北京兴旅国际会展有限公司与鹤岗市文体广电和旅游局装饰装修合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省鹤岗市中级人民法院 民事判决书 （2024）黑04民终177号 上诉人（一审被告）：北京兴旅国际会展有限公司，住所地北京市通州区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男。 被上诉人（一审原告）：鹤岗市文体广电和旅游局，住所地黑龙江省鹤岗市向阳区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，黑龙江吉相律师事务所律师。 上诉人北京兴旅国际会展有限公司（以下简称某某）因与被上诉人鹤岗市文体广电和旅游局（以下简称某某）装饰装修合同纠纷一案，不服鹤岗市兴安区人民法院（2022）黑0405民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某某委托诉讼代理人***，被上诉人某某委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回某某全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费均由某某承担。事实与理由：依照一审判决认定的主要问题展开：一、是否构成重复起诉问题。1.鹤岗市中级人民法院（2020）黑04民初43号案件（以下简称前诉）对某某起诉状中所涉事实、标的及诉请做出了明确判决。2.本诉的存在是给某某机会提交减项“签证或洽商变更文件”的，之所以在前诉中允许另行起诉，是因为我方在该案开庭时提出某某已过反诉期，某某若认为存在减项，该案无法回应。在前诉审理过程中，某某主张案涉工程存在诸多减项，但对此未说明具体内容，亦未提供有效证据证实。前诉审结后，某某已丧失了对减项主张扣减价款的权利。前诉法院委托哈工大造价咨询公司对案涉工程洽商变更、新增项目的造价进行了司法鉴定，某某对该鉴定进行了充分质证，法院予以采纳。某某本案针对减项价款提起诉讼，是对前诉的实质否定。3.2019年4月3日，案涉工程通过验收，双方及设计单位、监理单位共同签署了《单位工程竣工验收报告》，报告中载明“增减项以第三方认证为准”。前诉已经对增、减项工程量及价款作了司法鉴定。以上表明，案涉工程已全面完结，不存在任何未明确的债权关系或未履行的给付义务。《单位工程竣工验收报告》是固定总价合同的验收报告，对工程造价做了确认，工程造价由三部分构成。报告是合同双方在依据合同专用条款21.1条工程款支付方式的产物。第一、二部分是对固定总价合同造价的确认，第三部分的增、减项与前两部分无关，并非第一、二部分的增减项。第三部分的存在是因为验收报告作出时，主合同和补充合同的造价均已确定，但增项工程价值未达成一致，但确实存在双方确认的工程量。综上，前诉通过对案涉工程增减量司法鉴定已经确定了工程总造价，有结算文件，也有法院生效判决，固定总价合同的结算已经明确，不能再产生减项。一审判决符合最高院《中华人民共和国民事诉讼法》解释247条第三款“后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的情形。基于某某未提出相反证据推翻前诉判决司法鉴定，本案应直接采纳前诉判决认定的事实，即认可前诉确定的工程总造价。二、是否应通过司法鉴定确定减项工程价款。对于鉴定申请，一审法院不顾我公司的反驳，认为任意一方申请鉴定都必须同意，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条规定。某某申请的并不是司法造价鉴定，是通过鉴定机构寻找机会做投机。1.本案案涉工程为固定总价合同。体现在主合同第一部分的协议书第6条和合同专用条款10.1条。2.无视工程款支付方式的约定。在合同专用条款21.1条约定了工程款支付方式。3.关于设计变更。一审法院认为鉴定机构炮制的项目均为项目变更，设计变更不仅是价款的变动，更需要符合合同约定的变更程序，在主合同通用条款1.4条、9.3条、9.4条有明确约定。对于局部变动不影响总价也有明确约定，为合同21.1条、21.2条、21.5条、21.7条。合同全篇都在保护合同的初始目的，双方都不希望合同变动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）法释［2020］25号》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”。表明对固定价合同工程价款的司法鉴定严格限制，如果发生合同包干总价之外的设计变更导致工程费用增减的，双方对该部分不能协商一致的，可以申请法院对该部分工程造价进行鉴定。对于固定总价包干合同，因实际工程量增减而调整工程价款的举证责任在主张调整的一方。某某承担着工程减项的举证责任，而不是依赖鉴定机构对已验收合格的项目进行重新鉴定，替代其进行减项举证。根据《建设工程司法鉴定程序规范（ＳＦ／ＺＪＤ0500001-2014）》、《建设工程造价鉴定规范（ＧＢ／Ｔ51262-2017）》的相关规定，申请鉴定一方应该对申请鉴定的项目进行列举，而不是笼统的申请对整体工程进行重新鉴定，由鉴定机构代为举证。某某针对工程减项提出诉请，却要求鉴定机构对整体工程进行鉴定，不符合鉴定规则。在建设工程纠纷案件中，固定总价合同不鉴定为一般原则，最高院在（2021）最高法民终450号案件中有论述。