广州市金刚金属制品有限公司与佛山市凯威蒂钢构有限公司、某某、广东道衡建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事一审判决书

广东省佛山市南海区人民法院 民事判决书 （2019）粤0605民初21404号 原告：广州市金刚金属制品有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南村镇樟边村为民中路沙英岗工业区*****。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东康格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东康格律师事务所律师。 被告：佛山市凯威蒂钢构有限公司，住所地：广东省佛山市南海区****。 法定代表人：***。 被告：***，男，1972年2月10日出生，土家族，住湖南省泸溪县*********。 被告：广东道衡建设工程有限公司，住所地：广东省佛山市南海区*********。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东明宜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东明宜律师事务所实习律师。 原告广州市金刚金属制品有限公司诉被告佛山市凯威蒂钢构有限公司（以下简称凯威蒂公司）、***、广东道衡建设工程有限公司（以下简称道衡公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月28日立案后，依法适用普通程序，于2020年3月25日、4月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***，被告***（同时是被告凯威蒂公司的委托诉讼代理人），被告道衡公司的委托诉讼代理人***，均到庭参加了两次庭审；原告的法定代表人***，被告道衡公司的委托诉讼代理人***，均到庭参加了第一次庭审。诉讼中当事人向本院申请庭外和解，和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告凯威蒂公司、***向原告支付工程款552000元及自起诉日起至实际清偿日止按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率计算的逾期付款违约金；2.被告道衡公司对第1项诉请承担连带清偿责任；3.三被告承担本案诉讼费及保全费。 事实和理由：2018年5月23日，被告凯威蒂公司（发包单位）与原告（施工单位）签订编号为kwd318的《工程项目承包合同》（以下简称涉讼合同），约定：凯威蒂公司将广东佛山市南海区***公交站台制作和安装工程（以下简称涉讼工程）发包给原告；园建制作和安装总承包价为690000元；原告向凯威蒂公司交付工程诚意金20000元，在正式开工，凯威蒂公司第一次向原告支付工程进度款时无息退还原告；原告完成50%工程量时，凯威蒂公司向原告付款40%，本项目初步验收合格后，凯威蒂公司向原告付款70%，移交业主合格后，凯威蒂公司向原告付款97%，余款一年零一个月付清。被告***作为凯威蒂公司的代表在涉讼合同上签字。 2018年5月25日，凯威蒂公司、***共同指定原告向***的银行账户支付施工诚意保证金。次日，原告通过其法定代表人***向凯威蒂公司的项目负责人及收款人***支付工程诚意金20000元。 2018年6月底，凯威蒂公司和***以凯威蒂公司急需发票，要求原告先开具价税合计总额为712941.25元的发票。凯威蒂公司于2018年7月19、23日合计转账712941.25元予原告。根据凯威蒂公司和***的要求，原告收取了20%工程进度款138000元（工程总价690000元×20%）、税金71294.12元（合同约定的税金）及凯威蒂公司和***需退还的工程诚意金20000元，合计229294.12元，差额483647元由原告的法定代表人***退还给凯威蒂公司和***。 原告已完成了海八路涉讼工程，但凯威蒂公司和***以种种理由拒不支付工程款。经了解，涉讼工程已初步验收合格，并移交业主使用。凯威蒂公司和***拖欠总工程款的80%即552000元，已严重违反合同约定，原告有权要求其立即支付全部未付工程款及逾期付款违约金。 