某某、中维国际工程设计有限公司劳动争议二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川01民终6038号

上诉人（原审原告）：**，女，1989年4月22日出生，汉族，住四川省天全县。

委托诉讼代理人：何丽珠，四川法之识律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄钰婷，四川法之识律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中维国际工程设计有限公司，住所地：四川省成都市锦江区红星中路二段100号7楼。

法定代表人：谢绍宁，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张利英，北京盈科（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖杨进，北京盈科（成都）律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人中维国际工程设计有限公司（以下简称中维国际设计公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初12127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求并辩称：1.判决中维国际设计公司支付违法解除劳动合同赔偿金176982.96元；2.撤销一审判决第一项，改判中维国际设计公司支付2017年11月13日至2018年8月16日的加班费65151.7元。3.中维国际设计公司承担上诉费。事实与理由：1.原审判决认定事实不清。关于违法解除劳动合同，未查明公司规章制度的制定是否经过民主程序，以及单方面解除劳动合同是否通知工会审查，即使未成立工会，也应当事先将解除理由通知工会或者通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地总工会征求意见的方式来履行通知工会的义务。中维国际设计公司在**一个月病假结束后要求**开具证明后再返回公司继续开展工作，在此之前做病假处理，自2018年7月27日起一直处于医疗期，不应受公司考勤的约束，考勤数据也不一定真实。关于加班费方面，离职前12个月的平均工资应当包含2018年发放的四笔奖金，且休息日加班应为16天。2.原审适用法律错误。**未达到规章制度规定的旷工情形、未出现重大工作纪律缺陷，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款规定认定劳动合同合法解除错误。

中维国际设计公司公司上诉请求并辩称：撤销一审判决第一项，改判不支付**加班工资。事实与理由：1.**不存在加班事实。钉钉打卡数据并不准确，下班后的逗留也可能是由于处理私人事务，即使在法定标准工时外进行工作也是自身对工作的自由安排，不属于加班。2.银行流水中朱俏霞、钟颖以个人名义转入的部分均属于非常规性奖金，不应当纳入加班费计算基数。

**向一审法院起诉请求：1.判令中维国际设计公司向**支付违法解除劳动合同的赔偿金176982.96元；2.判令中维国际设计公司向**支付2017年11月13日至2018年8月16日期间的加班费65151.77元；3.中维国际设计公司赔偿**未足额缴纳社会保险的损失2000元；4.本案的诉讼费用由中维国际设计公司承担。

一审法院认定事实：**于2011年9月到中维国际设计公司处工作至2018年8月16日，期间中维国际设计公司和**签订两份《劳动合同书》，最后一份的时间为2016年7月1日至2021年6月30日。根据**的个人银行流水工资显示，**每个月均收到的工资性收入有两笔，一笔为中维国际设计公司转账支付的工资，另一笔为中维国际设计公司的朱俏霞或钟颖以个人名义支付的工资性收入，2017年9月11日至2018年8月10日工资分别为：2017年9月11日，中维国际工程设计有限公司向**支付工资4016.04元、钟颖向**支付工资3000元；2017年10月11日，中维国际工程设计有限公司向**支付工资4016.04元、朱俏霞向**支付工资3000元；2017年11月9日，中维国际工程设计有限公司向**支付工资4016.04元、朱俏霞向**支付工资3000元、2017年12月11日，中维国际工程设计有限公司向**支付工资4016.04元、朱俏霞向**支付工资3000元；2018年1月8日，中维国际工程设计有限公司向**支付工资4016.04元、朱俏霞向**支付工资3000元；2018年2月13日，中维国际工程设计有限公司向**支付工资3846.29元、朱俏霞向**支付工资3250元；2018年3月8日，中维国际工程设计有限公司向**支付工2961元、朱俏霞向**支付工资4221元；2018年4月9日，中维国际工程设计有限公司向**支付工资2961元、朱俏霞向**支付工资5750元；2018年5月8日，中维国际工程设计有限公司向**支付工资2961元、朱俏霞向**支付工资5715元；2018年6月11日，中维国际工程设计有限公司向**支付工资2961元、朱俏霞向**支付工资5750元；2018年7月9日，中维国际工程设计有限公司向**支付工资2961元、朱俏霞向**支付工资5610元；2018年8月9日，中维国际工程设计有限公司向**支付工资2961元，2018年8月10日，朱俏霞向**支付工资1655.86元。根据上述银行流水，**离职前12个月实发平均工资为7387.03元/月。中维国际设计公司为**购买了社会保险和住房公积金，庭审中，双方均认可，社保的个人缴纳部分在2018年1月之前为468元/月，之后为364元/月，住房公积金个人缴纳部分为175元/月。综上，2017年9月11日至2018年8月10日，**的十二个月平均工资为7960.7元/月。