在（2020）黑04民初43号案件中，哈工大造价咨询公司对工程增项进行了全面审查，并未发现减项事实，在没有减项签证单的情况下，该案中法院对某某提出的扣减工程款的请求不予支持并无不当。工程合同关系的建立与履行是一个多专业领域协同的一份固定总价的构成，需要多部门在建设单位的设计需要明确后，根据相关设计做的预算报价，不能因某某的无理诉请而否定建工造价合法有序的行业规范。三、鉴定意见书是否采信。1.鉴定依据中既没有技术标准，也没有行业规范依据，也没有目录，基本要素不具备，附件所示报告内容作为依据，无法核对这些依据与报告的关系及报告数据的出处。2.本报告现场人员***并未出现在报告中，***也并非锐信工作人员，***造价员证件已经过期，该二位同志所作出的结论程序违法。质疑报告中其他两位鉴定人的社保信息，一审判决仅回应另两位鉴定人身份远远不够，本报告现场踏勘是***、***主导，另两位未出庭。***在踏勘中出现，未出现在报告中。***、***均承认其二人社保不在某某。某某出过三个版本报告，其中两次结果不一致。第一次报告以鉴定机构与某某单方踏勘现场为依据，只能提供二十多分钟的视频，由此作出700多万减项。二次纠错踏勘现场视频，展示出鉴定人员对现场的陌生，呈现出对照图纸无法确认现场位置的情形，离谱的是第二版鉴定报告与第一版一致。法院发现二次现场踏勘与报告不一致时，补充鉴定结束后，在无新证据的情况下，又多出600余万元。鉴定人员对某某的质询，没有针对核心问题的回复。鉴定机构作为专业机构，出具的报告差三错四，毫无专业可言。3.鉴定超期，不符合鉴定规范，也不符合鉴定委托人的委托要求。4.报告中针对已经产生的某某签字的部分，与十一月旧报告之间有大量的纠错没有做出调整。法官在核对现场要求将现场情况作出已完成、未完成和变更三类，二次踏勘现场失控。四、是否返还，某某对此不作置评。此外本案自立案至判决，除了疫情原因，历时两年多，不仅鉴定程序超期，一审程序亦超期，程序违法。 某某辩称，在上一案件中我方没有主张本案的诉讼请求，也没有对本案进行审理和实体处理，相反对于我方的主张给予诉权，交代可以另案诉讼，本案不属于重复诉讼。其他上诉理由均与司法鉴定结果相悖，不能成立。 某某向一审法院提出诉讼请求：1.要求某某返还工程款13,089,379.13元；2.给付利息9,129,623.41元；3.鉴定费169,537元由某某承担；4.诉讼费、保全费由某某承担。 一审法院认定事实：2013年7月24日，某某与某某履行招投标手续后针对鹤岗市博物馆布展及装修工程签订了《合同书》（合同编号为ＨＺ****-32），合同约定由某某承建鹤岗市博物馆布展及装修工程，开工日期为2013年7月24日，竣工日期为2013年12月21日。某某于2013年8月12日进场施工。在施工过程中，双方为了更好地完善项目工程，根据“鹤博”特点以及要求，又增加了一部分新的“内容”制作与施工量，经双方协商，于2017年7月5日签订了补充《合同书》（合同编号为ＨＺ****-32补充），双方在补充合同中约定，甲乙双方对所增加的“布展施工”超出费用支付达成如下共识：合同计价方式为固定价格，金额为7,771,584元，在施工合同履行中，所发生的新增减工程量另议，最后以竣工验收审计决算为准。2017年9月至2018年8月期间，双方就该工程多次签订工程洽商变更确认单。2018年9月30日该工程交付。2019年4月3日该工程竣工并经验收合格，同日，鹤岗市文旅局、某某、设计单位以及监理单位共同签署了《单位工程竣工验收报告》，该报告中记载，工程造价：1、合同内3981万元；2、补充合同777万元；3、增减项以第三方认证为准。 另查明，某某因与鹤岗市文旅局就剩余工程款产生争议诉至本院，本院于2020年8月31日立案，在审理过程中，依某某申请以及案件审理的需要，本院依法委托哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司对案涉工程中工程洽商变更、新增项目的造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见书结论为，第一部分：鹤岗市博物馆布展及装修工程洽商变更单（共14张）工程造价为6,389,205.54元；第二部分：工程现场听证会中申请方对认可单中内容新增工程造价为870,553.32元。在（2020）黑04民初43号案件审理中，鹤岗市文旅局主张某某在施工过程中存在着诸多“减项”，但鹤岗市文旅局对此未说明具体内容，亦未提供有效的证据证实。本院认为，2019年4月3日该工程验收合格，双方在《单位工程竣工验收报告》中确认工程造价：1、合同内3981万元；2、补充合同777万元；3、增减项以第三方认证为准；故案涉工程的造价应为三部分构成，即合同内价格、补充合同价格、增减项价格；关于第三部分“增减项价格”，包含两个方面即“增”与“减”，故本案在最终确定工程价款时不仅要确定某某所主张的“增”量，而且也要确定某某所主张的“减”量；且“减”量的确定不必非得以某某提出反诉为前提，只要是在审理中确定了“减项价格”，即应予以扣除；双方在合同中约定关于第三部分价格以第三方认证为准，第三部分价格应以司法鉴定为准。故某某在工程施工过程中变更、新增、修复所发生的“第三部分价格”，根据鉴定意见书第一部分6,389,205.54元加上第二部分870,553.32元，再减去树皮墙原材料价格15,048元、六樘木门的价格72,000元及“办公家具设备等”的置换价格316,315元，应为6,856,395.86元。