宜宾市长宁县瑞德置业有限公司、四川烽火建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川15民终1803号

上诉人（原审被告、反诉原告）：宜宾市长宁县瑞德置业有限公司，住所地四川省长宁县城西路。

法定代表人：郑伟，执行董事。

委托诉讼代理人：谢李亮，重庆巴渝律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川烽火建筑工程有限公司，住所地四川省宜宾市叙州区赵场街道金沙江大道1号正和装饰城8楼。

法定代表人：杨兴宏，执行董事。

委托诉讼代理人：罗联方，四川酒都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘德昕，四川酒都律师事务所律师。

上诉人宜宾市长宁县瑞德置业有限公司（以下简称瑞德公司）因与被上诉人四川烽火建筑工程有限公司（以下简称烽火公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2020）川1524民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

瑞德公司向本院上诉请求：1.撤销本案一审判决；2.依法改判驳回烽火公司的诉讼请求；3.判令烽火公司承担全部诉讼费。事实和理由：1.双方签订了《滨江壹号项目亮化光彩工程施工合同》，依据合同约定绝对工期为30个日历天，根据鉴定机构出具的鉴定结论，2号楼、6号楼的工程197747.51元，该部分工程不属于施工图范围，属于烽火公司擅自施工和擅自扩大施工范围，本质属于未经瑞德公司同意对工程进行了重大变更，在没有协商一致的情形下，未取得瑞德公司的签证，不应计入结算价款，若烽火公司因擅自变更工程还应当赔偿因此给瑞德公司造成的损失；2.一审认为瑞德公司未提出异议与事实不符，无论是瑞德公司不认可结算书，还是提出司法鉴定，均能表明瑞德公司异议意见，本案涉及的工程为亮化工程，烽火公司也未按合同约定提供测试报告，也未通知瑞德公司验收，此情况下，瑞德公司只能交由第三方试用，更不能因此推定是瑞德公司对工程量和工程造价的确认，同时瑞德公司提出的司法鉴定也证明了烽火公司严重违反合同约定的行为，将造成瑞德公司的重大经济损失，烽火公司反而因此获取不正当利益。

烽火公司辩称，1.瑞德公司主张“超过约定工期”的理由不能成立，合同约定工期为绝对工期30个日历天，同时合同约定暂定工程总量为326678.73元，根据实际安装、验收合格的数量计算，瑞德公司在结算时也未提出工期异议；2.瑞德公司主张“2号楼、6号楼的工程197747.51元不应计入价款”的理由不能成立，一审法院的承办法官就该项目的现场情况两次组织进行现场勘察，多次组织庭审，对现场和案件的情况较为了解，作出的事实认定符合客观情况，且增加的工程量符合合同第四条约定以及第一条约定，在提起诉讼前，瑞德公司对包括超出合同范围的所有工程进行了使用，视为对增量工程的认可，烽火公司提供的结算相关证据有各方签字，足以证明瑞德公司工作人员对增加工程量的认可，且瑞德公司在施工过程中也未提出异议。

烽火公司向一审法院起诉请求：1.判令瑞德公司向烽火公司支付工程款315104元；2.判决瑞德公司向烽火公司支付违约金，以应支付数额为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2020年1月8日起计算至应支付工程款支付完毕；3.由瑞德公司承担本案保全费、案件受理费等诉讼费用。

瑞德公司向一审法院反诉请求：1.判令烽火公司向瑞德公司赔偿损失和支付因迟延交付工程的违约金合计476000元；2.诉讼费用由烽火公司承担。

一审法院认定事实：2019年5月5日，烽火公司作为乙方与瑞德公司作为甲方签订编号为YBRD(工)-7#-2018-051的《滨江壹号项目亮化光彩工程施工合同》，合同约定乙方承包甲方“滨江壹号项目亮化光彩工程”。合同主要内容为“第一条工程概况……3.承包范围、内容为滨江壹号项目（1-15号楼）亮化光彩施工图范围内（局部楼栋无施工图，乙方自行深化设计，待甲方同意后方可施工）亮化光彩工程的施工。第二条关于工期的约定：绝对工期30个日历天……第四条合同价款：工程按全费用包干单价×实际工程量的标准计算工程总价，如有实际超出部分，双方以根据竣工图纸，按现场实际安装、验收合格的数量计量”。合同暂定总价款为326678.73元。合同还对双方的工作责任、付款方式、违约责任等进行了约定。

合同签订后，瑞德公司于2019年5月24日通知烽火公司进场，烽火公司按合同约定组织材料和人员进场施工，该工程项目完工后，双方未办理验收移交手续。2019年11月办理结算移交时，已持续使用120天。瑞德公司现已支付工程款228675元，双方因余下工程款的支付产生争议，烽火公司起诉来院。