涉讼工程的建设单位为佛山市南海区****办事处，中标施工单位为被告道衡公司。***借用凯威蒂公司的资质承接、发包或分包工程，***是实际向原告发包工程的发包人，***应连带向原告支付工程款。 道衡公司与***为挂靠关系，***、凯威蒂公司与原告均没有建设工程施工资质，因道衡公司与***、凯威蒂公司与原告的工程项目承包合同均为无效合同，道衡公司与***、凯威蒂公司应连带承担向原告支付工程款的义务。 被告凯威蒂公司、被告***辩称：一、原告没有按照合同约定履行义务，原告违约造成被告经济损失严重，两被告以亏本单价分包涉讼工程给原告，工程发包价为625572.01元，还要包含10%税金，两被告分包给原告为690000元，还不包含10%税金，两被告等于是76万多元分包给原告，两被告还全额先付款给原告，原告没有按时完成，还拖延工期5个多月，按照合同延迟每天罚款2000元，按5个月150天计算，150天×2000元/天=300000元，原告要赔偿两被告300000元。 涉讼工程钢结构工程量清单在园建清单中的第10页第88、90、102、103、112、121项，合计625572.01元，两被告为了工程提前完成才出高于中标价的三分之一的单价分包给原告，想原告施工提前完成。 合同约定按照业主清单和图纸完成施工，凯威蒂公司和原告于2018年5月23日签订合同日期，约定完工日期是2018年8月30日，双方已于2018年2月26日确定了涉讼工程施工方案，原告再次保证8月底全部完工，延迟则每天承担2000元的罚款。 二、签约后，原告一直没购买材料施工。2018年7月18日，***去检查时才发现原告没有开工，原告称资金周转不过来，要求***先支持一下，***于次日支付了380000元给原告，要求原告加班加点保证8月底按时完成。 五天后，原告又要求***支持资金，并称当是原告借***个人的、一周内还款，凯威蒂公司和***为了工程进度按时完成，便同意了，但***提出：过几天原告别的项目款到账了，原告把映月湖工程的10%业务费先给两被告，业务费不包含税金，原告将映月湖业务费支付到***私人账户里，不用开发票，原告也不用还给凯威蒂公司了，凯威蒂公司把涉讼工程款项全部付清给原告。 双方同意上述付款方案，凯威蒂公司和***在2018年7月23日再次付给原告工程费332941.25元。凯威蒂公司共支付工程款712941.25元予原告，要求原告开具增值税发票证明已付清款项。 三、凯威蒂公司和***全额付款后，原告没有安排工人工作，***数次催促原告施工，原告在一周内已经支付了7%的业务费，但涉讼工程一直到合同期满，原告才送来施工材料，但没有开工，一直拖延。 直到2018年9月1日，原告的工人才开工，但工人称严重缺料、生活费没有支付，开工三天休息两天。 原告收齐工程款又故意拖延，凯威蒂公司以自己的名义请工人开工，并代付安装工资。由于原告拖延太久，涉讼工程直到2019年1月10日才初步完工验收。 2019年1月10日验收时，发现原告提供的材料严重变形、褪色、裂开，要求节后整改，当日没有办理验收手续。 春节后，所有钢结构全部变白色了，原告提供的材料质量太差，才完成一个月就严重变色。***要求原告返工，但原告拒听电话、拒回信息，凯威蒂公司又给原告重新买材料返工。一直返工到2019年7月3日完成，7月5日再次验收。因工程拖延太久，凯威蒂公司和***至今还没收到工程款，是原告造成被告的损失，应予赔偿。 更换原告的不合格材料和安装人工费、整改人工费、改换材料费都是被告垫付的，凯威蒂公司和***垫付了600000元，原告还冻结两被告账户，两被告无法营业、经济损失严重，应驳回原告的诉讼请求，原告应赔偿两被告一切经济损失。 原告在合同期限内未安装，直至2018年10月份才安装了邮局门口的半个公交站台，经过业主的现场监理初步检验材料和质量均不合格，自此原告再未到现场进行施工，仅为凯威蒂公司提供施工材料，余下安装工程由凯威蒂公司完成。原告故意拖延凯威蒂公司工程期限，凯威蒂公司被市政单位每日罚款2000元，凯威蒂公司的损失应由原告负责，且凯威蒂公司支付的涉讼工程款已大于合同约定工程款。 被告道衡公司辩称：原告对道衡公司诉请的事实和理由不能成立，应予驳回。理由如下： 一、原告与凯威蒂公司之间应属买卖合同关系，原告仅是向凯威蒂公司供应材料，并无任何建筑安装施工行为，本案不属建设工程施工合同纠纷。 