综上，本院认定，某某施工案涉工程总造价为，第一部分原合同价格39,810,684.03元，加上第二部分补充合同价格7,771,584元，再加上第三部分价格6,856,395.86元，合计为54,438,663.89元；某某已付工程款28,549,360.80元，尚欠25,889,303.09元应予给付。据此，本院于2021年8月22日作出（2020）黑04民初43号民事判决书，判决：一、某某于本判决生效后10日内给付某某欠付工程款25,889,303.09元；二、某某于本判决生效后10日内给付某某欠付工程款利息。以16,653,793.83元为基数，自2019年4月9日起至同年8月19日止，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至2020年8月31日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息；自2020年9月1日起至付清时止，按日利率万分之五计息。以质保金2,379,113.4元为基数，自2019年10月1日起至2020年8月31日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息；自2020年9月1日起至付清时止，按日利率万分之五计息；三、某某于本判决生效后10日内给付某某因追索债权发生的合理费用21,831元；四、某某就某某拖欠工程款6,856,395.86元，在案涉建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿；五、驳回某某的其他诉讼请求。同时，该判决书中载明，某某在案涉工程的施工过程中，与双方合同中约定的内容相比较，除本案中已经减除的项目外还存在着其他未施工项目需要扣减，可另案主张权利。某某于2023年10月31日给付（2020）黑04民初43号民事判决书确定的款项及相应的利息，一审法院依据某某申请查封了其中的部分款项，某某预交财产保全费5000元。 在一审法院审理过程中，某某提出司法鉴定申请，经一审法院委托黑龙江锐信建设工程项目管理有限公司（以下简称某某）对本案争议工程中变更及减少工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具造价鉴定意见书，鉴定结果为：鹤岗市博物馆布展工程中的变更及减项工程造价合计7,185,000元。某某对该鉴定无异议，某某对该鉴定有异议。依据某某要求，某某鉴定人员出庭接受质询,另外，依据某某申请，某某、某某、某某于2023年11月29日共同到鉴定现场就某某鉴定意见书鉴定明细中涉及的具体项目是否属减少或变更的工程进行核对，某某在上述时间核对后，重新出具时间为11月3日的造价鉴定意见书。某某对该鉴定意见书无异议。某某对该鉴定意见书有异议。一审法院经审查，某某作出的鉴定意见书中的鉴定结论部分结论与客观实际不符，存在瑕疵，要求某某作出补充鉴定，某某于2024年1月24日作出黑锐信鉴定（2023）鉴字第009－1号《鹤岗市博物馆布展及装修工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：鹤岗市博物馆布展及装修工程中的变更及减项工程造价合计13,089,379.13元。某某对该鉴定结论有异议，提出书面异议，某某作出书面答复，某某仍有异议并申请鉴定人员出庭，根据其申请，一审法院通知鉴定人员出庭接受质询。 一审法院认为，根据某某与某某签订的合同书及补充合同书，可认定双方系装饰装修合同关系，本案案由应为装饰装修合同纠纷。本案审理的主要问题是：1.某某的请求是否构成重复起诉；2.本案是否应通过司法鉴定确定减项工程价款；3.某某作出的《鉴定意见书》是否应予采信。4.某某应否向某某返还工程款。 第一，关于某某的请求是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”判断是否构成重复诉讼，应当审查当事人、诉讼标的、诉讼请求三个构成要素是否同时满足上述规定。本案与先前关联另案（2020）黑04民初43号的当事人相同，诉讼标的皆为本案案涉工程款，但两案的诉讼请求存在差异。某某虽抗辩称某某的本案诉请是对前诉的否定，但（2020）黑04民初43号民事判决书载明：“如被告认为，原告在案涉工程的施工过程中，与双方合同中约定的内容相比较，除本案中已经减除的项目外还存在着其他未施工项目需要扣减，可另案主张权利。”本案先前关联另案已对某某要求核减案涉工程款的请求保留诉讼权利，某某的该项诉讼请求并不受关联另案生效判决既判力的约束，故不构成对前诉裁判结果的否定。因此，对于某某提出的某某的起诉系对生效判决重复起诉的抗辩主张，不予采信。 第二，关于本案是否应通过司法鉴定确定减项工程价款的问题。某某和某某通过招投标程序签订了《合同书（合同编号为ＨＺ****-32）》（以下简称合同书一），后因工程“内容”制作与施工量变更，双方又签订了《合同书（合同编号为ＨＺ****-32补充）》（以下简称补充合同书），合同书一和补充合同书合法有效，双方应按合同约定的内容履行义务。根据双方的约定，该工程价款分为合同书一中的价格、补充合同书价格以及增减项价格，双方对增减项价格约定以第三方认证为准。庭审中经对双方进行询问，双方对“第三方”的理解一致，均表示为双方以外的具有资质的第三方。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建工解释一）第十九条第一款和第二款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。