一审法院认为，烽火公司与瑞德公司签订的《滨江壹号项目亮化光彩工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。关于工程量和工程价款的确定。烽火公司、瑞德公司在《滨江壹号项目亮化光彩工程施工合同》中未对结算方式进行约定，在没有特殊约定的情况下，公司之间的结算必须加盖公章才能代表公司意志，故一审法院对瑞德公司关于双方尚未结算，应以鉴定结论确定工程量和工程价款的抗辩意见予以采信。根据鉴定机构出具的鉴定结论，属于施工图范围的鉴定金额为347028.17元，该金额双方均无异议，一审法院予以确认。不属于施工图范围的工程量分三种情况，一是载明于工程签证单的售楼部房顶泛光照明和菜场楼顶（1号商业楼），金额为2306.77元+12122.56元，共计14429.33元，该两项工程属追加工程，瑞德公司项目负责人亦签字认可，一审法院予以确认。二是隐蔽工程鉴定金额为12411.15元，根据鉴定报告载明，该部分工程主要是埋地引入配电箱的管线，在施工图中属于埋地工程，一审法院予以确认。三是2号楼、6号楼的工程197747.51元，该部分工程不属于施工图范围，瑞德公司认为不应予以确认。根据合同第一条约定的承包范围、内容中有“局部楼栋无施工图，乙方自行深化设计，待甲方同意后方可施工”的内容，合同第四条约定的合同价款中亦有“双方以根据竣工图纸，按现场实际安装、验收合格的数量计量”的内容。一审法院认为2号楼、6号楼的工程是现场实际发生施工图之外的新增工程量，瑞德公司施工时及结算时均未提出异议，应属于合同上述条款约定的范围，一审法院对此予以确认。上述四项相加，案涉工程总价款为347028.17元+14429.33元+12411.15元+197747.51元=571616.16元，瑞德公司已支付工程款228675元，根据合同约定，现还应支付烽火公司工程款314360.35元。关于烽火公司要求瑞德公司支付违约金的诉讼请求，根据合同约定的付款方式，双方办理完结算后15个日内支付至结算价的95%，因双方发生争议，现尚未办理完毕结算，故不能确认瑞德公司违约不支付工程款，故对烽火公司该项诉讼请求不予支持。

瑞德公司反诉烽火公司支付赔偿损失和支付因迟延交付工程的违约金合计476000元，但未提交其受到损失的证据，对损失赔偿不予支持；烽火公司、瑞德公司双方均未提交竣工验收材料，无法确认准确的竣工验收时间，根据瑞德公司工作人员2019年11月在《建筑安装工程结算办理移交表》中注明已经持续使用120日，可推导出烽火公司最迟于2019年7月底前完成了工程施工并移交使用，但瑞德公司未提交能证明烽火公司存在施工的工期较合同约定的工期超期的情况的证据，且根据案涉工程存在增加工程的事实，客观上亦对工期存在影响，对瑞德公司的反诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、瑞德公司于判决发生法律效力之日起十日内支付烽火公司工程款314360.35元；二、驳回烽火公司的其他诉讼请求；三、驳回烽火公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6026元，反诉受理费8440元，共计14466元，由瑞德公司负担。

二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的双方当事人无争议的事实，本院予以确认。

本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：案涉项目2号楼、6号楼的亮化工程是否应当计入结算价款。

本院认为，双方争议的2号楼、6号楼的亮化工程应当纳入合同结算价款。一是从合同的约定来看，双方签订的《滨江壹号项目亮化光彩工程施工合同》第一条载明的承包范围、内容为“滨江壹号项目（1-15号楼）亮化光彩施工图范围内”，并同时注明“局部楼栋无施工图，乙方自行深化设计，待甲方同意后方可施工”，合同约定的亮化工程施工范围已经包含了项目2号楼、6号楼；二是从合同的履行过程来看，瑞德公司负有现场监督及核查施工质量的责任，对存在施工质量问题或不在约定范围内的工程应及时向烽火公司提出整改意见，瑞德公司二审中认为其对2号楼、6号楼不属于施工范围一直在向烽火公司提出异议，但并未提供相应的证据予以证明，且该部分工程并非金额较小的零星项目，而是明显易见的经鉴定总价为197747.51元的大额工程，瑞德公司在知晓已经实际施工的情况下未提出异议，不符合常理；三是从结算审签来看，《现场踏勘收方记录》《建筑安装工程结算办理移交表》《工程结算资料报送审批表》均有包括瑞德公司人员杨爱明在内的各方代表签字确认，瑞德公司提供的售楼部房顶和菜场楼顶的《工程签证单》上项目负责人也为杨爱明，能够证明瑞德公司项目负责人对2号楼、6号楼在内的所有施工成果的认可，且杨爱明在《建筑安装工程结算办理移交表》上签署的意见为“已正常使用并移交物业”，瑞德公司在一审庭审中也确认已经投入使用，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，应视为瑞德公司接受2号楼、6号楼的施工方案并作为《滨江壹号项目亮化光彩工程施工合同》的组成部分。

综上所述，瑞德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6015元，由宜宾市长宁县瑞德置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王付兵

审 判 员　张力骁

审 判 员　陈　曦

二〇二一年九月十五日

法官助理　陈河潘

书 记 员　邱　洁