山东保丽洁物业管理有限公司、深圳市万象美物业管理有限公司东营分公司占有排除妨害纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁05民终1440号

上诉人（原审原告）：山东***物业管理有限公司。

法定代表人：张华，执行董事。

委托诉讼代理人：付丰喜，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市万象美物业管理有限公司东营分公司。

负责人：胥盈，总经理。

被上诉人（原审被告）：深圳市万象美物业管理有限公司。

法定代表人：黄玮，总经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨广华，北京市中闻（深圳）律师事务所律师。

上诉人山东***物业管理有限公司(以下简称***公司)因与被上诉人深圳市万象美物业管理有限公司东营分公司(以下简称万象美东营分公司)、深圳市万象美物业管理有限公司(以下简称万象美公司)占有排除妨害纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持***公司的各项诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由万象美东营分公司、万象美公司承担。事实与理由:一审判决认定事实错误、适用法律错误，程序违法。一、***公司依法享有涉案物业服务区域的经营管理权，万象美东营分公司、万象美公司拒不履行法定交接义务且阻挠***公司的物业服务活动致其经营管理权益受损，一审判决对该侵权事实未予认定存在错误。二、本案是侵权之诉，一审判决以合同之诉适用法律驳回其诉讼请求，适用法律错误。***公司通过法定方式取得涉案物业服务区域的经营管理权，并以该经营管理权受到侵害为由提起本案诉讼。涉案物业服务合同是***公司取得经营管理权的方式并非主张侵权责任的法律依据，本案应当适用《民法总则》、《侵权责任法》等侵权法律规定，不应适用合同法相关法律规定。三、一审判决未按照法定程序审核证据，未对证据的证明力进行判断，未公开判断的理由和结果，违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条之规定，程序违法。

万象美东营分公司、万象美公司辩称，对***公司不存在侵权行为，***公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。一、***公司通过《东营万达广场甲级写字楼、公寓楼物业服务合同》取得的并非物业管理权，而是为相关区域提供物业管理服务的合同债权，该债权因合同相对人即甲级写字楼SOHO公寓业主委员会不具备主体资格而无效，系无效债权，并且合同本身违反法律规定，因此其无需向***公司移交物业管理权。二、***公司主张的经营管理权实质上是合同债权，合同债权不属于侵权责任法保护范围，***公司以该权利受侵害为由主张侵权责任于法无据，即使***公司享有合法有效的物业服务债权，也无权向其主张承担侵权责任，***公司应当尊重基础法律关系，按照合同相对性原则有序诉讼。三、一审法院在庭审过程中组织双方进行举证、质证，充分听取了双方当事人对本案各项证据的意见，并针对部分证据向双方调查询问，庭审笔录对以上事实均有明确记录，***公司关于一审判决未按法定程序审核证据的主张缺乏事实依据，一审程序并无不当。综上，应驳回***公司的上诉请求，维持原判。

***公司向一审法院起诉请求：1.依法判令万象美东营分公司停止侵害行为，立即退出东营万达广场甲级写字楼和SOHO公寓物业服务区域；2.依法判令万象美东营分公司排除妨碍，立即向***公司移交东营万达广场甲级写字楼和SOH0公寓物业服务区域的物业服务用房和相关设施，包括：变电所、制冷和供暖设施、电梯、生活水泵房、监控系统、消防设施及消防中控系统、新风排烟设施、门禁系统、给排水、强弱电等与物业服务区域相关的设施设备；3.依法判令万象美东营分公司立即向***公司移交物业服务所必需的相关资料，包括：竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；设施设备安装、使用和维护保养等技术资料及合同协议；物业质量保修文件和物业使用说明文件；业主及房屋面积清册、钥匙、业主档案、装修档案及各类运行资料；物业费收缴明细及水、电抄表缴费清单；物业管理所必需的其他资料；4.依法判令万象美东营分公司赔偿其侵权行为给***公司造成的经济损失628583.85元；5.依法判令万象美公司对万象美东营分公司的上述四项侵权行为承担连带责任；6.依法判令万象美公司、万象美东营分公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：万象美东营分公司系万象美公司设立的分公司。万象美东营分公司系由大连万达物业管理有限公司东营分公司变更而来。2013年，东营大连万达广场投资有限公司(甲方)与大连万达物业管理有限公司东营分公司(乙方)签订《前期物业服务合同》，合同约定，甲方将东营万达广场项目委托乙方实施前期物业服务等相关事宜；物业名称为东营大连万达广场，物业类型为写字楼、公寓、外街商铺，物业管理总建筑面积17.35万平方米(其中写字楼、公寓、外街商铺共10.58万平方米；各主力店4.67万平方米；金街商铺2.1万平方米)；本物业的物业管理区域四至：东至千佛山路、南至广利河顺河路、西至东营市天信工贸有限公司、北至北一路；委托管理期限自2013年10月起，至物业管理区域的业主委员会成立且与乙方或其他物业服务企业签订《物业管理服务合同》之日止。