根据该规定的内容，当建设工程因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的，建设工程价款结算标准和方式也会随之发生变化，原先合同约定的价款计价方式和标准并非法定适用，双方可以就价款结算方式进行协商，通过补充协议等方式，以新的合同代替原先关于价款结算方式和标准的内容。本案中，某某和某某在合同履行过程中因设计变更导致工程量发生变化，之后双方经过协商签订了补充合同书，并约定“所发生的新增减工程量另议，最后以竣工验收审计决算为准”以及“以第三方认证为准”，且在本院审理的（2020）黑04民初43号某某诉某某装饰装修施工合同中，某某针对增项部分申请本院进行了鉴定，哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书，并根据鉴定结论确认了增项的具体数额，亦作出了部分的减项。综上所述，某某申请第三方就工程的“减少”变化部分进行鉴定，符合法律规定。关于某某主张双方之间签订的系固定价款合同，不应进行鉴定的辩解意见，根据建工解释一第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。该规定是关于建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程款，限制当事人申请工程造价鉴定的规定，因约定固定价款方式结算，故对当事人申请通过鉴定方式对整体工程进行造价后作为结算方式的，不予支持，对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定。本案中，某某向法院提出的鉴定申请内容是对工程建设中的减少部分即“减项”进行鉴定，而非就案涉工程整体进行造价鉴定，某某的鉴定申请符合法律规定，故对于某某主张不应准许鉴定的意见，本院不予采纳。 第三，关于某某作出的《鉴定意见书》是否应予采信的问题。本案审理过程中，某某对某某的鉴定资质及相关鉴定工作人员的资质提出质疑。某某提交的《营业执照》载明：“经营范围：建设工程监理；工程造价咨询……”，能够证明某某具有开展工程造价鉴定的资质。同时，本院针对某某鉴定资质问题向上级法院进行函询，本院技术室出具的《关于兴安区人民法院鉴定问题的回函》载明:“该鉴定机构（某某）的资质审核是经省高院评审委员会审核后进入《黑龙江省法院对外委托专业机构名册》中。按照省高院要求，我室通过人民法院委托鉴定系统随机摇号选择鉴定机构，符合规定。”本案某某参与制作《鉴定意见书》的工作人员中，***、***均有具有城乡建住房和建设部颁发的从业资格证书，***亦有黑龙江省人力资源和社会保障厅授予的在职资格证书，某某亦无充分证据证明相关工作人员非某某工作人员。因此，对于某某提出的某某及相关鉴定人员不具有鉴定资质的主张，不予采信。某某在到案涉工程现场进行实地勘察的基础上，依据本案经过质证的相关证据作出鉴定结论，针对双方质疑作出书面回复、对鉴定报告进行修正并出庭接受质询，鉴定程序并无违法之处。某某虽对《鉴定意见书》不予认可，但未提供足以反驳该鉴定意见的证据，故应将《鉴定意见书》的鉴定结论作为定案依据。 第四，关于某某应否向某某返还工程款及利息的问题。《中华人民共和国民法典》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”《鉴定意见书》的鉴定结论载明：“鹤岗市博物馆布展及装修工程中的变更及减项工程造价合计13,089,379.13元”。此鉴定结论所载明的款项，系某某在案涉工程中未施工或因施工内容变更而导致的工程造价应予核减的工程款，某某于2023年10月31日给付某某的款项中已涵盖了此部分款项。因此，某某占有应予核减部分工程款的行为已缺乏事实与法律依据，该部分款项应当向某某返还。先前关联另案（2020）黑04民初43号民事判决书载明：“以16,653,793.83元为基数，自2019年4月9日起至同年8月19日止，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至2020年8月31日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息；自2020年9月1日起至付清时止，按日利率万分之五计息。”应予核减的13,089,379.13元工程款所计付的利息亦属某某本不应支付的部分，故某某应以13,089,379.13元为基数，按照（2020）黑04民初43号民事判决书确定的利率及相应的期间，向某某返还自2019年9月1日至2023年10月31日的利息。某某应给付2019年4月9日至2019年8月19日按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计息的利息210,357.23元，2019年8月20日至2020年8月31日按按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息的利息584,113.54元，2020年9月1日至2023年10月31日按日万分之五的利率的利息7,565,661.14元，以上利息合计8,360,131.91元。此外，因双方先前未对应核减工程款进行结算，某某对某某超付该部分款项不存在过错，故某某不应承担2023年11月1日以后的利息。 