二、涉讼合同的双方为原告与凯威蒂公司，道衡公司并非合同主体，与道衡公司无法律及事实上的关系。 三、凯威蒂公司以其名义将工程擅自分包给原告，既非以***名义、更非以道衡公司名义“分包”，应由凯威蒂公司承担付款责任，道衡公司不需要承担任何责任。 四、道衡公司无拖欠工程款，且***向道衡公司预借支工程款，道衡公司实际付给***的工程款金额已超出其应收工程款额度，确实不存在任何欠付。 ***诉道衡公司（2019）粤0605民初18431号建设工程施工合同纠纷案件，道衡公司在该案中提起了反诉。因2019年12月31日结算审核确认园建工程及电气工程审核金额为4866948.61元（2542691.18＋2324257.43），根据双方签订的《工程项目承包合同》第二条第2点约定：当工程变更减少造价，结算价 五、根据《建设工程投标报价汇总表》、《建设工程结算书》，涉及到公交站钢结构项目的工程款仅为488380.64元（由于原告无安装施工，还应扣减安装费119409.57元），凯威蒂公司以超过工程预算款的价额分包给原告，完全不合逻辑。 六、原告也认可***与道衡公司为挂靠关系，挂靠人***以凯威蒂公司名义与原告签订合同，与道衡公司没有任何关系，应由***和凯威蒂公司承担相应责任。涉讼合同涉及两个工程，其中映月湖工程与道衡公司无关，原告没有对其所主张的款项区分属于哪一个工程项目，应由原告承担举证不能的后果。 当事人围绕其诉讼请求及主张的事实依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 原告举证如下： 1.原告营业执照复印件1份，被告凯威蒂公司、道衡公司企业机读档案资料复印件各1份，被告***流动人口居住登记信息查询资料复印件1份。 2.工程项目承包合同原件1份。 3.乙方施工诚意保证金原件1份。 4.中国农业银行银行卡交易明细清单原件1份。 5.中国建设银行网上银行电子回执打印件2份。 6.发票原件9份。 7.照片（***要求退款）3张。 8.中国农业银行银行卡交易明细清单原件2份。 9.照片（原告已完成的四个公交站台）7张。 10.照片（桂城市政工程概况牌）1张。 11.照片4张（涉讼工程桩基础现场）。 12.图纸34页（涉讼工程工厂施工图纸）。 被告***、凯威蒂公司举证如下： 1.建设工程结算审核确认书复印件1份。 2.单位工程结算价汇总表及附表复印件1组。 3.工程项目承包合同复印件1份。 4.结算审核报告复印件1份。 5.图纸1组。 6.海八路景观提升工程工作群微信群聊记录1组（已出示原始载体）。 7.***与监理人员欧工微信聊天记录1组（已出示原始载体）。 8.***与原告法定代表人***微信聊天记录1组（已出示原始载体）。 9.图片11张。 10.监理工程师通知单原件1份。 11.监理通知回复单原件1份。 12.图片14张，用以证明凯威蒂公司代原告现场返工。 13.映月湖公园项园建分包施工合同复印件1份。 14.***与映月湖公园项目负责人***微信聊天记录打印件1组。 15.图片6张，用以证明海八路返工完成合格。 16.映月湖海八路项目结算单复印件1份。 17.中国工商银行客户存款对账单原件1份。 18.业务回单原件3份。 19.结算清单海八路公交站原件1份。 20.《再次崔工函》、《购销合同》、《付款协议》、存款对账单、业务回单原件各1份。 21.《检验报告》复印件（加盖佛山市南海区西樵新升化工有限公司业务专用章）1份。 22.《崔工函》、与原告法定代表人微信聊天记录截图、海八路公交站钢结构返工线条油漆协议书、业务回单原件各1份。 23.付款清单原件1份。 24.图纸4张。 25.视频12段（已当庭播放）。 26.收据、海八路公交站钢结构油漆工程、与油漆工***微信聊天记录截图原件各1份。 被告道衡公司举证如下： 1.工程项目承包合同原件1份。 2.分部分项工程和单价措施项目清单与计价表原件1份。 3.建设单位工程款支付证明原件2页。 4.***工程款汇总表原件1份。 5.借据原件6份，打印件1份（加盖指模）。 6.银行回单原件3份，打印件2份。 7.建设工程结算审核确认复印件1份。 8.结算审核报告复印件1份。 经庭审质证，对当事人就其真实性未提出异议的证据，本院对其真实性予以采信并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1.