桐庐县市政建设有限公司建德分公司、桐庐县市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终1119号

上诉人（原审被告）：桐庐县市政建设有限公司建德分公司，住所地：浙江省建德市新安江街道新安东路东洲商务公寓**。统一社会信用代码：91330182060965306U。

负责人：何英能，该分公司经理。

上诉人（原审被告）桐庐县市政建设有限公司，住所，住所地：浙江省桐庐县迎春南路**建业大厦****社会信用代码：913301227276297905。

法定代表人：皇甫晓萍，该公司董事长。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：孙建平、徐国赢，浙江春江明珠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1981年4月3日出生，汉族，住浙江省淳安县。

原审被告：国网浙江建德市供电有限公司，住所地：浙江省，住所地：浙江省建德市新安江街道新安路**码：91330182143955744J。

法定代表人：操吴兵，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赖亚芳，公司员工。

原审被告：杭州龙源电力有限公司，住所地：浙江省建德，住所地：浙江省建德市下涯镇乌驹市村焦树湾工业功能区913301827200758363。

法定代表人：童永强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周群，浙江贤哲律师事务所律师。

上诉人桐庐县市政建设有限公司建德分公司（以下简称桐庐市政建德分公司）、桐庐县市政建设有限公司（以下简称桐庐市政公司）因与被上诉人**、原审被告国网浙江建德市供电有限公司（以下简称国网建德公司）、杭州龙源电力有限公司（以下简称龙源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭建民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审判决认定：一、关于桐庐市政公司已付**或代**支付的工程款金额问题。（一）欠薪协调期间双方确认的工程款金额。一审法院经审查后认为，**提供的由桐庐市政建德分公司负责人麻剑光于2015年7月30日出具的说明，结合**提交的会议纪要要求双方就工程价款支付进行对账的内容及一审法院对皇甫晓萍、麻剑光所作的询问笔录，桐庐市政公司及建德分公司对该说明的“三性”均不予认可并无根据，不予采信，认定麻剑光于2015年7月30日代表桐庐市政公司及分公司与**就案涉工程进行对账系履行职务行为并经结算后确认**共计收到工程款370000元的事实。桐庐市政公司及建德分公司认为领款凭证与对账清单属于两笔款项，领款凭证系由桐庐市政建德分公司以现金支付给**的反驳意见，一审法院认为对账清单所列款项与领款凭证落款期间均为2015年7月30日，系建德市企业防范处置企业欠薪领导小组办公室召集协调后要求双方就案涉工程价款进行对账背景下而产生，而桐庐市政公司在对账当天通过现金直接支付37万元明显不合常理。从双方对账时间、形式及过程判断，足以证实领款凭证、对账清单及麻剑光出具的说明所指向款项37万元应系同笔款项，即桐庐市政公司提供的扣款业务自助回单21张累加金额，该金额与**签字并手写数字属实的两张清单所载的姓名、支付金额和累计金额均能够相互印证。另外，在2017年8月18日庭审询问环节，桐庐市政公司法定代表人皇甫晓萍明确陈述除扣除管理费外的应由**承担的费用凭证在桐庐市政公司并可以提供，但在一审法院指定的期限内却以书面回复称暂无法找到领款凭证所载建造师费、培训费、材料发票、代理费等实际支出的相应凭证。鉴于领款凭证中37万元并未实际发生且其余领款凭证均于对账当日出具，再者麻剑光出具的说明亦未提及领款凭证所载明的上述费用，故领款凭证所载费用有无实际发生的真实性存疑，因领款凭证所载建造师费、培训费、代理费、材料发票、税金、利息及管理费应否在案涉工程款结算中扣除涉及合同效力的法律后果问题，一审法院在说理部分阐述。

（二）关于由**出具的借条及借款凭证是否应当认定为已付案涉工程款并予以扣除的问题。经审查，**于2014年12月31日、2015年1月20日分别向麻剑光出具金额为10000元、40000元的借条，于2015年7月23日向桐庐市政公司出具金额为5000元的借款凭证，桐庐市政公司及建德分公司认为三份债权凭证应作为已付工程款予以扣减。一审法院认为，**对麻剑光出借款项交付提出异议。虽**出具给麻剑光的另一张对账单将上述借款中的50000元列入其中，但该清单上所列费用不足以证明**认可款项实际发生的真实意思表示，尤其是上述债权凭证均产生于双方对账结算之前，在**持有由麻剑光出具的说明及**本人手写“以上数字属实”的两张对账单清单上均未列入上述债权凭证所载借款，且桐庐市政公司建德分公司原负责人麻剑光无法作出合理解释。此外，双方于2015年7月30日对账形成之背景亦应当作为考量案件基本事实的重要因素之一。故一审法院认为，即便借款属实，因借款与工程款不属于同一民事法律关系，而**对此不予认可，对该争议事实可另案解决处理。基于上述因素考量，对桐庐市政公司和桐庐市政建德分公司要求将借款55000元作为已付工程款予以扣除的事实，一审法院亦不予认定。

