赣州某某工程有限责任公司与深圳市某某建设有限公司、深圳市某某建设有限公司龙南市分公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民事判决书 （2024）赣07民终4709号 上诉人（原审原告）：赣州某某工程有限责任公司，住所地：江西省赣州市章贡区。 法定代表人：***，兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江西南芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市某某建设有限公司（曾用名:某某建设有限公司），所在地：深圳市福田区。 法定代表人：王某。 被上诉人（原审被告）：深圳市某某建设有限公司龙南市分公司（曾用名：某某建设有限公司龙南市分公司），住所地：江西省赣州市龙南市龙南经济技术开发区。 负责人：***。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江西国兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，畲族，1987年10月23日生，住江西省赣州市兴国县。 被上诉人（原审被告）：龙南某某集团有限责任公司，住所地：江西省赣州市龙南市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***。 上诉人赣州某某工程有限责任公司（以下简称“某乙公司”）因与被上诉人深圳市某某建设有限公司（以下简称“某丙公司”）、深圳市某某建设有限公司龙南市分公司（以下简称“某戊公司”）、***、龙南某某集团有限责任公司（以下简称“龙南某某公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省龙南市人民法院（2024）赣0783民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月15日立案后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 某乙公司上诉请求：1、依法判令撤销原审判决；2、依法改判某某建设有限公司、某某建设有限公司龙南市分公司和***共同连带向上诉人支付工程款2470967.07元及利息（并以2470967.07元为基数，自2022年7月25日起按银行同期贷款市场报价利率计息至款清之日止）；3、依法改判某某建设有限公司、某某建设有限公司龙南市分公司和***共同连带向上诉人支付窝工损失803532.11元；4、依法改判被上诉人龙南某某集团有限责任公司在欠付工程款范围内承担付款责任；5、本案一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对被上诉人提交的案涉合同《龙南市看守所、龙南市拘留所、武警执勤三大队及武警龙南二、中队业务用房建设项目桩基工程合同文件》未作出是否合法有效的司法审查和认定。某某建设有限公司中标案涉工程总承包项目后，未对本案暂估价600万的专业工程依法招标，而直接分包给上诉人施工，违反了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第21条、《必须招标的工程项目规定》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，依法应当认定某某建设有限公司提交的案涉合同无效。案涉合同无效，则上诉人属于本案桩基专业工程的实际施工人，实际施工人有权要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。二、《龙南市看守所、龙南市拘留所、武警执勤三大队及武警龙南二、中队业务用房建设项目桩基工程合同文件》第六条工程款支付6.1.2“待桩基工程检测验收合格十天内支付至乙方累计已完工工程造价的97%”。本案上诉人对案涉项目施工的桩基工程于2022年早已完工并通过检测验收合格，但是被上诉人某丙公司并未支付至已完工工程造价的97%。上诉人对案涉工程造价委托第三方鉴定的工程总造价为7549408.031元，被上诉人仅支付4782900元，支付比例仅为63.35%。被上诉人一审时对第三方鉴定意见不予认可，上诉人向一审法院申请重新鉴定，但未获同意，一审法院违反法律规定。三、《龙南市看守所、龙南市拘留所、武警执勤三大队及武警龙南二、中队业务用房建设项目桩基工程合同文件》第五条合同价款5.1“合同价款计算：参考国家定额标准及龙南市政府收费标准文件（清算金额下浮15%后）,施工总承包单位与业主的结算分部分项和税金总价下浮11%计费。首先，案涉合同无效则该条款无效；其次，本案桩基工程是暂估价专业工程，参考龙南市财政公共服务中心预算审核总价龙财工预审字（2024）26号文件，其中明确规定“建议业主其他部分按审核造价减去主材价及专业工程暂估价后下浮15%再加上主材价及专业工程暂估价”，案涉工程属于专业工程暂估价，不属于应当下浮15%的范围；即使参照“合同价款5.1施工总承包单位与业主的结算分部分项和税金总价下浮11%计费”约定，也仅是对最后结算总价中的分部分项和税金的下浮比例问题，对结算总价中单价措施费、总价措施费、其他项目费和规费等未约定下浮比例，更不能成为对抗“待桩基工程检测验收合格十天内支付至乙方累计已完工工程造价的97%”的理由。