陕西起阳建筑劳务有限公司与山阳县森耀劳务有限公司,某某,某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕10民终434号

上诉人（原审原告）：陕西起阳建筑劳务有限公司，住所地陕西省山阳县。

法定代表人：王书平，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：周全忠，陕西省山阳县“148”法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山阳县森耀劳务有限公司，住所地陕西省山阳县。

法定代表人：武艺，总经理。

委托诉讼代理人：王树民，陕西诺灵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中建元康建设有限公司，住所地陕西省西安曲江新区。

法定代表人：黄宝龙，总经理。

委托诉讼代理人：李雪萍，陕西百望律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1983年10月8日出生，汉族，住陕西省柞水县。

被上诉人（原审被告）：**，男，1983年6月2日出生，汉族，住西安市长安区。

上诉人陕西起阳建筑劳务有限公司（以下简称起阳劳务公司）因与被上诉人山阳县森耀劳务有限公司（以下简称山阳森耀公司）、中建元康建设有限公司（以下简称中建元康公司）、**、**建设工程分包合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院(2021)陕1002民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人起阳劳务公司法定代表人王书平及其委托诉讼代理人周全忠、被上诉人山阳森耀公司法定代表人武艺及其委托诉讼代理人王树民、被上诉人中建元康公司委托诉讼代理人李雪萍、被上诉人**到庭参加诉讼。被上诉人**经传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

起阳劳务公司上诉请求：撤销商洛市商州区人民法院（2021）陕1002民初539号民事判决，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人在各被上诉人处已收取工程款数额错误。山阳森耀公司给付的100000元是因被上诉人造成误工后的材料涨价款，一审将该笔钱认定为工程款属主观臆断，故一审认定上诉人在各被上诉人处收取工程款为1195027.24元错误，应为1095027.24元。2、一审未予支持上诉人要求被上诉人支付材料差价款不当。一审中，上诉人提交了中建元康公司与大赵峪办事处材料补差价联系单，同时提交了**于2021年1月6日出示的证明，证明工程造价为1880000元，其中包含材料补差价246088.4元。因被上诉人原因致使工期拖延后材料涨价，理应由被上诉人承担材料补差价，且被上诉人已认可，故一审未予支持不当。3、一审法院认定上诉人主张因停工造成的损失有误。一审法院认为第一次、第二次停工系因被上诉人原因所致，故给予支持，上诉人无异议。对于第三次停工，是因被上诉人没有按照合同约定支付工程款，施工人员拿不到工资，工人因索要工资造成误工损失，根本不是等待验收，且停工期间的误工及施工材料租赁费损失是105690元,其中2018年7月6日进工地被上诉人拖延开工误工费及施工材料租赁费合计37330元，主体封顶未给付工人工资产生的误工费68360元，而不是一审认定的误工损失2247.76元。综上，一审认定本案事实存在重大错误，请求二审查明事实，依法改判支持上诉人的诉讼请求。

山阳森耀公司辩称，主体封顶后，按照合同约定应支付上诉人50万元工程款，因建设方未支付，便无款支付上诉人，加之临近年关，工人索要工资，山阳森耀公司便给上诉人支付了100000元，让其支付工人工资，故该100000元不是材料补差而是工程款。**于2021年1月6日出示的证明是山阳森耀公司一审时提交的，证明这240000元材料补差价给山阳森耀公司的，不是给上诉人的，因上诉人与山阳森耀公司签订的合同为包死价，不应调整。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

中建元康公司辩称，上诉人与山阳森耀公司签订的《工程施工劳务分包合同》明确约定本工程为固定单价，均为一次包死，不予调整，即案涉工程固定价为1140000元。一审审理查明，上诉人已累计收到款额1195027.24元，故工程款已全部支付完毕，不存在欠付情形。因上诉人签订的合同约定本案工程为包死价，故其无权主张合同之外的款项，且中建元康公司与甲方之间关于材料差价款的约定与上诉人并无关联性。由于本案不存在欠付工程款情形，上诉人主张因欠付工程款导致误工的理由不能成立。第三次停工是因为程序性事项造成，且上诉人提交的证明停工损失的证据缺乏相应的证明力，应自行承担举证不能的法律后果。上诉人主张的工程竣工决算书材料费，合同没有约定，且其提交的是案外第三人的支付凭证，不能达到其证明目的。另外，中建元康公司与上诉人之间不存在合同关系，案涉工程系**、**借用中建元康公司资质进行施工，中建元康公司并未实际参与，故该公司并非本案适格被告，不应成为责任承担主体，且应**、**申请，向各施工方累计支付案涉工程劳务费、材料费等共计1660000余元，不存在欠付情形，一审判决中建元康公司在未付工程款范围内承担付款责任，该公司将保留向相关责任主体追究法律责任的权利。因此，一审查明事实清楚，请求二审公正判决。