（三）桐庐市政公司另外支付给章翔、包金洪、彭俊文、徐仙红、蔡国富等款项88002元是否应当认定为已付案涉工程款的问题。一审法院认为，载明人工工资及部分材料且由**签字确认属实的对账清单与对账后麻剑光出具的说明金额一致，均为370000元。经审查，**收到工程款指向的桐庐市政公司及建德分公司提供的21张扣款业务自助回单款项扣款时间与桐庐市政公司及建德分公司主张的支付章翔、包金洪、彭俊文、徐仙红、蔡国富款项支付时间存在重合，且扣款业务自助回单附言均为“麻剑光借款付案涉工程民工工资”，故难以理解麻剑光在对账时未一并结算的原因，亦与其出具的说明相矛盾。而桐庐市政公司据此提供的所谓“工资表”均未经**签字确认，现**对上述人员属于案涉工程的施工人员不予认可，桐庐市政公司和桐庐市政建德分公司亦未提供其他证据证明所付款项系案涉工程应由**支付的民工工资，故该组证据与本案不具有关联性，不予认定。

（四）由桐庐市政公司委托高骏代付**、倪浩杰、**华、吴道宽、潘晓红款项应否作为已付**案涉工程款的问题。各方当事人对高骏作为龙源公司的施工现场管理人员均不持异议。高骏在接受一审法院询问时对桐庐市政公司委托其代付上述款项的事实予以确认。**于2016年2月4日收取的10000元在无其他证据证明属于其与高骏之间存在其他债权债务关系前提下，应作为案涉工程款予以扣除。至于高骏在2015年10月30日向潘晓红支付39200元（经核并非**所述40000元），在2015年12月21日向**华、倪浩杰支付42000元、17000元，在2016年5月27日向吴道宽支付10000元，共计108200元的问题。鉴于一审法院于2017年10月17日组织桐庐市政公司法定代表人皇甫晓萍及建德分公司原负责人麻剑光与**就工程款支付核对时，**同意以其于2015年7月23日签字确认的明细表所载欠付倪浩杰、潘晓洪、**华款项在工程款中予以扣除，对此桐庐市政公司亦无异议，故桐庐市政公司委托高骏代付案涉民工工资人民币91131元在案涉工程款结算时扣除的事实成立，予以认定。

（五）关于桐庐市政公司支付的骡道修筑及毛驴运输款的金额及应否在案涉工程款结算中予以扣减的事实。一审法院认为，现吴道宽认可桐庐市政公司已付款90000元。桐庐市政公司提供的证据证实了90000元于2015年7月23日支付70000元，于2015年12月25日支付10000元，于2016年5月27日支付10000元。经审查，2015年7月23日已付款70000元已经在对账结算当日由**签字属实的清单中列明，2016年5月27日已付款10000元已在第（四）点高骏代付款项中计入案涉工程款，该两笔款项不应重复计算。鉴于**对扣除上述款项外尚欠吴道宽等的骡道修筑及毛驴运输款尚未结清不持异议，且桐庐市政公司支付的款项10000元在本案工程款中扣除亦未损害**的合法权益，因而计入案涉工程款。

二、关于黄世祥的借款及已领工程款对**有无约束力的事实。案涉转包工程的双方对黄世祥先期承包该工程均不持异议。经审查，**与桐庐市政建德分公司于2014年12月19日签订的《安全生产、文明施工、确保质量责任书》（以下简称《责任书》），双方明确约定工程预算造价为1031638元，桐庐市政公司和桐庐市政建德分公司未能举证证明该工程价款中已经包含黄世祥领取工程款部分并为**所承继的事实。而**提供的**签订《责任书》当天出具的承诺书中虽载有“保证处理好黄世祥之前的工程遗留的所有债务及工程质量问题”及《责任书》第三条第11项“原工程遗留的债务及工程质量问题全权由乙方接管负责，与甲方无关”之约定，均不能推定出黄世祥收取的工程款在工程结算时由**承继的事实，两者之间不存在必然的逻辑关系；同理更不应当简单类推适用黄世祥向麻剑光出具借条所载明的金额。一审法院认为，桐庐市政公司作出的**承认黄世祥领取的工程款行为系代表**及黄世祥与**之间为合伙关系之陈述，没有证据证实，且**明确否认，故其与黄世祥之间的款项往来涉及黄世祥的权利义务，应与黄世祥另行处理，在本案中不作处理。桐庐市政公司和桐庐市政建德分公司提供的领款凭证、借条、借款协议书、承诺书、结算单与本案不具有关联性，不能证明待证事实，不予认定。