原告举证2-4、7、11，被告凯威蒂公司、***均无异议，本院对其真实性均予采信。 2.原告举证12，被告凯威蒂公司、***举证5、16、19-26，到庭相对方有异议，本院将综合案件审理情况进行认定。 3.被告凯威蒂公司、***举证1、2、4、9-11，被告道衡公司均无异议，本院对其真实性均予采信。 4.被告凯威蒂公司、***举证3，被告道衡公司有异议，本院依据被告道衡公司举证1认定本案相应事实。 5.被告凯威蒂公司、***举证6、7已出示原始载体，原告及被告道衡公司虽有异议但未能举证予以推翻，本院对其真实性予以采信。 6.被告凯威蒂公司、***举证8，原告对其真实性无异议，本院予以采信。 7.被告凯威蒂公司、***举证13、14为复印件，原告对其真实性有异议，且反映的是位于佛山市南海区*******的施工项目，与涉讼工程无关，本院在本案中对其真实性不作认定。 8.被告道衡公司举证2-8，被告凯威蒂公司、***对其真实性均无异议，本院对其真实性均予采信。 综合以上采信的证据和原被告的陈述，本院确认以下事实： 被告道衡公司（施工单位）从佛山市南海区****办事处（建设单位）承接了海八路（佛山一环至谢叠大桥段）景观提升项目1标段工程，该工程已于2018年12月3日竣工。被告道衡公司将该工程中的园建工程和电气工程部分施工交由被告***挂靠承包。 2018年5月23日，原告（乙方、施工单位）与被告凯威蒂公司（甲方、发包单位）签订《工程项目承包合同》，约定：工程地点为佛山市南海区***公交站台制作和安装工程，乙方必须按甲方提供的图纸和清单完成本项目；承包方式为包工包料包安全包质量包进度的形式承包（海八路园建部分工程），具体工作内容为园建设计施工图及工程清单施工（除包工包料外，包验收及包移交前的所有养护期间所产生的一切费用）；总承包价690000元；签订本合同时，乙方向甲方交付工程诚意金20000元，甲方第一次付乙方工程进度款时候无息退还乙方；施工工期由2018年5月30日至2018年8月30日完成，总工期150天；保质期为一年，以乙方施工完成，业主验收合格之日起计；等乙方完成本项目初步验收合格后，甲方付款70%给乙方，移交给业主合格后，甲方付款97%给乙方，余款一年零一个月付清。被告***作为“甲方代表人”在该合同落款处签名。 2018年5月26日，原告通过其法定代表人***的账户转账支付了20000元施工诚意保证金予被告***。 原告于2018年6月25日开具金额共348778.5元的增值税发票、于2018年6月26日开具金额共364162.75元的增值税专用发票予被告凯威蒂公司，发票总金额为712941.25元，载明的货物名称均为“金属制品*钢结构及其产品”。 2018年7月19日，被告凯威蒂公司转账支付了380000元（备注用途为货款）予原告。次日，原告通过其法定代表人***的账户转账支付了380000元予被告***。 2018年7月23日，被告凯威蒂公司转账支付了332941.25元予原告。 被告***经与原告核对后书写了一张字据，确认：712941.25×0.1=71294.125税金，690000×0.2=138000元工程款，保证信誉金20000元，合计229294元；过账资金332941－预付款138000、信用金20000元、税金71294元，余款103647元。 2018年7月25日，原告通过其法定代表人***的账户转账支付了103647元予被告***。 2019年1月，涉讼工程组织了两次验收，被告***向原告提出涉讼工程存在油漆有色差、部分钢结构接口开了、灯锁不上、灯带无法固定、站台PC板没有安装等问题，要求原告马上整改。原告回复称工人已在春节前放假了，只能对部分项目（锁片）进行马上修复，其余的要被告***找工人做。 2019年3月18日，被告***向原告发送《崔工函》，称：原告制作的灯带线条和广告牌、公交站牌的油漆严重生锈变色，要求原告三天内全部整改完毕，否则被告凯威蒂公司自行处理，所有费用由原告负责。原告以被告凯威蒂公司没有支付进度款为由拒绝修复。 2019年3月21日，被告凯威蒂公司（甲方）与案外人佛山市丽莎金属构件有限公司（乙方）签订《海八路返工公交站钢结构线条油漆协议书》，约定：甲方把海八路四组公交站总有二十个单项钢结构线条全部返工油漆工程，发包给乙方施工完成，总工程费80000元。