甘肃长河工程建设有限公司与某某、甘肃省水务投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民事裁定书

（2021）甘民终4号

上诉人(原审被告)：甘肃长河工程建设有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区雁北路。

法定代表人：董小宾，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨耀东、李志强，甘肃奇盛律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***。

委托诉讼代理人：刘晨，甘肃为公律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃省水务投资有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区贡元巷街道张掖路。

法定代表人：徐崇锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王栋、寇志超，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。

上诉人甘肃长河工程建设有限公司（以下简称长河公司）与被上诉人***、甘肃省水务投资有限责任公司（以下简称水投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院(2019)甘11民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

本院认为，首先，一审审理过程中，由于特殊原因，一审法院对主审法官进行了更换，但未将更换情况及时通知诉讼当事人，亦剥夺了当事人申请回避的权利，属于程序严重违法。其次，一审法院已经认定长河公司与***签订的内部承包合同无效，违约金条款因为附属于该无效合同，因此，约定的违约金条款应当无效，一审法院判令长河公司承担欠款总金额30%的违约金，没有法律依据。再者，关于抽排水、人工掏槽费用的问题，因《甘肃省引洮供水二期工程主体施工第27标段合同文件（技术卷）》及《引洮供水二期工程主体工程施工第25-38标设计技术交底》对抽排水费用和人工掏槽费的计取要求有明确约定，鉴定意见是否符合约定需进一步查实。关于施工爆破资质使用费的问题，因长河公司认为***提交的《公治【2016】389号》文件涉嫌伪造国家机关公文，并已就此问题向公安机关报案，文件的真假与该项费用应否支持是否存在关联性，以及自发电费用的合理性需在发回重审后进一步核实认定。最后，一审法院仅以发包人水投公司与承包人长河公司就涉案工程是否进行结算及欠付工程款的数额不清为由，判决水投公司不承担责任不当。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定，裁定如下：

一、撤销甘肃省定西市中级人民法院（2019）甘11民初114号民事判决；

二、本案发回甘肃省定西市中级人民法院重审。

上诉人甘肃长河工程建设有限公司预交的案件受理费70044元，予以退还。

审判长 王银伟

审判员 芦　晨

审判员 马巧玲

二○二一年一月二十九日

法官助理 张　勇

书记员 李君楠