三、关于（2016）浙0182民初280号民事判决确认并由桐庐市政公司支付的钢材款及违约金是否应当从本案工程款结算予以扣减的问题。一审法院认为，经生效裁判文书认定建德市羿阳钢铁贸易有限公司于2014年9月16日向桐庐市政公司承建的35KV南三线15#-34#配套工程（铁塔基础）工地供应钢材24.287吨，供货方提供的物资出库单由黄世祥、麻剑光签字确认，共计货款76259元，价款为含税价、现款价格，款未付，逾期加85元/吨/月的垫资费，另麻剑光注明“此款从第一次工程款中扣除”。上述事实能够推定麻剑光对该钢材款买卖合同关系应当明确知悉，但其在2015年7月30日进行对账时，双方均未涉及该部分钢材款。且供货方供应钢材与**签订承包责任书间隔时间三个月，桐庐市政公司和桐庐市政建德分公司未提供证据证明**承包时该24.287吨钢材交付于**用于案涉工程，故应当承担举证不利的法律后果。现**自认原建德分公司负责人麻剑光将原工地留存钢材6吨左右作价人民币18000元在工程款结算时予以扣减，一审法院予以认定。综上所述，一审法院认定桐庐市政公司已付**或代**支付款项及**自认使用钢材计入工程款金额共计为699131元的事实（其中于2015年7月30日对此前由桐庐市政公司代付民工工资及材料款结算为已付工程款370000元、2015年7月31日用于支付民工工资并由**出具作为工程款结算的200000元、由桐庐市政公司委托高骏代为支付属于案涉工程款项101131元、由桐庐市政公司代付的骡道修筑及毛驴运输款10000元、**自认使用案涉工地存留钢材款人民币18000元）。

四、关于桐庐市政建德分公司有无在2014年12月24日收取**保证金80000元的问题。**提供收款收据一份，用于证明上述事实。桐庐市政公司及建德分公司质证对该收款收据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为桐庐市政公司及建德分公司没有该枚财务专用章，亦无80000元的入账记录。桐庐市政建德分公司负责人接受询问时陈述80000元系其个人行为与桐庐市政公司无关。一审法院认为，该证据符合证据的形式要件，由**持有提交，在**与桐庐市政公司建德分公司签订的《责任书》第三条第2点亦有关于工程质量保证金的约定，且收款收据开票人廖雅文在桐庐市政公司和桐庐市政建德分公司提交答辩状及庭审陈述中均认可其系桐庐市政建德分公司财务人员。桐庐市政公司和桐庐市政建德分公司的质证意见没有事实依据，故对桐庐市政公司建德分公司于2014年12月24日收取案涉工程保证金80000元的事实予以认定。

五、由科佳咨询公司出具的《造价补充鉴定意见（三）》如何采信的问题。一审法院认为，为确定工程价款结算，**申请对案涉工程造价进行鉴定，后**申请追加龙源公司、国网建德公司为被告，一审法院通过鉴定人出庭接受当事人质询程序、增补鉴材、补充鉴定、复验、重新质证等方法解决，已充分保障了龙源公司及国网建德公司的质证权利。经审查，该鉴定意见真实性、合法性、关联性予以认定，作为定案依据，就鉴定意见争议部分在一审法院说理部分予以认定。

2015年12月29日，**诉至一审法院，请求判令（变更后）：1.桐庐市政建德分公司、桐庐市政公司、龙源公司、国网建德公司共同支付剩余工程款700000元及从2015年6月30日起以所欠工程款为基数计算的相应利息；2.桐庐市政公司承担总额的20%违约金及双倍返还保证金；3.桐庐市政公司减免15%的管理费；四.诉讼费用由桐庐市政建德分公司、桐庐市政公司、龙源公司、国网建德公司负担。

一审法院认为，承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人的行为违反法律强制性规定，应当认定为无效。桐庐市政公司系案涉35KV南三线15#-34#配套工程（铁塔基础）的分包单位，其建德分公司后续又将工程转包给**具体负责施工，故双方签订的《责任书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，故而无效。但案涉工程经竣工验收合格，**作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而桐庐市政建德分公司与**签订的协议书，对工程价款支付均明确指向桐庐市政公司与龙源公司签订的《工程施工分包合同》，故该分包合同对实际施工人**具有约束力，工程价款应受该分包合同调整。本案争议的焦点为：一、**向桐庐市政建德分公司缴纳的保证金80000元应否双倍返还；二、关于涉案工程的总造价如何确定的问题；三、管理费及领款凭证所载暂扣材料费发票、生活费利息、代理费、培训费、建造师费、爆破费、税金等费用应否在工程款中扣除；四、**主张的利息及违约金如何计取；五、龙源公司支付工程结算款条件是否成就及应否在欠付工程款范围内对**承担责任。

对于第一个争议焦点：一审法院认为，**交付桐庐市政建德分公司的款项性质为工程保证金，双方未约定该保证金适用定金罚则，故**主张要求适用双倍返还的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。桐庐市政公司抗辩认为该保证金80000元未进入公司账户，属于其与分公司之间的内部管理制度规范，但不得对抗善意第三人，故对桐庐市政公司的抗辩意见，一审法院不予支持。因各方当事人对案涉工程已于2015年6月底之前竣工验收均不持异议，桐庐市政建德分公司应当及时返还保证金，并支付该款自2015年7月1日起至款清之日止按照中国人民银行同期同类贷款计算的利息损失。