2018年6月26日至2018年7月25日，**因病向中

维国际设计公司请假30天，中维国际设计公司批准。病假结束后**回公司继续上班，**在仲裁申请书中明确其2018年7月26日开始上班。2018年8月16日中维国际设计公司以**擅自离脱岗等原因严重违反公司规章制度的原因，向**送达《解除劳动合同通知书》，双方的劳动关系于当日解除。

根据**的打卡记录，经核算，**在2017年11月13日至2018年8月16日期间，延时加班416小时零30分钟、双休日加班10天、法定节假日加班1天。

一审另查明，2018年11月10日，**以中维国际设计公司为被申请人，向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事争议仲裁申请，仲裁请求为：1.中维国际设计公司向**支付违法解除劳动合同的赔偿金225000元及一个月代通知金15000元；2.中维国际设计公司向**支付住院费3241.27元、营养费300元、护理费4000元；3.中维国际设计公司向**支付治疗期间的病假工资、疾病救济费和其他医疗待遇费20000元；4.中维国际设计公司向**支付2011年至2018年加班工资和2018年绩效考核奖金843712元；5.中维国际设计公司向**支付未按实际工资比例缴纳的社会保险以及住房公积金120000元；6.中维国际设计公司向**赔偿精神损害抚慰金100000元。2019年9月5日，成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会作出成武劳人仲裁字（2019）第368号仲裁裁决书，裁决：一、中维国际设计公司自本裁决书生效之日起十日内向**支付2017年11月1日至2018年8月16期间的加班工资14845.6元（大写：壹万肆仟捌佰肆拾伍元陆角）；二、驳回**的其他仲裁请求。**不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。

一审法院认定上述事实，主要采信了上诉人主体资格证明、《劳动合同书》《解除劳动合同通知书》《中国建设银行个人账户收入交易明细》、培训签到表、《2013年考勤新规通知》《中维国际考勤管理制度》《风景园林设计院考勤管理规定》风景园林设计院成立基金会告知书、2018年考勤管理补充规定、《公证书》、监控视频及光盘、微信截图、钉钉考勤表、个人银行流水、2018年员工工资表、仲裁申请书、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书以及当事人的庭审陈述等证据。

