甘肃长河工程建设有限公司与方某、某某等建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民事裁定书

（2020）甘民申2373号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃长河工程建设有限公司。

法定代表人：董某。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，住甘肃省景泰县，现住甘肃省景泰县。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：**，住甘肃省景泰县。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：会宁引洮工程建设管理局。

法定代表人：张某。

再审申请人甘肃长河工程建设有限公司（以下简称长河公司）因与被申请人**、**、会宁引洮工程建设管理局建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2020）甘04民终517号，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

长河公司申请再审称，（一）二审法院审判组织及审判程序严重违法，导致实体裁判错误。二审庭审只由法官助理参加，审判员未开庭。**提交了新证据应该开庭。（二）二审法院超出上诉请求进行裁判。1.**起诉要求长河公司和**承担付款责任，没有要求长河公司承担连带责任。2.二审法院判决长河公司承担连带责任没有明确的法律依据。（三）二审法院适用法律错误。1.二审法院没有指出一审适用法律错误。2.二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条直接认定被挂靠单位应当对**的挂靠行为承担责任错误。

本院经审查认为，（一）关于长河公司主张二审法院审判组织及审判程序严重违法的再审申请理由。本案二审法院审判依法组成合议庭，由法官助理对双方当事人进行询问不违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第七项规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：……（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；……（七）审判组织不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。……”本案中，二审法院认定事实的证据经过质证，长河公司亦未申请回避，且本案并未开庭审理，而是进行了两次询问，询问中长河公司的二审诉讼委托代理人杨耀东律师在笔录上盖章予以确认，并未提出异议，因此，再审申请人的该项申请再审理由不能成立。

（二）二审法院是否超出上诉请求的问题。超出诉讼请求，是指在当事人未请求的情况下予以判决，本案中**一审主张长河公司与**支付工程款及利息，二审上诉要求改判一审判决，二审法院判决长河公司承担连带责任并未超出上诉请求，再审申请人的该项申请再审理由不能成立。

（三）二审法院是否适用法律错误的问题。本案的争议焦点为长河公司是否应当承担责任。长河公司与**之间是违法转包还是挂靠。挂靠指挂靠人与被挂靠人约定由挂靠人借用被挂靠人名义及资质承揽工程和施工。本案中，长河公司与**签订的是内部承包协议，并约定了管理费，并且长河公司成立“甘肃长河工程建设有限公司甘肃省引洮一期会宁北部供水水源工程施工第十四标段项目部”，开设项目部资金专用账户，该项目部印章由**保管，资金专户在银行预留的是**的私人印鉴并由**自行收支。因此，可以认定**系借用长河公司的资质施工，二审法院将该行为认定为挂靠并无不当。发包人会宁引洮工程建设管理局已经将工程款给付给承包人长河公司，挂靠人**也将该工程款债权转让给实际施工人**。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”无论是基于债权转让还是基于代位权，长河公司均负有向**的付款义务，二审法院应当认定长河公司的直接付款义务，判决其承担连带责任不当，但并未实体上损害长河公司的利益，再审申请人的该项申请再审理由不能成立。

综上，长河公司的再审申请理由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回甘肃长河工程建设有限公司的再审申请。

审判长 孙　鲁

审判员 龙　鑫

审判员 张永梅

二〇二〇年十二月四日

书记员 曹亚男