对于第二个争议焦点：根据鉴定机构出具的造价鉴定补充意见书（三），对争议部分，一审法院分析如下：一、对以固定合同单价计价方式，复核**完成价款部分中，因**对由龙源公司移送的监理情况说明及现场施工照片没有异议，鉴定机构依据签证单附图及情况说明并结合现场施工照片重新复验得出签证单基础塌方清孔增加工程造价36299元。**并未提供足以推翻的依据，故对**抗辩要求以桐庐市政公司送审价222294元作为主张依据，一审法院不予支持。龙源公司、国网建德公司除对签证单基础塌方清孔增加金额无异议外，对以固定合同单价计价方式内合同价外的项目提出部分异议。一审法院认为，**申请追加龙源公司、国网建德公司后多次组织质证、鉴定人出庭或补充说明，并依据补充的鉴定检材对2016年12月26日的鉴定报告查核意见调整至1063204元，现龙源公司的质证意见依据不足，一审法院不予采纳。故认定以固定合同单价计价方式由**实际完成的工程造价为人民币1063204元。二、对待定二次搬运及骡道修建补助费调整价款157702元（已扣除合同价及联系单中计入的施工道路费及二次搬运费）部分。一审法院认为，根据龙源公司与桐庐市政公司签订的工程施工分包合同第七条第三点双方约定“工程调整主要依据为设计单位提出的涉及变更联系单和由甲方、乙方提出的因施工工艺变化、现场施工条件变化等原因而提出并经相关方确认的工程变更签证联系单”之约定，**因缺乏经相关方确认的工程变更签证联系单依据，现龙源公司不予认可，故一审法院亦难以支持，且**主张案涉工程低于成本价分包应当归于无效亦无相关依据。综上，根据龙源公司与桐庐市政公司签订的工程施工分包合同第七条第三点工程费用及其调整关于“工程造价增减幅度在±3%以内不予以调整，超出±3%部分据实调整”的约定，经鉴定案涉工程造价为1063204元，合同价1031638元超出3%的工程造价为616.86元据实调整，故案涉工程造价为1032254.86元。

对于第三个争议焦点：一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，龙源电力公司的《询价须知》35.3明确约定中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目施工，不得将中标项目施工转让（转包）给他人。而桐庐市政公司及建德分公司明确知悉该须知内容，仍与**签署实为非法转包的《责任书》，违反了法律的强制性规定，是导致协议无效的主要原因。虽《责任书》约定：乙方（**）按工程招标价的15%计取管理费，相关税费按实另行计取、缴纳。本工程所有人工、材料、机械、施工所必须缴纳的各项规费、保险费以及与本工程相关的一切经济债务均由乙方承担，与甲方（桐庐市政建德分公司）无关；还约定本工程项目代理费及中标建造师押证费用由乙方承担。桐庐市政公司询价中标后，再由建德分公司将建设项目转包个人承包施工。其未提供证据证明其指派项目管理班子对建设项目进行管理，履行建设工程合同义务，承担施工、管理、技术指导等技术经济责任。且在庭审中桐庐市政公司法定代表人皇甫晓萍自认付款凭证所载的材料发票、培训费、税金、建造师挂证费、代理费等款项实际发生的相关凭证在公司，一审法院当庭要求其一周内提供却书面回复找不到，故而真实性存疑，亦不符合《责任书》约定的相关税费按实另行计取的约定。如前所述，该《责任书》性质为转包，应认定无效，既约定计取工程招标价15%的管理费外，另约定相关税费按实另行计取，还约定工程项目代理费及建造师挂证费均由**负担，足以证实管理费是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，且《责任书》所涉由实际施工人负担的费用明显畸高，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款。尽管该约定是当事人真实意思表示，但《责任书》被认定无效后，应结合桐庐市政公司就案涉工程在前期编制施工应答文件、施工组织设计，招标代理费、代开建筑业统一发票等应付费用，签订《责任书》时双方的过错程度以及桐庐市政公司在施工过程中的管理参与度等因素综合判断，根据案件实际情况，以民法公平原则为基础，平衡各方当事人利益为标准，一审法院酌情认定桐庐市政公司按工程总造价5%计取因案涉工程所支出费用及企业管理费（含剩余工程款根据《分包合同》约定桐庐市政公司应向龙源公司出具发票的税金）计51612.74元（1032254.86×5%）。

对于第四个争议焦点：一审法院认为，根据《合同法》第56条规定，无效的合同自始没有法律约束力。《合同法》第58条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，**与桐庐市政建德分公司签订的《责任书》第三条第三项约定工程款（进度款）按桐庐市政公司与龙源公司签订的施工合同执行。龙源公司已于2014年8月12日、2015年7月7日、2016年1月7日向桐庐市政公司支付工程款309491元、412655元、309492元，合计人民币1031638元。现**主张要求桐庐市政公司、桐庐市政建德分公司、龙源公司、国网建德公司支付从2015年6月30日起以所欠工程款为基数计算的利息，与桐庐市政公司收到工程款的时间节点不符，且在2015年7月至2015年12月之间桐庐市政公司支付**工程款20万元用于发放民工工资，委托高骏代付工资等，存在抵销部分工程款的事实。故一审法院认定桐庐市政公司从2016年1月8日起以尚欠应付工程款280894.26元【1031638-699131-1032254.86×5%（考虑工程造价鉴定龙源公司尚欠付剩余工程款616.86元，从桐庐市政公司支付费用中计提后扣减）】为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息损失。现**另主张要求桐庐市政公司及建德分公司承担20%的违约金损失，没有合同依据，一审法院不予支持。