**辩称，请求维持一审判决。

**辩称，**与上诉人无任何承包或分包合同关系，也无任何口头协议，双方之间不存在任何债权债务关系，上诉人对**的诉求缺乏基本事实和法律依据，应予驳回，请求二审维持原判。

起阳劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付拖欠原告工程款44972.76元；2、工程材料差价款246088.40元，由于被告已经支付了100000元，因此请求被告给付146088.40元；3、判令二被告赔偿停工期间的误工及施工材料租赁费损失105690元（其中2018年7月6日进工地被告拖延开工误工费及施工材料租赁合计37330元，主体封顶未给付工人工资的误工费68360元）；4、诉讼费由被告承担。原告当庭增加一项诉讼请求为:要求二被告给付原告工程竣工决算书材料费3300元。

一审法院认定事实：大XX村XX园综合楼项目，中标单位是被告中建元康公司，被告**借用该公司资质，并雇佣被告**为其工地现场管理。2018年6月4日商州区XX中心校与被告中建元康公司签订了《陕西省建设工程施工合同》约定：工程名称：大XX村XX园综合楼项目，二层，建筑面积1000㎡，工期180天，合同价款1875288.36元。2018年5月22日被告**借用被告中建元康公司（甲方）资质与被告山阳森耀公司（乙方）签订了《工程施工劳务分包合同》约定：1、工程名称，大XX村XX园综合楼项目；分包内容：劳务，以上工作任务仅为暂定，甲方有权根据乙方机械设备能力、施工进度、施工质量、施工安全、履约能力、现场管理能力等做出调整，乙方必须无条件服从。2、分包工作期限：2018年5月23日至2018年9月23日，工期120天。3、工程质量：按甲方与业主已签的施工总承包合同的有关质量的约定、国家现行规范和标准，本工程必须达到承包合同及业主质量评定的合格标准。4、合同价款：4.1本工程为固定单价，均为一次包死，不予调整。本工程劳务合同总价1230元／㎡×1000㎡（1230000元），最终合同总价根据合同约定的固定单价乘以双方确认的现场实际发生的设计（或变更设计）内的合格工程数量确定。4.2本合同中所列的固定综合单价，是完成各分项工程的全部报酬。单价均已包括了为实施和建成本合同工程所需的劳务费、材料费、机械费、小型机具费、施工环境协调费、配合检验试验费、质检费、安装费、水电及配套设施费、缺陷修复费、施工现场安全费、文明施工费、环保费、工地看守费、设备及施工机械进出场和转场运输费等完成该项目的所有费用和可能采用新标准而增加的风险以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险。除此之外，甲方再无其他付款义务。2018年5月25日被告山阳森耀公司（甲方）与原告起阳劳务公司（乙方）签订了《工程施工劳务分包合同》：1、工程名称，大XX村XX园综合楼项目，分包内容：劳务，以上工作任务仅为暂定，甲方有权根据乙方机械设备能力、施工进度、施工质量、施工安全、履约能力、现场管理能力等做出调整，乙方必须无条件服从。2、分包期限：2018年5月23日至2018年9月23日，工期120天。2.2工期如需顺延，必须经甲方同意，并以书面形式确定。3、工程质量：按甲方与业主已签的施工总承包合同的有关质量的约定、国家现行规范和标准，本工程必须达到承包合同及业主质量评定的合格标准。4、合同价款：4.1本工程为固定单价，均为一次包死，不予调整。本工程劳务合同总价为1140元／㎡×1000㎡（1140000元），最终合同总价根据合同约定的固定单价乘以双方确认的现场实际发生的设计（或变更设计）内的合格工程数量确定。4.2本合同中所列的固定综合单价，是完成各分项工程的全部报酬。