，分包单位结算申请表及附件五份，拟证明双方经过了五次结算，截止到2021年12月联动公司已经向**公司结算至工程总价款的90%，累计结算金额为13,239,304.20元，扣除质保金和农民工工资保证金以后累计支付的金额为12,614,111.84元，因此一审判决认为按照90%的工程价款结算联动公司还应支付625,189.36元不符合事实。证据2，会议纪要一份，拟证明停、窝工损失需要由三方协商的约定由三方进行了签字确认，**公司在会议纪要及协议上进行了签名，应当受到该协议的约束，因此仅有**公司和联动公司签名的工作联系单不能作为**公司主张窝工损失金额的依据。 **公司质证称，证据1，该组证据无法证明联动公司的证明目的，工程款的结算以及进度款的结算和最终的工程价格的结算，按照进度款的角度来说，结算到一定的点是没问题的，但是**公司起诉的是最终工程应当支付的最终结算款，跟工程进度款是两个概念。证据2，证据三性和证明目的不予认可。 本院认证意见：证据1，真实性、合法性予以认可，关联性不予采信。证据2，不能证明其证明目的，不予采信。 **公司对一审查明的事实无异议。 联动公司对一审查明的以下事实有异议：1．对“承包人违约及违约的处理如下，1．承包人未按承诺指派承包人主要管理人员（若对象为项目经理，承包人向发包人支付违约金100万元，若对象为其他主要管理人员，承包人向发包人支付违约金50万元）”有异议，根据合同全文第50页22.1.2条约定，一审法院引用该约定不完整，没有引用更换主要管理人员也应当支付违约金的条款；2．对“当结算至合同总价的90%时，不再支付剩余2%农民工工资保证金”有异议，合同67页17.3条的约定应该是“当结算至合同总价的90%时，不再支付”、“剩余2%农民工工资保证金”是第17.4条的内容。类似这样的问题在一审法院的经审理查明部分多处存在，很多都是把合同前后条款拼凑起来的，联动公司认为本案事实应当以双方合同的约定为准，不应当以一审法院经审理查明的事实表述为准。本院认为，对上述有异议的事实，一审法院引用合同约定得当，并未改变合同原意，该异议不能成立，不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 经本院调解，双方当事人未达成一致调解意见。 根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．联动公司应支付**公司工程款的金额；2．联动公司应否支付**公司停工窝工损失补偿费用，如应支付，支付的金额多少，逾期支付的法律责任如何承担；3．双方当事人在履约过程中是否存在违约行为，如存在违约行为，违约责任如何承担；4．**公司应否支付联动公司考核款19万元及其他费用，如应当支付，金额为多少。 关于争议焦点一，联动公司应支付**公司工程款金额。本院认为，案涉工程已经全部完工，并于2021年12月30日投入使用实现并网发电。根据双方在合同专用条款中第17.3工程进度付款的约定，工程结算至90%不再支付。完成各类专项验收、尾项消缺，通过发包人组织的生产移交验收，提交合格的竣工验收报告及申请，办理竣工结算至100%。一审法院以**公司并未提交任何证据证明其向联动公司提交了竣工结算报告及双方办理了竣工结算，应承担举证不能的法律后果，且**公司并未办理竣工资料的移交手续，故认定合同约定10%尾款的支付条件并未成就，并无不当，应予维持。 关于争议焦点二，联动公司应否支付**公司停工窝工损失补偿费用，如应支付，支付的金额多少，及逾期支付的法律责任如何承担。本院认为，联动公司与**公司因停工窝工达成的补偿费协议，系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有约束力，该协议并不以南城县上***风力发电有限公司同意或者认可为生效要件，对此一审法院认定补偿费共计2,464,455.42元，认定正确。关于逾期支付补偿费的法律责任如何承担，**公司一审诉请系逾期支付补偿费的利息，实质上是利息损失而非违约金，关于利息的起算时间，应从联动公司同意补偿之日起即联动公司在《工作联系单》上签章之日其开始计算利息。现**公司诉请要求从2021年12月15日开始计算利息，予以支持。一审法院酌定以年利率3.85%计息，并无不当。综上，虽一审法院对逾期支付停工窝工损失补偿费用的利息表述为违约金不当，但计算方式正确，处理结果正确，本院予以维持。 关于争议焦点三，双方当事人在履约过程中是否存在违约行为，如存在，违约责任如何承担。本院认为，首先，关于**公司违约行为的认定。其一，双方补充协议约定了工期为2021年7月25日-2021年10月30日，案涉工程实际完工时间为2021年12月12日，**公司未按期完工，存在违约行为。但考虑一是联动公司实际要求**公司设备进场时间变更为2021年7月27日，可扣除扣减2天；二是联动公司于2021年12月1日、12月14日在**公司出具的《工作联系单》***确认未及时供应塔筒等设备导致**公司停工窝工合计41天，可扣减41天。上述合计可扣减43天，共逾期10天，逾期完工违约金10万元/天，总额控制在合同价格的5%以内，故**公司应当支付违约金735,516.9元（14,710,338元×5%）。其二，联动公司及监理机构兰州开元工程监理有限责任公司审核认可了**公司管理人员***人员的资质和证件，应视为对**公司变更项目经理的认可，现联动公司要求变更主要管理人员的违约金100万元，不予支持。考虑管理人员***进场时间及联动公***交付塔筒导致窝工等实际情况，一审法院酌定**公司应当支付38天的违约金即190,000元（0.5万元/天×38），并无不当。联动公司要求**公司承担其他违约责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上述两项违约金合计925,516.9元，一审法院认定正确，应予维持。 关于争议焦点四，**公司应否支付联动公司考核款19万元及其他费用，如应当支付金额为多少。本院认为，联动公司要求赔偿考核款190,000元等其他费用，未提供充分有效的证据证明上述费用与**公司存在关联且已实际发生，故对联动公司上述主张不予支持。一审法院处理正确，予以维持。 综上所述，云南**工程建设有限公司、**联动设计股份有限公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费122,431元，云南**工程建设有限公司负担18,039元，**联动设计股份有限公司负担104,392元。 本判决为终审判决。 审判长　周　超 审判员　周　昊 审判员　彭　珺 二〇二三年五月十五日 书记员　***