此外，**于2015年7月30日出具的付款凭证中确认桐庐市政公司支付给民工生活费的利息25225元，经审查龙源公司在此之前已向桐庐市政公司支付了工程款合计722146元，而截至2015年7月30日桐庐市政公司仅支付民工工资370000元，款项应系实际施工人**因组织施工而得的工程款，并不属于桐庐市政公司的垫付款。桐庐市政公司抗辩认为该行为属于**的真实意思表示，根据一审法院查明的事实，桐庐市政公司抗辩案涉工程应扣除利息25225元的主张与事实不符，一审法院对该抗辩主张不予采纳。

对于第五个争议焦点：一审法院认为，对于实际施工人追加起诉与自己没有合同关系的发包人、分包人，本应严格执行法律的规定，本案由于实际施工人**与桐庐市政公司建德分公司之间《责任书》违反法律强制性规定而无效，但**实际施工完成的工程经验收确认合格。因建设单位国网建德公司与总包方龙源公司均认可双方之间的输变电工程（35KV南三线新建工程）结算审价完毕，工程款于2015年12月14日全部结清，故不应承担责任。龙源公司实际享有由**施工完成的案涉工程所带来的收益，合同目的早已实现。现根据其与龙源公司的分包合同经一审法院选定第三方机构审定并最终由一审法院确认的工程造价为1032254.86元，扣除已付工程款1031638元，剩余工程款616.86元应予支付。案涉工程劳务成本投入所占比例大，由龙源公司在欠付工程款范围内承担清偿责任，有利于纠纷解决，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的精神。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。在案涉工程分包合同中，龙源公司与桐庐市政公司约定工程余款待工程竣工验收合格后经总包工程结算审定后一次性付清条款，即龙源公司于2015年12月15日支付剩余工程款的条件已成就，故对欠付工程款范围内从应付款之日起至款清止按照中国人民银行同期同类贷款计算的利息损失由龙源公司承担符合合同约定。综上所述，对于**的诉讼请求中，合理部分一审法院予以支持，不合理部分予以驳回。桐庐市政建德分公司系桐庐市政公司设立的分公司，无独立法人资格，其民事责任应由桐庐市政公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、桐庐市政公司于判决生效后十日内支付**工程款280894.26元，并赔偿该款自2016年1月8日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、桐庐市政公司于判决生效后十日内返还**保证金80000元，并赔偿该款自2015年7月1日至款清之日止按照中国人民银行同期同类贷款计算的利息损失；三、龙源公司于判决生效后十日内在欠付工程款616.86元范围内对**承担付款责任，并承担该款自2015年12月15日至款清之日止按照中国人民银行同期同类贷款计算的利息损失；四、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，由**承担4346元，由桐庐市政公司承担6404元，龙源公司承担50元。

宣判后，桐庐市政建德分公司、桐庐市政公司不服，向本院提起上诉称：一、关于**所主张的桐庐市政建德分公司在2014年12月24日收取**保证金80000元的问题。虽然**一审时提交了2014年12月24日的收款收据，并以此来证明桐庐市政建德分公司于2014年12月24日向**收取了保证金80000元的事实。但是该80000元保证金桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司事实上没有收到。桐庐市政建德分公司并没有2014年12月24日收款收据上所盖的财务专用章，且**也未提交该80000元保证金的银行转账凭证。此外，桐庐市政建德分公司原法定代表人麻剑光在接受一审法院询问时，其也明确表示该80000元保证金系其个人行为，与桐庐市政公司无关。事实上桐庐市政公司以及桐庐市政建德分公司的财务账册上根本没有该笔80000元保证金的记录。因此，桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司认为就该80000元保证金，**应当向麻剑光主张，而非向桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司主张。

二、关于（2016）浙0182民初280号民事判决确认由桐庐市政公司承担支付的钢材款以及违约金应否在本案中扣除的问题。桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司认为（2016）浙0182民初280号民事判决所确认的钢材款76259元及相应违约金应当由**承担。虽然该（2016）浙0182民初280号民事判决所涉钢材发生在**承包涉案工程之前即黄世祥承包涉案工程期间，但是桐庐市政建德分公司与**所签订的《责任书》第三条第11项明确约定了原工程遗留的债务及工程质量问题全部由**负责接管。因此，前述钢材款虽发生于**承包之前，但是依据该《责任书》的内容，**仍应当承担该钢材款的支付义务。另对于桐庐市政建德分公司原负责人麻剑光在2015年7月30日对账时，没有把该笔钢材款计算到结算内容之中的情况。因为桐庐市政建德分公司原负责人麻剑光在（2016）浙0182民初280号民事判决所涉钢材送货单上的签字系事后补签，且补签的时间在2015年7月30日对账之后，故在2015年7月30日对账时，没有涉及该笔钢材款。此外，一审法院审理认定由桐庐市政公司和桐庐市政建德分公司承担将（2016）浙0182民初280号民事判决所涉钢材交付给**的举证责任。桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司认为一审法院这一举证责任分配对于桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司过于严苛。事实上，**承包之前的承包人黄世祥在承包期间，也已就涉案工程进行了建设施工，在施工过程中也使用了部分钢材。**如果认为涉案工程的钢材（其自认的6吨左右钢材除外）均是其自己购买的，那么**也应当提供其购买钢材的凭证。否则一审法院就前述事实的举证责任分配，对桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司显属不公平。