一审法院判决：一、某某于判决生效后十日内返还某某工程款13,089,379.13元、利息8,360,131.91元，合计21,449,511.04元；二、某某于判决生效后十日内给付某某鉴定费169,537元、保全费5,000元；三、驳回某某的其他诉讼请求。案件受理费149,047.56元，由某某承担。 二审中，某某提交了以下新证据：证据一：照片六张、鹤岗市博物馆与鹤岗市财达建筑有限公司签订的工程结算审查报告书中的现场签证单四份，证明某某对办公室五楼未进行装修。某某对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。工程结算审查报告书时间是2012年9月15日，本案双方签订的装饰装修合同是2013年7月24日，时间不相符。另外工程审查报告书没有政府采购招投标书，以及相关的结算文件、完工文件。照片无法确定是目前的还是以前的照片。照片中包含三楼和五楼，三楼目前的照片与本案无关。证据二：鹤岗市博物馆宣传片合同书、宣传片文字稿和视频录像。证明由于某某没有提供合同应有的宣传片，鹤岗市博物馆另行委托鹤岗市盛视文化传媒有限公司，花费一万元制作了宣传片。某某质证认为对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。某某给某某提供的宣传片叫“传承砥砺前行的鹤岗”，是22分27秒的纪录片。某某所提供的合同书上的宣传片叫“穿越时空的对话”，名称是不相符的。另外，该宣传片是2021年所拍的，与我公司当年提供的视频不相符。因为每年的国家政策都发生变化，所以说鹤岗市博物馆宣传片也是根据国家政策在不断地调整。我公司有证据证明宣传片在2019年12月22日对方已经签收。 2024年5月8日本院与某某、某某一同到鹤岗市博物馆现场勘察，某某现场指出了黑锐信鉴定（2023）鉴字第009-1号《鹤岗市博物馆布展及装修工程造价鉴定意见书》存在的几项问题。经查，此几项问题均包含在一审时某某对鉴定意见所提的质询中。某某明确表明除一审所提质询之外，对鉴定意见书不再提异议。 本院针对一审时某某对鉴定意见所提质询要求某某补充答复，如质询成立则补充鉴定。某某于2024年6月20日出具《关于“黑锐信鉴定（2023）鉴字第009-1号造价鉴定意见书的质询函”补充答复的回复》，认为古某慎人雕塑（含浮雕墙）属于重复计算，价值为172,250元；二楼历史厅青春开垦电视播放现为一体机，一组价值为51,975元；二楼历史厅人民生活多姿多彩电视现为一体机，一组价值为51,975元；二楼历史厅服务大众电视播放现为一体机，二组价值为103,950元；二楼历史厅党领导班子电视机现为一体机，三组价值为155,925元；办公家具设备与（2020）黑04民初43号案件中哈工大鉴定意见重复，价值为316,315元；二楼历史厅老兴山虚拟漫游多媒体场景再现两台投影仪及纳米可擦洗幕布价值为117,775元；一楼自然厅结尾处三台投影仪及半环幕布价值为185,580元；以上合计1,155,745元。某某有异议，某某无异议。 2024年7月8日本院合议庭与行装科工作人员一同到鹤岗市博物馆现场勘察了视频监控系统，对博物馆监控系统的监控点位、摄像头型号、布线及交换设备型号，存储设备及型号、显示设备及型号进行了现场查看，行装科工作人员为合议庭出具了《博物馆监控系统情况》一份。某某对此有异议，认为法院无权对某某所施工的项目进行确认和定价。某某没有异议。 2024年7月10日某某向本院出具了《鹤岗市博物馆布展及装修工程施工（安防监控工程）中的问题补充说明》：视频监控系统现场没有智能高速球、飞碟摄像机、矩阵（80进8出）等，剩余项目造价与该项目合计142,498元基本吻合。并且此项小计1,424,984元错误，按常规采用单项合计142,498元。扣减差额为1,424,984-142,498＝1,282,486元。某某对补充说明有异议，认为视频监控系统是固定总价3981万元中的一个小项，142,498元是笔误，如果按照142,498元计算合同总价就不是3981万了。某某对补充说明没有异议。 本院经审查认为，某某提交的证据一现场照片可以看出五楼办公室只装修了卫生间，某某也认可现场存在卫生间装修和白钢扶手。鹤岗市博物馆与鹤岗市财达建筑有限公司签订的工程结算审查报告书中的现场签证单可以证明卫生间及白钢扶手不是某某所施工，某某提出办公室五楼装修完被某某拆除，但未提供证据证明该主张。该份证据结合黑锐信鉴定（2023）鉴字第009-1号造价鉴定意见书，可以证明某某对办公室五层未装修，故予以采信。某某没有证据反驳某某提供证据二的真实性，且未提供已经将其制作的宣传片交付给鹤岗市博物馆的相应证据，故对某某提供的证据二予以采信。某某于2024年6月20日出具的《关于“黑锐信鉴定（2023）鉴字第009-1号造价鉴定意见书的质询函”补充答复的回复》、于2024年7月10日出具的《鹤岗市博物馆布展及装修工程施工（安防监控工程）中的问题补充说明》，是针对一审时某某对黑锐信鉴定（2023）鉴字第009-1号造价鉴定意见书所提质询出具的，某某对于某某所提质询成立部分的价值进行了认定，对于质询不成立部分进行了充分的书面答复，且一审时鉴定人员已经对以上不成立部分的质询进行过出庭答复，某某虽仍有异议，但并未提供相应反驳证据，故本院对《关于“黑锐信鉴定（2023）鉴字第009-1号造价鉴定意见书的质询函”补充答复的回复》《鹤岗市博物馆布展及装修工程施工（安防监控工程）中的问题补充说明》予以采信。2024年7月8日本院行装科工作人员现场勘察后出具的《博物馆监控系统情况》具有客观真实性，予以采信。 