补充事实理由：根据一审时龙南某某公司提供的付款申请资料，某丙建设有限公司的工程款是按照已完工程量的进度比例支付，并非是要等到结算后支付，而且其付款比例已经达到80%，2022年7月案涉工程竣工验收至今，上诉人已经等待长达两年多的时间，一审法院要求上诉人继续等待判决，强人所难。若业主结算再拖个三年五年，上诉人是否还要继续等待？因此一审法院认为上诉人应当在工程结算后再主张权利的理由没有事实和法律依据。根据最高院关于大型企业以中小企业约定与第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复，它的法理精神，该类条款是引发相关款项支付纠纷的重要原因。条款本质上是将付款风险转嫁给下游或施工方。一审法院的错误判决有失公允，并导致诉讼周期的拉长，诉讼成本的增加，更是违背国家维护中小企业合法权益的宏观政策，助长了长期拖欠工程款的违约行为。 某丙公司、某戊公司答辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《龙南市看守所、龙南市**队**队**房建设项目桩基工程合同文件》合法有效，对双方均具有法律约束力。答辩人一审提交的证据龙南市财政公共服务中心《龙财工预审字（2024）26号文件》第六条“审核结论：……建议业主其他部分按审核造价减去主材价及专业工程暂估价后下浮15%再加上主材价及专业工程暂估价，即［（109819687.57-14267152.64-625451.44）……”中的记载，可以证明本案中业主单位发包给总承包单位的专业工程暂估价为625451.44元，该暂估价未达到需要招投标的标准，且涉案的桩基工程并不在暂估价范围内，根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第二十九条规定，前款所称暂估价，是指总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额的规定，双方签订的合同系合法有效的。二、答辩人已经根据被答辩人的施工进度进行付款，按照答辩人与被答辩人签订的《龙南市看守所、龙南市**队**队**房建设项目桩基工程合同文件》约定，答辩人已经超额付款。一审中答辩人提供的证据《国家税务总局电子发票服务平台截屏》可以证实被答辩人向答辩人开具的发票总金额为4128440.38元，税额为：371559.62元，合计4500000元。被答辩人一审庭审法庭调查时陈述答辩人已经支付工程款4862900元，即便按照被答辩人二审临时更改的答辩人已付金额4782900元，被答辩人的税额也未足额向答辩人开具。同时，根据《龙南市看守所、龙南市**队**队**房建设项目桩基工程合同文件》6.2“乙方申请工程款时：须按甲方与业主方结算总价向甲方提交合法有效等额的增值税专用发票（税率至少9%）才能收款”的约定，亦足以证明答辩人已经超付工程款，根本不存在少支付工程款的问题。三、本案涉案工程不存在窝工现象。补充答辩意见：1、首先，上诉人与被上诉人签订的合同是合法有效的合同，且该合同约定的相关结算条款并不是要求被上诉人在业主单位接收到工程款后才支付相应工程款，而是要求业主单位对所有的工程进行核实后再进行结算，且该约定中在结算时要求对相应的款项进行下浮。因此，本案中在业主单位未出具最终审核报告的情况下，根本不符合结算的条件；2、最高院有关该施工合同的司法解释与本案的情形完全不同，该解释适用的是所谓的背靠背条款，本案中显然不是；3、根据上诉人开具的发票，足以证明被上诉人支付的工程款已经超额支付，因此上诉人的上诉根本没有任何事实和法律依据。 ***未提交答辩意见。 龙南某某公司答辩称，我司已经按照施工合同的约定向施工方某丙公司支付至已完工工程款的80%。请中院驳回上诉人的相关诉求，维持原判。 某乙公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告某某建设有限公司、某某建设有限公司龙南市分公司和***共同连带向原告支付工程款2686508.03元及利息（并以2686508.03元为基数，自2022年4月11日起按银行同期贷款市场报价利率计息至款清之日，暂计至起诉之日为207980.49元）；2.依法判令被告龙南某某集团有限责任公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求为：1.依法判令被告某某建设有限公司、某某建设有限公司龙南市分公司、***共同连带向原告支付工程款2470967.07元及利息（并以2470967.07元为基数，自2022年7月25日起按银行同期贷款市场报价利率计息至款清之日止，暂计至起诉之日2024年6月25日为167922.8元）；2.依法判令被告龙南某某集团有限责任公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。4.请求依法判定被告某某建设有限公司、某某建设有限公司龙南市分公司、***共同连带向原告支付窝工损失803532.11元（机械设备58万元、人工工资10万元、人工伙食费3万元、余方弃置93532.11元）。 