根据东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会的备案申请，东营商贸园管理委员会于2018年12月13日为东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会予以备案，并出具《业主大会备案证明》。2019年7月20日，东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会(甲方)、东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主大会(甲方)与***公司(乙方)签订《东营万达广场甲级写字楼、公寓楼物业服务合同》，合同约定，甲方遵从大多数业主的意愿，与乙方在自愿、平等、协商一致的基础上，就乙方对东营万达广场甲级写字楼、SOHO公寓提供物业服务事宜，订立本合同；物业名称为万达写字楼、公寓楼，物业类型为高层写字楼、公寓、商业用房、办公用房，建筑面积为9.5424平方米(其中写字楼为4.1895万平方米、公寓楼1、2为5.3529平方米)；合同期限自2019年7月20日起至东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主大会选聘产生新的物业服务企业之日止。

另查明，2019年1月17日，万象美东营分公司以东营商贸园管理委员会为被告、以东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会为第三人向一审法院提起行政诉讼，请求撤销东营商贸园管理委员会于2018年12月13日为东营万达甲级写字楼SOHO公寓业主委员会备案的行政行为。2019年6月26日，一审法院作出(2019)鲁0502行初12号行政判决，判决撤销东营商贸园管理委员会于2018年12月13日为东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会进行备案、出具《业主大会备案证明》的行为。东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会对该判决不服，提起上诉。东营市中级人民法院于2019年10月31日作出(2019)鲁05行终66号行政裁定书，裁定：一、撤销东营市东营区人民法院(2019)鲁0502行初12号行政判决；二、驳回万象美东营分公司的起诉。2019年11月8日，万象美东营分公司以东营市东营区人民政府为被告，以东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会为第三人向东营市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销东营区人民政府委托的事业法人东营商贸园管理委员会为东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会的备案，对中共东营区委办公室、东营区人民政府办公室2018年9月20日印发的东区办发【2018】27号《关于进一步提升全区物业服务管理水平的意见》第三条的第一项、第二项进行合法性审查。东营市中级人民法院于2020年2月27日作出(2019)鲁05行初52号行政裁定书，裁定驳回万象美东营分公司的起诉。万象美东营分公司对该裁定不服，提起上诉，山东省高级人民法院于2020年6月3日作出(2020)鲁行终590号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。

案件审理过程中，万象美东营分公司申请追加东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会为本案第三人参加诉讼，其申请理由为：***公司以其所享有的《东营万达广场甲级写字楼、公寓楼物业服务合同》项下的债权遭受侵害为由，要求万象美东营分公司承担侵权责任，该合同债权的真实性、合法性是查清案件事实的必然要求：涉案东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会是否具有主体资格决定了涉案《东营万达广场甲级写字楼、公寓楼物业服务合同》是否成立；涉案《东营万达广场甲级写字楼、公寓楼物业服务合同》的签订是否符合法定条件影响该合同的效力。万象美东营分公司申请调取2019年东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓第一次临时业主大会解聘万象美东营分公司以及选聘***公司为本物业管理区域的物业服务企业相关议题的会议记录文件、东营万达广场物业管理区域证明文件、东营大连万达广场投资有限公司与大连万达物业管理有限公司东营分公司于2013年签订的《前期物业服务合同》。