某某没有提交新证据，同时提出有证据也不提交，要等到省高院申诉时再提交。本院对其释明证据应在法庭上举示，否则应承担举证不能的不利后果，其仍未提交。 二审另查明，某某于2024年6月20日出具《关于“黑锐信鉴定（2023）鉴字第009-1号造价鉴定意见书的质询函”补充答复的回复》，载明：古某慎人雕塑（含浮雕墙）属于重复计算，价值为172,250元；二楼历史厅青春开垦电视播放现为一体机，一组价值为51,975元；二楼历史厅人民生活多姿多彩电视现为一体机，一组价值为51,975元；二楼历史厅服务大众电视播放现为一体机，二组价值为103,950元；二楼历史厅党领导班子电视机现为一体机，三组价值为155,925元；办公家具设备与（2020）黑04民初43号案件中哈工大鉴定意见重复，价值为316,315元；二楼历史厅老兴山虚拟漫游多媒体场景再现两台投影仪及纳米可擦洗幕布价值为117,775元；一楼自然厅结尾处三台投影仪及半环幕布价值为185,580元；以上合计1,155,745元。 二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，第一、关于某某的诉讼请求是否够成重复起诉的问题。某某与某某通过履行招投标手续签订了《合同书》，后又续订了补充合同，该合同合法有效，双方应依约履行。在补充合同中，双方除对原合同内容之外已经确定新增加的工程内容约定了固定价格，同时又对此后有可能出现的不确定的增、减工程约定了“在施工履行中，所发生的新增减工程量另议，最后以竣工验收审计决算为准”的原则。2019年4月3日该工程验收合格，双方在《单位工程竣工验收报告》中确认工程造价：1、合同内3981万元；2、补充合同777万元；3、增减项以第三方认证为准。故案涉工程的造价应为三部分构成，即合同内价格、补充合同价格、增减项价格。关于第三部分“增减项价格”，包含两个方面即“增”与“减”，故在最终确定工程价款时不仅要确定某某所主张的“增”量，而且也要确定某某所主张的“减”量。在本院（2020）黑04民初43号案件中，某某与某某因剩余工程款给付产生纠纷，在该案审理过程中，通过司法鉴定对案涉工程变更、新增、修复所发生的费用，即“增”量工程进行了审理与确定。该案根据司法鉴定结论确认了“增”量工程及部分“减”量工程的具体数额，但是对于本案涉及的其他“减”量工程该案并未进行实体处理，同时在判决书中载明“某某在案涉工程施工过程中，与双方合同中约定的内容相比较，除本案中已经减除的项目外还存在着其他未施工项目需要扣减，可另案主张权利”。本案审理的即是（2020）黑04民初43号判决中的“已经减除的项目外”的“减”量工程，故本案与（2020）黑04民初43号判决并不构成重复诉讼。 关于本案是否应通过司法鉴定确定减项工程价款的问题。建工解释一第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”是指如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。本案中，首先，在合同履行过程中因设计变更导致工程量和工程款数额发生了变化，应根据增、减项目所对应的合同报价在总价中予以调整，在双方对于增减工程量不能达成一致的情况下，可以通过司法鉴定的方式来确定增加和减少部分的工程量，这与合同约定的按固定价结算工程款的原则并不矛盾。其次，“在施工履行中，所发生的新增减工程量另议，最后以竣工验收审计决算为准”说明双方均认可案涉工程中不仅有“增”项，而且有“减”项，具体数额不确定，双方并对增减项工程确定了“另议”、“以第三方认证为准”的处理原则，亦说明双方对本工程不再执行固定总价。再次，本案并不是对整个工程造价进行鉴定，而只是针对变更及减项工程造价进行鉴定。综上，一审法院为了明确“减”量工程量，委托某某进行鉴定并无不当，与建工解释一第二十八条并不矛盾。 第三，关于某某作出的鉴定意见书是否应予采信及某某的理由是否成立的问题。某某具有开展工程造价鉴定的资质，鉴定人员亦具有相关从业资格证书。某某是到案涉工程现场实地踏勘的基础上，依据一审法院质证的相关证据作出的鉴定结论，鉴定程序并无违法之处。对于某某的《黑锐信鉴定（2023）鉴字第009-1号造价鉴定意见书的质询函》中的第一部分“整体质询”，一审时鉴定人员已经对鉴定人员资质、是否存在超期等情况做出了书面答复，并出庭进行过答疑。第二部分“造价意见书新出现各项”，一审时某某也进行过书面和出庭答疑。本院现场勘察后，要求某某重新进行答复，���某于2024年6月20日出具了《关于“黑锐信鉴定（2023）鉴字第009-1号造价鉴定意见书的质询函”补充答复的回复》，某某予以认可，而某某仍有质疑。对某某仍有质疑的部分，分析如下： 关于某某提出“一楼大厅地下雕塑标本场景”不应扣减的问题。原合同约定“一楼大厅地下雕塑标本场景”置换为“吊顶多彩祥云及翔鹤效果营造”，因以上两项现场均不存在，故某某提出该项不应扣减的理由不成立。 2.关于某某提出“祥鹤雕塑”不应扣减的问题。原合同约定“一楼大厅鹤岗鹤体雕塑”2个，现场不存在，故该项作为减项并无不当。2017年7月5日签订的补充合同书中置换新增为6个“祥鹤雕塑”。某某主张“祥鹤雕塑”当时已经施工，因鹤岗市博物馆考虑安全隐患而进行了拆除，从某某一审时提供的证据六照片看，“祥鹤雕塑”存在于“鹤岗地图浮雕”上方，照片中存在四个“祥鹤雕塑”，因照片拍摄的只是一部分，不能完整的体现出施工时存在几个雕塑，故该价值本院按照补充合同中置换新增的六个“祥鹤雕塑”共180,000元进行计算，应在变更及减项工程造价合计13,089,379.13元中予以扣减。 