一审法院认定事实：2021年8月16日，被告某某建设有限公司中标被告龙南某某集团有限责任公司作为建设单位的龙南市看守所、龙南市**队**队**房建设项目。原告赣州某某工程有限责任公司（乙方、承包方）与被告某某建设有限公司龙南市分公司（甲方、发包人）签订《龙南市看守所、龙南市**队**队**房建设项目桩基工程合同文件》，约定由原告承包龙南市看守所、龙南市**队**队**房建设项目桩基工程，总工期29个日历日（不含桩基检测时间），承包方式为包工包料、包机械设备、包水电费、包工具、包质量、包进度、包验收、保安全、包税收，合同价款计算方法为：参考国家定额标准及龙南市政府收费标准文件（清算金额下浮15%后），施工总承包单位与业主的计算分部分项和税金总价下浮11%计费。收费标准见附件清单。总价暂定为6000000元。2022年7月24日，原告对龙南市看守所、龙南市**队**队**房建设项目的全部桩基工程完工，被告某某建设有限公司、某某建设有限公司龙南市分公司支付了4862900元给原告。工程尚未进行结算。2024年1月20日，龙南市财政公共服务中心出具《龙南市财政公共服务中心预算审核总价》【龙财工预审字（2024）26号】确定审核总价为110453219.68元，核减金额为1894414.92元。另查明，被告***系被告某某建设有限公司龙南市分公司的管理人员。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。案涉龙南市看守所、龙南市**队**队**房建设项目桩基工程系政府招标工程，龙南市财政公共服务中心在2024年1月20日出具《龙南市财政公共服务中心预算审核总价》【龙财工预审字（2024）26号】，尚未出具结算审核价，原告赣州某某工程有限责任公司本次起诉主张被告某某建设有限公司、某某建设有限公司龙南市分公司、***共同连带向原告支付工程款及利息，不符合双方在《龙南市看守所、龙南市**队**队**房建设项目桩基工程合同文件》中约定的“参考国家定额标准及龙南市政府收费标准文件（清算金额下浮15%后），施工总承包单位与业主的计算分部分项和税金总价下浮11%计费”合同价款计算方法，原告应当在工程结算后再主张权利。原告的主张不符合法律规定，一审法院不予支持。原告主张被告龙南某某集团有限责任公司在欠付工程款范围内承担付款责任，一审法院亦不予支持。原告主张被告某某建设有限公司、某某建设有限公司龙南市分公司、***共同连带向原告支付窝工损失803532.11元，并未提供证据证明，应承担举证不能的责任，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，作出如下判决：驳回原告赣州某某工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费29956元，财产保全费5000元，共计34956元，由原告赣州某某工程有限责任公司负担。 二审期间，某乙公司提交以下证据：第一组证据：1.群聊微信记录（群聊2022年1月28日）、微信记录（***与***2022年3月8日）；2、微信记录（***与梁某2022年4月30日）；3、工作联系函（2022年4月30日）；4、混凝土供应商某某贸易有限公司的供货清单（2022年4月）；5、（2024）赣0783民初1183号民事判决书，证明：1、被上诉人的项目***在微信群里通知开工时间为2022年2月8日；2、上诉人实际开工时间为2022年4月13日，因项目施工现场电压低、施工图纸未出等原因，造成上诉人窝工64天的事实；3、上诉人施工同时必须使用混凝土，混凝土供应商的供货清单及民事判决书第2页关于混凝土供应时间，可以佐证实际上开工时间为2022年4月13日的事实；第二组证据：1、设备租赁合同（旋挖钻机1号机）；2、设备租赁合同（旋挖钻机2号机）；3、工程机械租赁合同（打拨机）；4、吊车租赁合同；5、微信记录（***与***2022年3月9日，2022年4月12日）、微信记录（***与***2022年4月7日）；6、武警总队施工群照片，证明：1、上诉人于2022年1月份已经为案涉工程项目的施工租赁了打拨机、吊车2台、旋挖钻机1号机和2号机等机械设备；2、旋挖钻机1号机和2号机、打拨机、吊车2台的月租金分别是130000元、130000元、110000元、35000元；3、与***微信记录证明2022年3月9日，桩基施工图纸还没有出来，2022年4月12日才将施工地形图发送给上诉人，导致上诉人机械、工人窝工的事实；4、施工群工人照片证明上诉人在窝工期间拍照打卡上传施工群，停工人数为9人。 某丙公司、某戊公司质证认为，对第一组证据中的证据1的群聊微信记录及***与微信昵称为“安”的聊天记录的三性有异议，该证据没有原件无法核实真实性，其次，项目部通知的春节休假与上诉人是否进场施工没有任何关联性，而且本案中上诉人是在2022年4月10日才进场；对第一组证据中的证据2的***与梁某微信聊天记录的真实性无异议，对合法性和关联性有异议；对上诉人的工作人员***向梁某发送的工作联系函，该联系函中已经明确是2022年4月13日开始正常施工，它的进场时间是2022年4月10日。