三、关于黄世祥已领取工程款是否应当在本案中扣除问题。桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司认为黄世祥己领取工程款应当在本案中扣除，一审法院对于该节事实未予认定属于认定事实不清，具体理由如下：1.桐庐市政建德分公司并未将涉案工程分割分别转包，在同一时间段内只有一个承包人。在黄世祥之后，**接手了黄世祥遗留下来的工程，并于2014年12月13日出具承诺书，承诺处理好黄世祥遗留的所有债务及工程质量问题。2.在**与桐庐市政建德分公司之间签订的《责任书》第三条第11项也明确约定，原工程遗留的债务及工程质量问题全权由**接管负责，与桐庐市政建德分公司无关。3.黄世祥承包期间，事实上已就涉案工程进行了施工，如果黄世祥己领取的工程款不予以扣除，那么**就不用支付任何对价直接享有了黄世祥施工的成果。这对桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司显属不公平。4．根据日常经验法则，桐庐市政建德分公司也不可能让自身陷入亏损的境地而与**签订不扣除黄世祥己领取工程款的协议。因此，桐庐市政建德分公司与**签订的《责任书》中的合同价款1031638元是包含黄世祥已领取的工程款，故黄世祥已领取的工程款应当在本案工程款中扣除。

四、关于桐庐市政公司代付给章翔、包金洪、彭俊文、徐仙红、蔡国富等款项88002元应否在本案中扣除问题。桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司认为桐庐市政公司代付给章翔、包金洪、彭俊文、徐仙红、蔡国富等款项88002元应当在本案中扣除。一审法院对于该节事实未予认定属于认定事实不清。桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司认为桐庐市政公司代付给章翔、包金洪、彭俊文、徐仙红、蔡国富等款项88002元有桐庐市政建德分公司原负责人麻剑光出具的工资清单为据，且该工资清单除章翔、包金洪、彭俊文、徐仙红、蔡国富等人之外，还有其他**所认可的人员。另包金洪的名字在2015年7月30日，**签字确认的对账单上也是存在的。此外，桐庐市政公司代付时在扣款业务自助回单中均附言：麻剑光借款付35kv南三线配套工程民工工资。因此，桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司认为前述情况足以证明桐庐市政公司因涉案工程需要代付88002元款项，故桐庐市政公司代付给章翔、包金洪、彭俊文、徐仙红、蔡国富等款项88002元应当在本案中予以扣除。

五、关于**向麻剑光的借款50000元及向桐庐市政公司的借款5000元是否应当从本案中予以扣除问题。**向麻剑光及桐庐市政公司的借款应当从本案中扣除。**向麻剑光借款所出具的借条上载明了借款的用途系用于工地，且在2015年7月30日**签字确认的对账清单上，该50000元借款和其他费用一起列明作为涉案工程款支付等与工程建设有关的费用进行了对账结算。因此，单从**签字确认的对账清单的内容显示，**在2015年7月30日对账结算的时候是同意该借款作为工程款抵扣的。此外，虽然**在庭审中，主张没有收到该50000元借款，但是作为具备完全民事行为能力的人在没有收到借款的时候，怎么可能在借条上签名按印，且本案**向麻剑光的借款有2次，两次借款之间存在较大的时间跨度，若**在第一次出具借条（2014年12月31日，金额10000元）之后没有收到该借条中的10000元，那么**怎么可能又出具第二张借条。显然**关于没有收到借条中借款的辩解是没有任何依据的。此外，**从桐庐市政公司借到的5000元发生于涉案工程建设过程中，且从减少当事人诉累的角度出发，也应当在本案计算应付给**工程款时予以一并抵扣扣除。

六、关于2015年7月30日**签字的领款凭证中的370000元与2015年7月30日对账清单中确认的370000元是否属于同一笔款项的问题。该370000元领款凭证和麻剑光出具的说明的落款时间均为2015年7月30日，且桐庐市政建德分公司原负责人麻剑光在接受法庭询问时陈述2015年7月30日**签字的领款凭证中的370000元与2015年7月30日对账清单中确认的370000元不是同一笔款项。因此，桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司认为前述领款凭证和对账清单的370000元不是同一笔款项。