为此，被告凯威蒂公司于2019年5月30日转账支付了30000元予被告***，于2019年5月31日转账支付了50000元予案外人佛山市丽莎金属构件有限公司。 被告凯威蒂公司持有一份落款日期为2018年10月5日的《海八路公交站钢结构油漆工程（人工费协议）》原件、一份落款日期在2019年9月15日的《海八路公交站钢结构油漆人工费结算单》复印件，内容反映：被告凯威蒂公司聘请案外人***为海八路四组公交站钢结构喷漆，人工费共44000元，已付21000元，今欠23000元。 诉讼中，原被告均确认涉讼工程已移交建设单位并已投入使用。原告陈述：公交站台中除了绿色部分油漆不是由原告所做，其余油漆原告均已完成，绿色部分油漆的材料费、人工费共15000元。 另查，被告***是案外人佛山市**金属构件有限公司的法定代表人及登记股东。 本院认为：原告不具备承接涉讼工程的建设工程施工资质，故原告与被告凯威蒂公司签订的《工程项目承包合同》因违反法律、行政法规强制性规定而无效，但因涉讼工程已竣工并交付使用，双方应及时结付工程款。 原告自认未完成的油漆项目的工程款共15000元，被告凯威蒂公司、***虽有异议但未能举证予以推翻，本院予以采信并将该款从双方约定的工程价款中扣减。 工程完工后，原告作为施工人仍有修复保修的义务，被告凯威蒂公司及***屡次指出涉讼工程存在质量瑕疵需要整改修复，但原告怠于履行修复义务，被告凯威蒂公司辩称应由原告承担因此产生的修复费用，于法有据，本院予以支持。但是，从本案现有的证据，未能清晰反映涉讼工程需要修复的项目、数量、相应的工程量及应支付的工程价款，且被告凯威蒂公司委托进行油漆返工的佛山市丽莎金属构件有限公司与被告***存在利害关系，被告凯威蒂公司主张的其余施工投入发生在2019年1月之前，从本案现有证据未能充分反映该些施工投入的必要性及真实性，原告对被告凯威蒂公司主张的修复费用均有异议，故此，本院经综合考虑酌定原告因怠于履行修复保修义务应赔付60000元予被告凯威蒂公司。 综上，被告凯威蒂公司应支付工程尾款477000元（690000－138000－15000－60000）予原告，原告请求超出本院核定范围的，本院不予支持。被告凯威蒂公司逾期支付工程款，给原告造成了损失，被告凯威蒂公司应从原告起诉之日即2019年8月28日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款违约金予原告。 被告凯威蒂公司依据其在2018年7月19、23日的转账辩称其已经足额支付工程款予原告，与被告***其后书写的字据内容相矛盾，原告亦有异议，本院不予采纳。 被告***挂靠被告道衡公司承接工程后将涉讼工程以凯威蒂公司的名义交由原告施工，且就涉讼工程多次与原告沟通、转账、核对款项等，原告主张被告***对上述工程尾款承担连带清偿责任，本院予以支持。 被告道衡公司并非涉讼合同的合同相对方，原告主张被告道衡公司对本案债务承担连带清偿责任，理据不足，被告道衡公司亦有异议，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告佛山市凯威蒂钢构有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款477000元并以此为本金从2019年8月28日起至实际清偿之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付逾期付款违约金予原告广州市金刚金属制品有限公司； 二、被告***对被告佛山市凯威蒂钢构有限公司上述第一项债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告广州市金刚金属制品有限公司的其他诉讼请求。 被告凯威蒂公司、***如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9320元、财产保全费3280元，合共12600元（原告已预交），由原告负担1600元，被告凯威蒂公司、***负担11000元并应于本判决发生法律效力之日起十日内直接向本院缴纳，逾期缴纳，本院依法强制执行。原告已预交的11000元，在本判决生效后十日内经原告书面申请，本院退予原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二〇年十月二十三日 书记员***