联系函中说的是变压器未安装好，施工用电造成原因，要求给予其工期延误20天时间。根据上诉人与被上诉人签订的合同第9.1.3条中，被上诉人负责施工用水电接口，水电费由乙方（上诉人）承担，增加线路由施工方（上诉人）负责。被上诉人已经在本案项目的施工之前已经提供了所有的水电接口。对上诉人要求的电力是否稳定，因为被上诉人并不是电力提供商，因此上诉人主张的窝工完全没有事实和法律依据；对混凝土供应商某某贸易有限公司的供货清单（2022年4月）的三性均有异议；对（2024）赣0783民初1183号民事判决书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该判决书中另查明部分已经查清本案中上诉人施工的项目混凝土出现严重质量问题，某丁公司向其发送了整改要求。另外，该判决书并没有认定上诉人的进场时间，因此该组证据不能达到上诉人的证明目的。且根据该混凝土清单的时间，也可以证明上诉人实际进场的时间和施工时间为2022年4月13日；对第二组证据中的证据1-4，因未提供原件，三性无法确认。另外，即便这些合同是真实的，也不能证明上诉人的实际进场时间；对第二组证据中的***与***的聊天记录，***发送的项目施工图，这种图纸是可以看清楚桩的数量及施工地点，上诉人的工作人员***称看不出有多少桩，是因为他没有使用专门的看图软件及专业的电脑，之后上诉人仍应用该施工图纸进行相应施工。且上诉人进场之后，被上诉人按照合同提供了施工场地及其他条件，且上诉人实际进场时间也是2022年4月10日；对其他微信聊天记录的质证意见与前述质证意见一致；对施工群的聊天记录，该内容不能证明是由于被上诉人的原因导致的窝工，不能证明窝工的存在。 龙南某某公司质证认为，对上诉人提交的证据的三性无异议，但这些证据与我司无关联，我司也不清楚相关的情况。 本院对上诉人某乙公司提交的上述证据评判意见如下：对第一组证据中的微信群及微信聊天记录、工作联系函、（2024）赣0783民初1183号民事判决书的真实性予以认定，混凝土供应商某某贸易有限公司的供货清单上没有供应商的盖章或签字，无法核实该份证据的真实性，故对该份证据的真实性不予认定；对第二组证据的真实性予以认定，但以上两组证据均不足以达到某乙公司的证明目的。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点：1.某乙公司主张工程款是否达到结算条件；2.某乙公司主张窝工损失是否具有事实和法律依据。 关于争议焦点1。案涉桩基工程合同中5.1合同价款计算约定，“参考国家定额标准及龙南市政府收费标准文件（清算金额下浮15%后），施工总承包单位与业主的结算分部分项和税金总价下浮11%计算。收费标准见附件清单。总价暂定为6000000元”。首先，某乙公司主张案涉桩基工程属于应依法招标的暂估价专业工程，某戊公司未经招投标程序将该工程直接分包，应当认定案涉桩基工程合同无效。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标”。根据龙南市财政公共服务中心出具的案涉项目工程总承包预算审核报告〔龙财工预审字（2024）26号〕显示，暂估价专业工程为武警营房装饰工程以及配套市政绿化工程、室外工程，现有证据无法证实案涉桩基工程属于总承包范围内的暂估价专业工程。故某乙公司的该项上诉理由不能成立，案涉合同应属合法、有效。而且，即便合同无效，合同关于结算清算的条款内容亦具有适用效力，某乙公司主张案涉桩基工程合同5.1合同价款计算的条款无效，亦不能得到支持。其次，上述合同价款计算条款对合同双方当事人具有约束力。根据上述条款约定内容，桩基工程合同双方结算应以某丙公司与龙南某某公司完成结算为条件，但目前某丙公司与龙南某某公司尚未完成结算，本案结算条件尚未成就。第三，案涉桩基工程系整个项目工程的分部分项工程，整个项目竣工后某丙公司才具备与龙南某某公司办理结算的条件，根据某丙公司庭后陈述，案涉项目工程于2024年2月投入使用，于2024年11月向龙南某某公司提交了结算资料，正在与龙南某某公司办理结算。某乙公司可待本案结算条件成就后再主张权利。 关于争议焦点2。某乙公司主张2022年2月8日至2022年4月10日存在窝工，但案涉桩基工程合同约定：“预计开工日期为2022年2月10日（具体时间以甲方发出书面）”，某乙公司未能举证证明某戊公司向其发出开工通知要求其于2022年2月10日进场施工，现有证据不足以证明因某戊公司的原因导致窝工，且某乙公司二审提交的施工群照片显示的拍摄时间最早为2022年3月19日，不能证明2022年2月8日起存在窝工，设备租赁合同亦不足以证实其所主张的窝工损失数额。故某乙公司主张窝工损失803532.11元，依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人赣州某某工程有限责任公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34542元，由上诉人赣州某某工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年一月十五日 代理书记员*** 代理书记员***