七、关于2015年7月30日**出具的领款凭证上所载明的费用即代理费、建造师费、培训费、材料发票、爆破费、税金、利息及管理费应否在本案中予以扣除问题。桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司认为，该些费用应当在本案中予以扣除，一审法院未予以认定，显属不当，具体理由如下：1.桐庐市政建德分公司与**签订的《责任书》第三条第1项明确约定，本工程所有人工、材料、机械、施工所必须缴纳的各种规费、保险费以及与本工程相关的一切经济债务均由**承担。可见根据桐庐市政建德分公司与**签订的《责任书》所约定的前述内容来看，只要是因涉案工程原因支出的费用均应当由**来承担。2.根据一审法院向桐庐市政公司法定代表人及麻剑光的询问内容显示，代理费、建造师费、培训费、材料发票、税金、利息都是实际发生的或作为桐庐市政建德分公司承建工程的成本需要扣除的。另事实上，在工程建设过程中，相关的代理费、建造师费、培训费、税金等均是实际存在的，一审法院审理认为该些费用的真实性存疑而不予认定，属于认定事实不清。3.**对于该些费用均是认可并签字结算确认的。根据2015年7月30日**签字确认的对账清单中的内容以及2017年8月18日庭审时**就2015年7月30日其签字确认的对账清单向法庭所做的陈述内容显示，在2015年7月30日对账结算的时候，**对于该几块费用以及费用名称应均是无异议的，否则作为具有完全民事行为能力的**，也不可能会签字。因此，对于在2015年7月30日桐庐市政建德分公司与**对账达成一致确定由**承担的该些费用，桐庐市政建德分公司有权在结算工程款时予以扣除。一审法院以**事后不认可等情况未予以认定不符合事实。

八、关于桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司主张的税金扣除问题。桐庐市政公司就涉案工程已缴纳的43638.31元税金应当在本案中予以扣除。桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司一审提交的证据一即三张建筑业统一发票中的税额内容显示，桐庐市政公司就收到的1031638元的工程款已缴纳营业税等（不含企业所得税）计40543.39元（含一审提交证据六中部分金额12163.04元）。另一审提交的证据六还显示桐庐市政公司已缴纳309492元工程款的企业所得税3094.92元。可见桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司一审提交的证据一和证据六足以证明桐庐市政公司已缴纳税金合计43638.31元，但是一审法院却未予以认定支持。退一步讲，即使一审法院对2015年7月30日**签字确认的对账清单中的26000元的税金不予认定，那么对于上述明显能够证明已缴纳的43638.31元税金应当予以认定，但是一审法院并未能予以认定。

九、关于桐庐市政建德分公司收取**15％的管理费问题。桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司认为应当按《责任书》约定的15％计算管理费。一审法院酌情认定按5％计取管理费不当且过低，具体理由为：1.桐庐市政建德分公司与**签订的《责任书》第3条第1款明确约定桐庐市政建德分公司按工程造价的15％计取管理费，相关税费按实计取、缴纳。可见关于**应缴纳工程总价15％的管理费是**和桐庐市政建德分公司意思自治的结果，且在2015年7月30日**签字确认的对账清单上，**对于其应支付的61898元（即第二笔到账工程款412655元×15％）管理费也是签字认可的。此外，桐庐市政公司和桐庐市政建德分公司在涉案工程的施工过程中也从人力、财力等方面予以大量协助，投入量大量的精力。因此，桐庐市政建德分公司理应收取相应15％的管理费。2.退一步讲，即使本案应当调整约定管理费的计取比例，那么一审法院调整的管理费也是明显过低，对桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司极不公平。涉案工程在招投标、建设过程，必然会产生大量的除工程建设材料、人工款项之外的其他成本诸如招标代理费、建造师费、税金等支出。结合本案桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司一审提交的三张建筑业统一发票中的税额内容显示，桐庐市政公司就1031638元的工程款已缴纳营业税、部分企业所得税等计43638.31元。可见桐庐市政公司在涉案工程建设过程中仅仅就部分税金就已经支出了43638.31元，更何况还有其他诸如建造师费等成本支出。因此，一审法院在没有认定支持桐庐市政公司已缴纳的前述税金等的情况之下，又过分低的核减管理费计取比例，对桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司明显不公平。综上，请求判令：一、撤销一审判决，改判驳回**要求桐庐市政公司和桐庐市政公司建德分公司承担支付工程款以及返还保证金的诉请。二、一、二审案件受理费均由**负担。