3.关于某某提出“一楼自然厅游乐园场景还原”不应扣减的问题。“一楼自然厅游乐园场景还原”置换新增为“原始森林远景画带彩虹效果2处”。现场“一楼自然厅游乐园场景还原”和“原始森林远景画带彩虹效果2处”均不存在，以上两项作为减项并无不当。该位置现场是喷绘布画，喷绘布画在《哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司鉴定意见书》中编号：2018-007“原始森林远景画”中已经包含此项，该价值已经包含在本院（2020）黑04民初43号判决书中，故某某提出的该项理由不能成立。 4.关于某某提出“老兴山虚拟漫游多媒体场景再现”不应扣减的问题。“二楼历史厅挖煤场景雕塑”和“二楼历史厅挖煤场景浮雕墙”置换为“老兴山虚拟漫游多媒体场景再现”。经本院用专业的ＶＲ设备对“老兴山虚拟漫游多媒体场景再现”中的原视频进行观看，虽然是样片，质量不高，但是存在漫游效果。鉴于某某对“老兴山虚拟漫游多媒体场景再现”已经进行了制作，故该项共计439,200元应在变更及减项工程造价合计13,089,379.13元中予以扣减。 5.关于某某提出“视频数字内容制作”不应扣减的问题。某某主张“视频数字内容制作”的宣传片存在于其一审提交的证据七“物品移交清单”的三张系统光盘中，但拒绝核验三张系统光盘，经某某核验，三张光盘均为系统文件，并无“视频数字内容制作”的片源。某某主张当时已经将“视频数字内容制作”交付给了某某，某某予以否认，且2019年12月13日有某某施工方签字的会议记录显示“视频数字内容制作”现场未做。虽然某某在一审时以证据的形式向一审法院提交了其制作的宣传片，但因无交接记录，某某又委托其他单位重新制作了宣传片，故某某主张“视频数字内容制作”交工时已完成，不应扣减的理由不能成立。 6.关于某某提出“自然厅入口内投球”不应扣减的问题。某某主张“自然厅入口内投球”置换成“联动环屏ＬＥＤ屏”，但并未提供置换资料或文件。自然厅入口处现无“内投球”，也无“联动环屏ＬＥＤ屏”，该位置现为“两江一岭”。关于“两江一岭”的价值，在《哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司鉴定意见书》中编号：2018-006“两江一岭硬件”、“两江一岭软件”、2018-007“两江一岭”中已经包含，故某某提出该项是置换项不应扣减的理由不能成立。某某在一审时提交的证据六照片中显示在“煤的赋存”处存在ＬＥＤ屏。该处ＬＥＤ屏的价值未予计算，虽然属于增加项目，本案中不宜处理，但是某某在本案中提出了该问题，本院本着解决纠纷矛盾的宗旨，对该ＬＥＤ屏的价值进行认定，并在减项工程造价中予以扣减。经测量ＬＥＤ屏的尺寸为高1.9米，宽1.52米，参照《哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司鉴定意见书》中“一楼左侧 楼梯LED屏”21,527元/平方米，该处LED屏的价值为62,169.98元，应在变更及减项工程造价合计13,089,379.13元中予以扣减。 7.关于某某提出的“历史厅万人坑投影”不应扣减的问题。某某主张“历史厅万人坑投影”置换成“蒙古包、制陶人”，但并未提供置换资料或文件。“历史厅万人坑投影”现场不存在，该位置现为“鱼头宴”，“鱼头宴”属于补充合同的新增项，价值已经计算在补充合同里。某某一审时提交的证据六照片中带有蒙古包图案的是“鱼头宴”中的一部分，照片中“制陶人”、“丫鬟小姐”雕塑均属于补充合同的新增项，价值均进行了计算，故某某提出该项不应扣减的理由不能成立。 8.关于某某提出的“360度环幕”不应扣减的问题。一楼自然厅结尾处现在不存在“360度环幕”，只存在半环幕。某某提出“360度环幕”只是屏幕的名称，半环幕就叫做“360度环幕”，该解释不符合常理。现场存在的半环幕和三台投影仪价值共计185,580元应在变更及减项工程造价合计13,089,379.13元”中予以扣减。 9.关于某某提出现场存在一体机的问题。现场存在一体机，一体机的价值未予计算，七组一体机的价值共计363,825元，应在变更及减项工程造价合计13,089,379.13元中予以扣减。 10.关于某某提出视频监控系统不应扣减的问题。本院通知某某到博物馆对视频监控系统进行现场勘察，某某未予参加。经本院现场勘察，查看了鹤岗市博物馆视频监控系统的监控点位、摄像头型号、布线及交换设备型号，存储设备及型号、显示设备及型号，并按照当年市场最高价进行估价，估价与某某做所的视频监控系统价值142,498元相符。因视频监控系统中的智能高速球、飞碟摄像机等设备现场不存在，故某某提出视频监控系统现场存在不应扣减的理由不能成立。 11.关于某某提出“景观照明地理灯”不应扣减的问题。因“景观照明地理灯”现场不存在，故某某提出的该项理由不能成立。 12.关于某某提出文物库已经精装修，不应扣减50%的问题。因文物库房未做精装修，故某某提出的该项理由不能成立。 13.关于某某提出“纪念品销售室”不应扣减，更衣室和休息室就是“纪念品销售室”的问题。主合同中“纪念品销售室”和“办公室装修”属于两项单独的项目，纪念品销售室现场不存在，更衣室和休息室已经包含在办公室装修中。现没有证据证明更衣室和休息室就是“纪念品销售室”，故某某提出的该项理由不能成立。 14.关于某某提出办公室五楼装修不应扣减的问题。