一审法院认为，***公司依据其与东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会及东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主大会签订的《东营万达广场甲级写字楼、公寓楼物业服务合同》，要求万象美东营分公司退出东营万达广场甲级写字楼和SOHO公寓物业服务区域、移交东营万达广场甲级写字楼和SOHO公寓物业服务区域的物业服务用房和相关设施及物业服务所必需的相关资料、赔偿经济损失628583.85元，并要求万象美公司承担连带责任，但涉案《东营万达广场甲级写字楼、公寓楼物业服务合同》的相对方为东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会及东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主大会，而非万象美东营分公司或万象美公司，因此，***公司无权向万象美东营分公司及万象美公司提出上述请求，故对于***公司的诉讼请求，不予支持。涉案《东营万达广场甲级写字楼、公寓楼物业服务合同》的真实性、合法性非本案审理之内容，对于万象美东营分公司要求追加东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会为本案第三人以及申请调取2019年东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓第一次临时业主大会解聘万象美东营分公司以及选聘***公司为本物业管理区域的物业服务企业相关议题的会议记录文件的申请，不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***公司的诉讼请求。案件受理费10086元，由***公司负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审查明，大连万达物业管理有限公司东营分公司于2015年12月制定的东营万达广场公寓临时管理规约第三十三条规定：“建设单位与物业服务企业签订的《前期物业服务合同》到期时，仍未成立业主大会、业主委员会的，建设单位可与物业服务企业续签《前期物业服务合同》，也可重新委托新的物业服务企业履行物业服务事项，直至业主大会成立，重新选定物业服务企业。业主大会、业主委员会重新选定物业服务企业的，应于新的物业服务企业接管前三个月以书面形式通知建设单位及前期物业服务企业。”

东营商贸园管理委员会于2018年12月13日为东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会予以备案，并出具《业主大会备案证明》。2019年7月20日，东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会以及业主大会发布公告，同时书面通知万象美东营分公司物业交接告知函，于7月21日至7月23日进行三方工作交接，并于2019年11月4发送通告函，通知责令撤场并进行交接，否则将追究相应法律责任。2019年12月21日再次发送交接函，通知万象美东营分公司撤出写字楼以及公寓。万象美东营分公司、万象美公司对上述事实无异议。

2019年7月20日，东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会(甲方)、东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主大会(甲方)与***公司(乙方)签订《东营万达广场甲级写字楼、公寓楼物业服务合同》，合同约定，物业名称为万达写字楼、公寓楼，物业类型为高层写字楼、公寓、商业用房、办公用房，建筑面积为9.5424万平方米(其中写字楼为4.1895万平方米、公寓楼1、2为5.3529万平方米)；合同期限自2019年7月20日起至东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主大会选聘产生新的物业服务企业之日止。合同签订后，***公司为安排工作人员办公以及存放设备、工具、器材，租赁办公室，为此***公司签订两份《房屋租赁合同》，一份系其于2019年7月25日与出租人肖安全签订的房屋租赁合同，合同约定租赁东营万达广场D3-1057号房屋，期限自

2019年7月26日至2020年7月25日止，租金76000元，期间物业费2922.90元，共计78900元。该款***公司于2019年7月25日通过其员工昝友民账户支付，银行电子回单备注为房屋租金以及物业费。另一份是其于2019年7月27日与出租人朱传海签订的房屋租赁合同，合同约定租赁东营万达广场D3-1056号北室的房屋，租赁期限自

2019年8月1日至2020年7月31日，年租金48372.72元。***公司于2019年8月4日通过公司账户将该租金直接打入朱传海个人账户。以上租金以及物业费共计127272.72元。

2019年11月，***公司与东营区市政资产管理运营有限责任公司签订《供暖合同》一份，采暖期自2019年11月15日至2020年3月15日，供热面积41800平方米，预交费用388296元，并提供银行转账记录一份，证实其于2019年12月6日将该费用转入东营区市政资产管理运营有限责任公司。2020年3月16日，供热单位即胜利石油管理局有限公司热力分公司出具热计量用量结算确认单，确认用热金额为286140元，并出具增值税发票。***公司对于是否收取业主取暖费用以及具体收取数额未提交相关证据予以证实。

***公司主张因万象美东营分公司侵权造成的经济损失共计628583.85元，除上述租金以及供暖费用外，还有因万象美东营分公司拒不撤离，阻挠正常服务而产生的宣传车租赁费880元、保安服务费12320元、9600元和劳务费2000元；因万象美东营分公司拒不交接而购买电卡花费8500元以及产生的人工费、交通费、餐费等142196元，但无法提供详细票据。