单价均已包括了为实施和建成本合同工程所需的劳务费、材料费、机械费、小型机具费、施工环境协调费、配合检验试验费、质检费、安装费、水电及配套设施费、缺陷修复费、施工现场安全费、文明施工费、环保费、工地看守费、临时工程费、设备及施工机械进出场运输费、工程照管费、材料机具装卸保管倒运费等完成该项目的所有费用和可能采用新标准而增加的风险以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险。除此之外，甲方再无其他付款义务。5、工程确认：5.1本合同附件一所列施工数量为暂定数量，乙方实际施工数量以双方确认的现场实际发生的设计（或变更设计）内的合格工程数量确定。6.8施工过程中，末次收方结算付款前，乙方未及时清算为履行本合同与他人发生的租费、购货款等一切付款义务的，甲方有权暂不支付剩余款项，且不承担相关责任。6.9监督乙方对农民工工资的支付与发放，发现乙方未按时支付其下属员工和农民工工资时，甲方有权采取相应的解决措施。8.1双方驻工地代表：甲方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为**，职务项目经理，负责本工程安全质量监察，进度及质量控制、检查及其它事项，负责审批收方结算资料等文件，签发或发布相关指令。9.2本工程按工程进度实行按月收方结算，每次结算时，在业主批复的工程进度款到位后7天内，甲方在对乙方的结算款中扣除质量保证金、合同费用内包含的甲供材料款、甲方代交的税金、罚款或违约金、甲方代付的农民工工资、合同约定的其它所有甲方应扣的费用以及其它由甲方代乙方代付代购代缴或代租的费用后，剩余款项为甲方应支付给乙方的款项。双方约定，每次结算时，按业主拨付给甲方的结算额比例控制付款。9.3双方约定在每月应支付乙方款额中，甲方扣留结算款额的5%作为质量保证金，扣留结算款额的3%作为施工工程安全风险抵押金。9.5发包方（业主）未将工程款按约定支付给甲方，根据风险分担原则，双方约定，甲方应支付给乙方的款项期限作相应顺延，并不承担顺延期间的利息和违约金，XX道XX工地正常生产。13、违约责任：13.1当发生下列情况之一时，甲方应承担违约责任：13.1.1不按约定向乙方支付合同款额时，但本合同6.8、6.9和9.5条款约定除外。13.2.1乙方未按合同约定工期完成任务，工期每延误一日，按合同总价1‰承担违约责任。中建元康公司与山阳森耀公司签订的《工程施工劳务分包合同》、山阳森耀公司与起阳劳务公司签订的《工程施工劳务分包合同》约定内容，只是工程劳务合同价款不一致，其余约定条款为一致。原告与山阳森耀公司签订合同后进行了施工，2019年5月8日**出具了上报费用意见汇总：第一份，停工时间事件属实，费用项目请监理确定；第二份，基础增加属实，费用项目以图纸为准，费用项目工程量，请监理确定，单价请有关部门确定；第三份，停工引起的费用请监理核实确定，报建设单位确定。2020年8月26日建设单位、监理单位、施工单位确认的《工期延误说明》载明：商州区XX园XX园XX楼项目合同开工日期为2018年6月4日，工期180天，合同签订后，XX道XX村未协调好，不能如期开工，经三方协商同意工期向后顺延，实际开工日期为2018年10月11日，工期从2018年10月11日算起180天。该工程竣工时间为2020年5月21日。2020年9月商州区大赵峪办事处桃园村幼儿园综合楼提交了结算审核报告，2020年10月12日该工程结算审核定案表载明：审定金额为2121376.76元。合同固定单价为1140000元，被告**代表中建元康公司支付原告工程款1095027.24元,2019年3月2日山阳森耀公司支付原告工程款100000元。原告在各方被告处收取工程款共计为1195027.24元。