办公室五楼现在除了卫生间外均为毛坯，并无已经装修又被拆除的痕迹，某某提出已经装修完，后被某某拆除，但未提供证据证明。本院通知某某到鹤岗市博物馆办公室五层进行现场勘察，某某拒绝参加。某某二审提供的证据证明办公室五楼卫生间是鹤岗市财达建筑有限公司装修，故某某提出的该项理由不能成立。 15.关于某某提出“古某慎人雕塑（含浮雕墙）”重复计算及“打磨石器场景人物雕塑”和一层自然厅天棚不应扣减的问题。二楼“古某慎人雕塑（含浮雕墙）”、“打磨石器场景人物雕塑”、一层自然厅天棚均是按照实际面积测量后计算的，某某认为未参与测量过程，不予认可的理由不能成立。因“古某慎人雕塑（含浮雕墙）”存在重复计算，该项价值172,250元，应在变更及减项工程造价合计13,089,379.13元中予以扣减。 16.关于某某提出“办公家具设备”不应扣减的问题。“办公家具设备”的价值在《哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司鉴定意见书》进行了认定，在（2020）黑04民初43号判决中作为减项工程进行了扣减。本案中扣减的“办公家具设备”属于重复扣减，该项价值316,315元，应在变更及减项工程造价合计13,089,379.13元中予以扣减。 第四、关于某某应向某某返还工程款金额及利息的问题。某某于2024年6月20日出具的《关于“黑锐信鉴定（2023）鉴字第009-1号造价鉴定意见书的质询函”补充答复的回复》载明：古某慎人雕塑（含浮雕墙）属于重复计算，价值为172,250元；二楼历史厅青春开垦电视播放现为一体机，一组价值为51,975元；二楼历史厅人民生活多姿多彩电视现为一体机，一组价值为51,975元；二楼历史厅服务大众电视播放现为一体机，二组价值为103,950元；二楼历史厅党领导班子电视机现为一体机，三组价值为155,925元；办公家具设备与本院（2020）黑04民初43号案件中哈工大鉴定意见重复，价值为316,315元；一楼自然厅结尾处三台投影仪及半环幕价值为185,580元；以上合计1,037,970元，前面论述的六个“祥鹤雕塑”价值180,000元，“老兴山虚拟漫游多媒体场景再现”价值439,200元，“煤的赋存”处存在的ＬＥＤ屏价值62,169.98元。以上共计1,719,339.98元，应从黑锐信鉴定（2023）鉴字第009-1号造价鉴定意见书载明的“鹤岗市博物馆布展及装修工程中的变更及减项工程造价合计13,089,379.13元”中予以扣减，扣减后鹤岗市博物馆布展及装修工程中的变更及减项工程造价合计11,370,039.15元。此款项系某某在案涉工程中未施工或因施工内容变更而导致的工程造价应予核减的工程款，某某于2023年10月31日给付某某的款项中已涵盖了此部分款项。因此，某某占有应予核减部分工程款的行为已缺乏事实与法律依据，该部分款项应当向某某返还。本院（2020）黑04民初43号民事判决书载明：“以16,653,793.83元为基数，自2019年4月9日起至同年8月19日止，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至2020年8月31日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息；自2020年9月1日起至付清时止，按日利率万分之五计息。”应予核减的11,370,039.15元工程款所计付的利息亦属某某本不应支付的部分，故某某应以11,370,039.15元为基数，按照本院（2020）黑04民初43号民事判决书确定的利率及相应的期间，向某某返还自2019年9月1日至2023年10月31日的利息。因双方先前未对应核减工程款进行结算，某某对某某超付该部分款项不存在过错，故某某不应承担2023年11月1日以后的利息。 综上所述，某某的上诉请求部分成立；因出现新证据导致事实认定发生变化。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持黑龙江省鹤岗市兴安区人民法院（2022）黑0405民初94号民事判决第二项； 二、撤销黑龙江省鹤岗市兴安区人民法院（2022）黑0405民初94号民事判决第一项、第三项； 三、北京兴旅国际会展有限公司于本判决生效后返还鹤岗市文体广电和旅游局工程款11,370,039.15元，利息自2019年4月9日起至同年8月19日止，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至2020年8月31日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；自2020年9月1日起至2023年10月31日，按日利率万分之五计算； 四、驳回北京兴旅国际会展有限公司其他上诉请求； 五、驳回鹤岗市文体广电和旅游局其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费149,047.56元，由上诉人北京兴旅国际会展有限公司负担129,469.59元，被上诉人鹤岗市文体广电和旅游局负担19,577.97元。二审案件受理费149,047.56元，由上诉人北京兴旅国际会展有限公司负担129,469.59元，被上诉人鹤岗市文体广电和旅游局负担19,577.97元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月二十二日 书记员*** 从法律文书规定履行期间的最后一日起申请执行期二年