一审法院认为，**与中维国际设计公司之间的劳动关系成立。关于**主张中维国际设计公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，虽然**因患病请假一个月且得到中维国际设计公司批准，在病假之后，**在仲裁申请书中明确其于2018年7月26日开始上班，而**提交《四川大学华西医院出院病情证明书》确认其2018年6月至9月14日期间患“双向情感障碍”病症，需要外出看病治疗，属于医疗期期间，但是该证明书系四川大学华西医院于2018年9月14日做出，系在中维国际设计公司做出解除劳动关系之后，故一审法院对**该陈述不予采信。中维国际设计公司提交的《公证书（一）》（2019）川国公证字第28095号、监控视频截屏及光盘等证据，证明**存在多次旷工，且存在多次迟到早退的情形。中维国际设计公司提交《公证书（二）》（2019）川国公证字第28094号，证明中维国际设计公司多次通过电子邮件通知**旷工事实及要求回岗位进行正常工作的事实。因该两组证据有公证文书，且在时间和内容上具有连贯性，与中维国际设计公司的陈述内容能够相互印证，故一审法院予以采信。**否认监控视频的真实性，但未提交相反证据予以证明，故一审法院对**的陈述不予采信。综上，中维国际设计公司提交《2013考勤新规通知》《中维国际工程设计有限公司考勤管理补充规定》中有关于公司考勤管理的规定，且提交两份培训签到表，证明**已进行过培训，故中维国际设计公司于2018年8月16日向**出具《解除劳动合同通知书》解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，**主张中维国际设计公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于**主张中维国际设计公司支付2017年11月13日至2018年8月16日期间的加班工资的诉讼请求。根据中维国际设计公司提交了2017年11月1日至2018年7月31日期间的钉钉打卡数据，该数据具有连续性，且与《公证书（一）》（2019）川国公证字第28095号中载明的打卡情形能够吻合，故一审法院予以采信，该数据能够显示**在加班的情形。中维国际设计公司辩称**下班打卡不需要在中维国际设计公司的办公场内，且**都是自愿留下工作，因中维国际设计公司未能提交证据证明其辩称内容，故一审法院不予采信。结合该打卡数据，一审法院对**存在加班的情形予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，申请仲裁的时效为一年，**于2018年11月12日申请劳动仲裁，一审法院对尚在时效范围内即2017年11月13日至2018年8月16日的加班工资予以支持。经核，**双休日加班10天，法定节假日加班1天，延时加班416小时零30分钟。**离职前的十二个月平均工资为7960.7元/月，据此核算，**的加班工资为37001.24元[（7960.7元/月÷21.75天×10天×2）+（7960.7元/月÷21.75天×1天×3）+（7960.7元/月÷21.75天÷8小时×416.5小时×1.5）]，对**主张的合法合理部分一审法院予以支持。

**的其他仲裁请求，包括一个月代通知金15000元、

住院费3241.27元、营养费300元、护理费4000元、医疗待遇费20000元、奖金843712元、未按实际工资比例缴纳的社会保险以及住房公积金120000元、精神损害抚慰金100000元，均在劳动仲裁裁决中被驳回，且双方均没有就上述仲裁请求提起诉讼，应当视为对仲裁裁决的认可。

**提出要求中维国际设计公司赔偿未足额缴纳社会保险的损失2000元的诉讼请求，由于该请求未经仲裁前置程序，一审法院不予处理，已当庭告知**如提出该请求应当按照劳动仲裁程序另行主张。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，一审法院判决：一、中维国际设计公司于判决生效之日起十日内向**支付2017年11月13日至2018年8月16日的加班工资37001.24元；二、中维国际设计公司不支付**一个月代通知金15000元；三、中维国际设计公司不支付**住院费3241.27元、营养费300元、护理费4000元；四、中维国际设计公司不支付**治疗期间的病假工资、疾病救济费和其他医疗待遇费20000元；五、中维国际设计公司不支付**2011年至2018年加班工资和2018年绩效考核奖金843712元；六、中维国际设计公司不支付**未按实际工资比例缴纳的社会保险以及住房公积金120000元；七、中维国际设计公司不支付**精神损害抚慰金100000元；八、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。

二审中，**与中维国际设计公司均未提交新证据，结合一审证据，二审另查明：1.《风景园林设计院考勤管理规定》第9条载明：“公司员工需要认定加班的，加班地点必须在办公室。每日的20：30后视为加班，加班时长以离开公司时的指纹打卡机为准（无指纹打卡记录加班者视为无效加班）”。指纹打卡考勤于2018年7月10日开始正式实施，钉钉打卡考勤于2017年10月1日正式实施。2.**与中维国际设计公司签订的《劳动合同书》载明，**执行标准工时工作制，每月基本工资为1500元，预发绩效奖金为5000元。3.中维国际设计公司未成立工会。4.2018年7月26日至8月16日**有指纹打卡记录。5.2018年8月9日，**针对中维国际设计公司2018年8月8日的《告知函》回复：“……本人在7月26日、27日、30日、31日正常打卡上班，在岗并未得到工作任务的通知和安排……”.

