北京聚福祥企业管理有限公司与北京安泰佳信建设工程有限公司第七分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)京03民终8308号

上诉人(原审被告)：北京聚**企业管理有限公司，住所地北京市顺义区林河南大街9号院4号楼4层413号，统一社会信用代码91110115MA0075CB5P。

法定代表人：顾国祥，经理。

委托诉讼代理人：牟艳玲，北京燕宁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京安泰佳信建设工程有限责任公司第七分公司，住所地北京市顺义区马坡镇西丰乐村旭东街33号，统一社会信用代码91110113080486070R。

法定代表人：邵振余，总经理。

委托诉讼代理人：牟有富，男，1968年10月20日出生，汉族，北京安泰佳信建设工程有限责任公司第七分公司法务，现住北京市朝阳区，身份号码×××。

上诉人北京聚**企业管理有限公司（以下简称聚**公司）因与被上诉人北京安泰佳信建设工程有限公司第七分公司（以下简称安泰第七分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。上诉人聚**公司的委托诉讼代理人牟艳玲，被上诉人安泰第七分公司的委托诉讼代理人牟有富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

聚**公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判第一项为支付工程款765840.40元。事实和理由：一审判决确认的实际施工总量偏颇安泰第七分公司，采信安泰第七分公司关于合同背景情况的单方陈述，忽略合同所附安泰第七分公司所报施工预算报价单内容以及《造价鉴定意见书》所确定的实际施工内容和总量。《造价鉴定意见书》系因聚**公司与案外人产权方之间就接收包括安泰第七分公司施工部分在内的工程量进行的鉴定。鉴定单位系人民法院摇号产生，开始鉴定时聚**公司告知各施工单位，鉴定中鉴定单位现场勘查并多次召开核量会议。安泰第七分公司既不能指出现场施工部位亦不明确实际施工内容，故鉴定单位根据现场核定安泰第七分公司实际施工总量以及造价，其目的是通过合同议价变为固定价，隐瞒未施工部分。

安泰第七分公司辩称，同意一审判决，不同意聚**公司的上诉意见。

安泰第七分公司向一审法院起诉请求：1．聚**公司支付安泰第七分公司工程款共计926745元；2．聚**公司支付安泰第七分公司拖欠工程款利息，以905245元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年7月29日起至实际付清之日，以21500元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年1月20日起至实际付清之日止；3．聚**公司支付安泰第七分公司违约金43000元（430000元的合同价款的10％）；4．诉讼费用由聚**公司负担。

一审法院认定事实：2017年4月2日，发包方聚**公司与承包方安泰第七分公司签订《北京市建设工程施工合同》，约定由安泰第七分公司承包北京聚**服装市场扶梯洞门拆除工程的拆除加固、安全防护工作，承包方式为包工包料，承包造价570000元，合同第7.2条约定“此工程甲乙双方议价为伍拾柒万元整。”第13条约定：“补充条款如下：以甲乙双方议价为准，57万元整。（伍拾柒万元整）乙方不得以任何理由加价，出现加价现象甲方有权扣总工程款项的20％。”

2017年5月8日，发包方聚**公司与承包方安泰第七分公司签订《北京市建设工程施工合同》，约定由安泰第七分公司承包北京聚**服装市场拆除改造工程的跑道拆除楼面建造工作，承包方式为包工包料，承包造价430000元，合同第八条约定工程价款的支付方式为开工三日内付30％，十个工作日内付40％，工程完工验收合格七个工作日内付25％，六个月内以商品兑换形式付5％。合同第十一条约定发包方或承包方不能按照本协议条款约定内容履行义务，应承担本合同价款10％的违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。第十三条约定发包方向承包方委派该工程以外的工程，发包方向承包方出具“聚**工地补充工程量结算单”，所发生的费用在结算本工程款时一并给施工方结算。

2017年5月20日，聚**公司与安泰第七分公司签署《聚**工地补充工程量结算单》，确认聚**工地补充工程量结算金额为102880元。2017年6月20日，聚**公司项目负责人李云龙、经办人李宝贵与安泰第七分公司项目负责人王超签订了《聚**工地补充工程结算单》，确认聚**工地补充工程结算金额为23865元。安泰第七分公司表示这是两份合同之外聚**公司又单独让其做的零散的工程量的结算单。聚**公司予以认可。