二审查明的其他案件事实与一审认定事实一致。

二审争议焦点问题：一、万象美东营分公司是否存在侵权行为，***公司主张万象美东营分公司以及万象美公司排除妨害、移交资料、赔偿损失等主张应否支持;二、一审判决适用法律是否正确；三、一审判决程序是否合法。

本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十五条规定:“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。”业主委员会的成立及其成员的产生等事项均属于小区业主自主行使管理权的内容，东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会于2018年12月13成立并备案，万象美东营分公司曾请求撤销备案，均被法院生效裁定驳回起诉，东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会已经依法成立，其与***公司签订《东营万达广场甲级写字楼、公寓楼物业服务合同》主体适格。根据2013年东营大连万达广场投资有限公司与大连万达物业管理有限公司东营分公司签订的《前期物业服务合同》约定，委托管理期限自2013年10月起至物业管理区域的业主委员会成立且与乙方或其他物业服务企业签订《物业管理服务合同》之日止。同时，根据国务院《物业管理条例》第二十六条规定：“前期物业服务合同可以约定期限，但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”根据上述规定以及《前期物业服务合同》的约定，自2019年7月20日东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主委员会、东营万达广场甲级写字楼SOHO公寓业主大会与***公司签订的《东营万达广场甲级写字楼、公寓楼物业服务合同》生效后，《前期物业服务合同》权利义务终止。万象美东营分公司再继续占有合同约定的建筑面积为9.5424万平方米范围内服务区域已无事实和法律依据，侵害了***公司的合法权益，构成侵权。故***公司主张万象美东营分公司停止侵害、排除妨碍、赔偿损失等诉求合理部分应予支持。

万象美东营分公司在多次书面函告交接后拒不办理交接手续、未撤离服务区域，该行为与***公司产生损失之间存在因果关系。***公司为安排其工作人员办公以及存放设备、工具、器材等租赁办公场所支出费用系其必要支出，该租金以及物业费损失证据充分，故该部分费用共计127272.72元本院予以支持。对于***公司主张的其他损失因证据不足，本院不予支持。因万象美东营分公司系万象美公司依法设立的分公司，根据法律规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担。故万象美公司应在其分支机构不足以承担民事赔偿责任的情形下承担责任。

综上，***公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、撤销东营市东营区人民法院(2020)鲁0502民初1506号民事判决；

二、深圳市万象美物业管理有限公司东营分公司于本判决生效后十五日内撤出东营万达广场甲级写字楼和SOHO公寓9.5424万平方米物业服务区域；

三、深圳市万象美物业管理有限公司东营分公司于本判决生效后十五日向山东***物业管理有限公司移交东营万达广场甲级写字楼和SOH0公寓9.5424万平方米物业服务区域的物业服务用房和相关设施，包括：变电所、制冷和供暖设施、电梯、生活水泵房、监控系统、消防设施及消防中控系统、新风排烟设施、门禁系统、给排水、强弱电等与物业服务区域相关的设施设备；

四、深圳市万象美物业管理有限公司东营分公司于本判决生效后十五日内向山东***物业管理有限公司移交9.5424万平方米物业服务所必需的相关资料，包括：竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；设施设备安装、使用和维护保养等技术资料及合同协议；物业质量保修文件和物业使用说明文件；业主及房屋面积清册、钥匙、业主档案、装修档案及各类运行资料；物业费收缴明细及水、电抄表缴费清单；物业管理所必需的其他资料；

五、深圳市万象美物业管理有限公司东营分公司于本判决生效后十五日赔偿山东***物业管理有限公司经济损失127272.72元；

六、深圳市万象美物业管理有限公司对深圳市万象美物业管理有限公司东营分公司不足以承担上述经济损失的范围内承担民事赔偿责任；

七、驳回山东***物业管理有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10086元，由深圳市万象美物业管理有限公司东营分公司负担2017元，山东***物业管理有限公司负担8069元；二审案件受理费10086元，由深圳市万象美物业管理有限公司东营分公司负担2017元，山东***物业管理有限公司负担8069元。

本判决为终审判决。

审 判 长　翟玉芬

审 判 员　王　芳

审 判 员　李　静

二〇二〇年十一月六日

法官助理　李静静

书 记 员　李志远