二审查明其他事实与一审法院一致，对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，结合双方诉辩意见，本案的争议焦点为：1.中维国际设计公司是否构成违法解除劳动合同；2.中维国际设计公司是否应当支付**2017年11月13日至2018年8月16日加班费。

关于解除劳动合同问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第39条关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”之规定，劳动者在劳动关系存续期间应当遵守用人单位规章制度。本案中，**主张中维国际设计公司解除劳动合同违法的依据有三：第一，中维国际设计公司的规章制度未经工会等民主程序作出；第二，**的旷工天数并未达到开除标准；第三，中维国际设计公司单方面解除劳动合同时未履行通知工会等告知义务。对此，本院评述如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定了用人单位在制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，与工会或者职工代表平等协商确定，其立法意旨在于避免用人单位独断专行，利用规章制度侵犯劳动者的合法权益。根据本院查明事实，2013、2018年度考勤制度培训签到表有**签名，能证明**已知悉规章内容，且考勤制度中不存在损害职工合法权益的内容，**也未提出异议，故这一程序瑕疵不足以影响规章制度效力，该考勤制度对公司员工具有约束力。**主张病假结束后，从2018年7月27日起处于医疗期，无需遵守考勤制度规定，但**未按照公司规定及时提供病情诊断证明，且在2018年7月26日至8月16日仍在进行打卡，结合**在仲裁申请书中的陈述以及2018年8月9日对公司的复函，能够认定**于2018年7月26日起正常上班。根据《公证书（一）》（2019）川国字公证字第28095号、《公证书（二）》（2019）川国字第28094号、监控视频等证据，能够认定**于工作期间存在打卡后不在岗以及迟到早退情形，且中维国际设计公司多次以电子邮件告知**已构成旷工并要求其返岗工作，故**已严重违反公司考勤制度。关于解除劳动合同程序是否合法问题，因中维国际设计公司未成立工会，故在有相应事实依据以及规章制度的情形下解除劳动合同程序并不违法。综上，一审法院认定中维国际设计公司据此单方解除劳动合同于法有据正确，本院予以确认。

关于加班费问题。中维国际公司主张不应以钉钉打卡确定的时间确定加班时间。本院认为，根据《风景园林设计院考勤管理规定》第9条：“公司员工需要认定加班的，加班地点必须在办公室。每日的20：30后视为加班，加班时长以离开公司时的指纹打卡机为准”之规定，加班时间应当以指纹打卡记录为准。中维国际设计公司于2018年7月10日起执行指纹考勤打卡制度，故**主张此前的加班认定应当以钉钉打卡记录为准具有合理性，本院予以确认。结合钉钉打卡记录，一审法院认定的休息日及法定节假日加班天数、延时加班小时数正确，本院予以确认。关于加班工资计算基数，根据**个人银行流水记录，每月有来自公司账户以及公司员工个人账户的两笔款项。中维国际设计公司主张员工个人账户的转账属于非常规性奖金，但基于该笔款项发放的连续性，并结合劳动合同中月工资6500元的约定，能够认定该笔款项属于常规性工资收入，本院对该主张不予采信。**主张2018年2月7日、2月10日、3月19日、5月25日以奖金名义发放的四笔款项属于应发工资，但未提出证据证据其属于其固定能够得到的常规性资金，故本院对该主张亦不予采信。一审法院认定**离职前的十二个月平均工资为7960.7元/月正确，本院予以确认。一审法院认定中维国际设计公司应当向**支付2017年11月13日至2018年8月16日的加班费37001.24元正确，本院予以确认。

综上所述，**和中维国际设计公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

双方上诉的二审案件受理费共计20元，由**负担10元；中维国际设计公司负担10。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　牛玉洲

审判员　　陈丽华

审判员　　邓凌志

二〇二〇年十二月十七日

书记员　　杨春容