2018年7月6日原告进入工地，2018年10月11日开工，原告主张第一次停工天数为92天，2个人看场，每人每天120元，生活补助每人每天20元，共计25760元；电费每月50元3个月为150元；房屋租赁费3个月，每月1200元，计3600元。钢管扣件租赁费：6米钢管400根，租赁92天，计4416元；3米钢管100根，租赁费552元；1.5米钢管100根，租赁费276元；扣件500个，计460元；铁皮230张，单价每天每张0.1元，计2116元；上述租赁费共计7820元。第一次停工产生工人工资和生活补助费、电费、房屋租金、钢管扣件租赁费共计为37330元。第二次停工2019年2月3日至2019年3月4日为等待付款时间，原告停工22天；负责人工资每月8000元、材料员每月5000元，人工工资为9533元，生活补助每人每天20元，为880元，电费为37元，房屋租金880元，钢管、扣件等租赁费为8615元。第二次停工损失合计19945元。第三次停工2019年3月28日-2019年5月17日主体完工等待验收，原告主张误工50天。

在庭审中原告认为其主张的工程材料差价款为投标价1875288.36元，工程完工后总核算价为2121376.76元，之间差价为246088.40元，并提交了2020年8月28日综合楼主材补差联系单。

一审法院认为，XX园XX园XX楼项目，中标单位中建元康公司，被告**借用中建元康公司资质将中标工程全部转包给被告山阳森耀公司，被告**雇佣被告**为工地负责人。被告山阳森耀公司又将全部工程转包给原告起阳劳务公司。本案涉案工程进行层层转包，中建元康公司与山阳森耀公司、山阳森耀公司与起阳劳务公司签订的《工程施工劳务分包合同》，因其违反了法律的强制性规定，故为无效合同。该合同虽然无效，但工程已经竣工，商州区大赵峪办事处与中建元康公司就涉案工程已进行了结算审定，故原告要求被告支付工程款，应予准许。本案中原告与被告山阳森耀公司签订合同固定价为1140000元，原告在各方被告处收取工程款共计为1195027.24元，被告超付工程款55027.24元。原告要求被告支付工程款的诉讼请求已无事实依据，一审法院不予支持。原告要求被告支付材料差价款，并提交了中建元康公司与大赵峪办事处材料补差价联系单，该联系单系中建元康公司与大赵峪办事处依据招投标合同项下的行为，原告与被告山阳森耀公司签订合同为固定价，故原告以结算审核价减去中标价为其材料差价主张权利，依据不足，一审法院不予支持。原告主张因停工造成的损失，结合本案，第一、二次停工，系因被告原因所致，故应予支持，第三次停工系等待验收期间，原告未有证据证明系因被告方怠于行使所致，故对原告主张第三次停工期间损失，一审法院不予支持。综上，被告山阳森耀公司应支付原告两次停工期间的损失为57275元，应扣除被告超付工程款55027.24元，被告山阳森耀公司应支付原告起阳劳务公司停工期间损失2247.76元。被告中建元康公司应在未付工程款范围内承担付款责任。原告主张被告支付工程竣工决算书材料费，双方签订的合同中对此并未有约定，其主张依据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三项、第二百八十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第三项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和民事诉讼法》第六十七条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告山阳县森耀劳务有限公司支付原告陕西起阳建筑劳务有限公司停工期间损失2247.76元；二、被告中建元康建设有限公司应在未付工程款范围内承担付款责任；三、驳回原告山阳县森耀劳务有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项内容限判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7251.26元，由原告陕西起阳建筑劳务有限公司承担7201.26元，被告山阳县森耀劳务有限公司、被告中建元康建设有限公司承担50元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

对一审查明的事实二审予以确认。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。本案中，案涉工程系**借用中建元康公司资质中标后与商洛市商州区XX中心校签订《建设工程施工合同》。之后，中建元康公司将该工程转包给山阳森耀公司，双方签订了《工程施工劳务分包合同》。山阳森耀公司又将该工程转包给上诉人，与上诉人签订了《工程施工劳务分包合同》。以上案涉合同违反了上述法律的效力性强制性规定，应为无效。根据诉辩各方的观点，本案二审的争议焦点是：

一、一审对已付工程款数额的认定是否正确。上诉人与山阳森耀公司签订的《工程施工劳务分包合同》虽无效，但双方在合同第四条约定的结算条款具有独立性，不受合同效力的影响，按照合同第四条的约定，案涉工程为固定综合单价，一次包死，不予调整，且上诉人亦无证据证明其与山阳森耀公司就材料补差达成协议，故一审将山阳森耀公司支付的100000元认定为已付工程款，据此认定已付上诉人工程款数额为1195027.24元是正确的。上诉人认为山阳森耀公司支付的100000元为材料补差依据不足，且山阳森耀公司对此不予认可，因此，上诉人关于一审认定已付工程款数额有误的理由不能成立。

二、上诉人主张材料补差是否应予支持。上诉人与山阳森耀公司签订《工程施工劳务分包合同》后，双方未就工程结算问题进行重新约定，故案涉工程应按双方约定的固定综合单价进行结算。上诉人要求材料补差，并提交了材料补差联系单及**的证明予以佐证。经审查，上诉人提交的材料补差联系单，系中建元康公司与建设方之间依据招投标合同对材料价格作出的调整，而上诉人与山阳森耀公司之间为固定综合单价，且**的证明并未说明材料补差的问题，故上诉人以工程审定价减去中标价作为其材料补差价缺乏合同依据，本院不予支持。

三、一审对停工损失的认定是否正确。上诉人在施工过程中共有三次停工，第一次停工2018年7月6日至2018年10月10日，第二次停工2019年2月3日至2019年3月4日，第三次停工2019年3月28日至2019年5月17日。上诉人对一审认定的第一次停工损失37330元，第二次停工损失19945元无异议，结合上诉人提交的证据，各方当事人的陈述，本院认为一审对第一次、第二次停工损失的认定并无不当，应予确认。对于第三次停工，根据查明的事实上诉人在3月份主体完工，完工后经初验需要整改，整改完成后经申请主体验收，验收时间为2019年5月17日，在此期间因申请验收、等待验收造成的停工系正常的程序性事项，故上诉人认为第三次停工是因被上诉人原因造成，但其提交的证据并不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。

对于上诉人主张制作结算书的费用3300元，因合同对此费用并未约定，故其主张没有依据，依法不能成立。

综上所述，陕西起阳建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人陕西起阳建筑劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林小平

审判员　　王金新

审判员　　闫莉霞

二〇二二年九月二十二日

书记员　　杨海涛

1