**答辩称：一、**将80000元现金交付给麻剑光，桐庐市政建德分公司负责人麻建光在接受法院询问时也明确表示收了80000元保证金的事实。二、关于钢材款的问题。**与桐庐市政建德分公司签订合同是12月，进场施工的时候，并没有注意工地上有没有钢材。在施工过程中是麻剑光打电话给**，问钢材买了没有，**只用了两捆钢材。工地上所有的建筑材料都是**买的，哪里便宜哪里买，又不去报销，不需要开具凭证。三、黄世祥领取工程款的问题。黄世祥虽然是承包方，但并不存在**享有黄志祥的施工成果。黄世祥在没有任何抵押担保的情况下桐庐市政建德分公司为什么可以分四次转给他三十多万元？四、关于章翔、包金洪、彭俊文、徐仙红、蔡国富等款项的扣除问题。上述人员并不是**施工队伍的施工人员。桐庐市政公司打给他们的款项跟本案没有任何关系，更何况**跟麻剑光对账的时候，麻剑光并没有从工资里面扣除，整个工程都是由**组织施工，工程中并没有这些人员。五、关于**向麻剑光和总公司借钱的事情，**是12月18日签订合同的，大概是22日进场施工，关于拿工程款的事，**具体问过麻剑光拿工程款的事。麻剑光说如果工程款没有下来，那他们总公司又没有钱，有钱的话会安排的，但没有那么快，让**提前上报，公司会安排的，所以**就提前写欠条交给麻剑光，但公司一直没给**打钱。如果公司给**打钱了，肯定有凭证可查的。所以在7月30日对帐的时候，麻剑光写上以前的条子作废。六、关于2015年7月30日两个370000元是同一笔款项。2015年7月30日写的领款凭证桐庐市政公司提交的证据二中扣款业务自助回单21张，累加的几笔款的金额根本就是一笔款项。7月30日对账当天不可能拿370000元现金给**，7月29日劳动局开会叫桐庐市政公司先拿200000元工资支付农民工，不可能当天拿370000元现金给**，然后第二天又拿200000元现金到劳动局去付农民工工资。再说370000元现金给**，肯定要经过财务做账的。七、关于管理费代理费的问题。在施工过程中，桐庐市政建德分公司说给**代付的这些费用，关于建造师费、培训费、材料发票、爆破费、税金这些这对账当日对方没说，但是这些钱根本就没有实际产生。关于税金的问题，一审判决已经很清楚，税金包含在5%管理费里面。

国网建德公司发表意见称：桐庐市政公司、桐庐市政建德分公司的上诉请求与理由与其无关。

龙源公司发表意见称：一、桐庐市政公司、桐庐市政建德分公司上诉理由与龙源公司无关。二、案涉工程造价如何确定问题，本案已经委托浙江科佳工程咨询有限公司对工程进行了鉴定。三、一审判决龙源公司承担616.86元有异议，但数额较小龙源公司未提起上诉。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，桐庐市政建德分公司时任负责人麻剑光对钢材买卖合同情况知晓，但在之后的2015年7月30日对账时对该部分钢材款并未涉及，现有证据尚不能证实24.287吨钢材交付**施工，用于案涉工程。一审法院基于**自认麻剑光曾将原工地留存钢材作价18000元，将该款予以扣除，故桐庐市政公司、桐庐市政建德分公司认为应扣除（2016）浙0182民初280号民事判决中确认的钢材款项的上诉理由依据不足，本院不予采信。

现有证据尚不足以证实**签订案涉《责任书》承接案涉工程，**承接部分包含黄世祥已经施工并领取工程款部分。黄世祥与桐庐市政公司及**与桐庐市政公司是两个合同关系，据此无法得出黄世祥收取的工程款应当在**的应收工程款中扣除。

关于桐庐市政公司支付给章翔、包金洪、彭俊文、徐仙红、蔡国富等款项是否应扣除的问题。桐庐市政公司及桐庐市政建德分公司未提交证据证实前述人员系案涉工程中的相关工作人员，所支付的款项系相关人员在案涉工程付出劳动所的的报酬，故桐庐市政公司、桐庐市政建德分公司认为该部分款项应扣除的上诉理由不成立，本院不予采信。

关于桐庐市政公司、桐庐市政建德分公司认为**向麻剑光的借款50000元及向桐庐市政公司的借款5000元应扣除的问题。因该部分款项系借贷关系，本案系建设工程施工合同纠纷，两者为不同法律关系，一审法院未在本案中处理并无不当。故桐庐市政公司、桐庐市政建德分公司认为**应返还借款，可另行主张。

案涉《责任书》无效，该责任书约定管理费按15%计取，显然过高，一审法院结合桐庐市政公司就案涉工程所做投入，施工组织设计、招标、代开建筑业发表等费用，结合案件事实，酌情确定按5%计费（含剩余工程根据《分包合同》约定的桐庐市政公司应向龙源公司出具发票的税金），并无不当。

一审期间，**提交的收款收据，可以证实**交付了保证金80000元，桐庐市政建德分公司时任负责人麻剑光确认收到该80000元。至于麻剑光是否将该笔款项入账，是否交付桐庐市政公司系麻剑光、桐庐市政建德分公司、桐庐市政公司之间关系，因此，一审法院判令桐庐市政公司返还保证金于法有据。综上所述，桐庐市政建德分公司、桐庐市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6713元，由桐庐市政建德分公司、桐庐市政公司负担。桐庐市政建德分公司、桐庐市政公司已预交二审案件受理费12808元，应退6095元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。

本判决为终审判决。

审判长　盛　峰

审判员　徐　丹

审判员　陈　艳

二〇一八年七月二十日

书记员　朱创威