2017年7月19日，聚**公司项目负责人李云龙就本案所涉工程出具《施工验收单》，确认符合施工要求。

为证明合同签订的经过及相关情况，安泰第七分公司申请原聚**公司项目负责人李云龙、工程部经理李宝贵作为证人出庭作证。因受疫情影响，二人无法出庭作证，但向法院提交了书面证词称：2017年4月2日其二人与聚**公司法人顾国祥开车找到安泰第七分公司的王超谈判拆除电梯洞口并对洞口加固工程事项，并于当天签订了施工合同，当时因为没有具体图纸，所以给王超拿了一份电梯合同的图纸，并对电梯间洞口的个数、大小及具体要求做了一个初步的估价，估价为62万元，最后议价为57万元，待图纸出来后不管工程量增减都不变，顾国祥还特意补充了一条乙方不得以任何理由加价，如果乙方加价甲方有权扣工程款的20%，当时王超提出57万元不含税金不开发票，如果要开发票得另外补加13%的税费，顾国祥表示到时候会安排财务给王超支票或现金，在施工过程中因地下二层车库跑道要做封堵，于是顾国祥找王超以同样的条件于2017年5月20日与王超签订了一份43万元的拆除改造合同，此外公司还另外给他安排了10多万的其他拆除零星工作，后来由于服装市场没有建成，工程款也就一直无钱支付。

聚**公司认可李云龙、李宝贵的身份，但主张该二人与其公司发生过纠纷，已经离职，二人所作证言属于敌意证言，且证人未出庭作证，证言不符合证人证言的要求。

聚**公司主张合同约定量与实际施工量相差较大，用的材料也有缩水，单价、人工费鉴定报告认定的费用也与合同约定不一致，并提交了《造价鉴定意见书》予以证明。《造价鉴定意见书》显示扶梯洞门拆除工程鉴定金额为491637.31元，拆除改造工程鉴定金额为371323.09元，拆除改造工程（补充工程量部分）鉴定金额为102880元。聚**公司称鉴定的背景是涉诉工程的产权人要接收整个工程，其公司就拿出与安泰第七分公司签订的合同要求产权人按照合同标准支付费用，产权人认为工程有虚报的情况，为确定费用做了鉴定。

安泰第七分公司不认可鉴定意见，主张是聚**公司单方委托，且双方之间签订的合同明确约定为议价，属于固定价合同。安泰第七分公司称签订合同当时还没有图纸，双方是根据现场情况确定的合同价款，最开始其公司报价62万多，聚**公司砍价至57万，因为图纸没出来，其公司表示如果图纸出来之后工程有增加应该加钱，但聚**公司法定代表人顾国祥表示就是这个价，不论亏盈一口价，所以双方合同也特别注明安泰第七分公司不得加价。

聚**公司主张安泰第七分公司不具备拆除改造的资质，且整个工程虽经过双方验收，但没有经过有关部门验收，涉案楼宇因为不符合规划，所做改造是违法的，双方签订的合同应属无效。安泰第七分公司表示具有加固改造资质，且聚**公司是在审核其资质后才签订的合同。

另，双方均认可聚**公司仅在2017年6月6日支付过20万元工程款，用于支付双方2017年4月2日签订的合同价为570000元的工程款。除此之外未支付其他款项，也未以商品兑换形式支付工程款。

上述事实，有当事人一审陈述、《北京市建设工程施工合同》、《聚**工地补充工程量结算单》、《聚**工地补充工程结算单》、《北京聚**企业管理有限公司工程施工验收单》、一审庭审笔录等证据在案佐证。

一审法院认为：本案虽涉及两份合同，但合同主体相同、法律关系相同，为减少诉累，安泰第七分公司要求在同一案件中解决并不违反法律规定。对于涉案工程的增量，双方通过签署《聚**工地补充工程量结算单》、《聚**工地补充工程结算单》予以确认并均表示认可，一审法院不持异议。因聚**公司未支付该部分工程款，涉案工程已于2018年7月19日验收合格，故安泰第七分公司要求聚**公司按照结算单确定的金额支付该部分工程款，一审法院予以支持。本案争议焦点在于涉案两份合同所对应的工程价款如何确定。本案中，双方签订的两份《北京市建设工程施工合同》均载明工程价款为“议价”，价款为57万元的合同更是明确约定“以甲（聚**公司）乙（安泰第七分公司）双方议价为准，57万元整。乙方不得以任何理由加价，出现加价现象甲方有权扣总工程款项的20％。”安泰第七分公司主张合同约定的“议价”是双方讨价还价后确定的固定价，无论盈亏均不得变更，聚**公司则主张应以实际发生的工程量为准。一审法院认为，双方签订的合同虽均约定有“设计变更及合同价款调整”条款，但根据安泰第七分公司对于签订合同背景情况的陈述以及所签价款为57万元的合同中“安泰第七分公司不得以任何理由加价”的内容，不难得出双方约定的“议价”即为固定价，双方均不得调整合同价款，否则，无论任何理由均不允许承包方安泰第七分公司加价，却允许发包方聚**公司降价，明显有违公平原则。另，价款为43万元的合同第八条关于工程价款支付及结算的约定，也是完全按照合同价款确定，未有其他结算约定。故一审法院认为，双方签订的两份《北京市建设工程施工合同》均为固定价结算工程价款的合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故对于聚**公司提交的造价鉴定意见书，一审法院不予采纳，聚**公司应当按照合同约定的价款向安泰第七分公司支付工程款。因双方均认可聚**公司已支付工程款20万元，涉案工程均已于2018年7月19日验收合格，故聚**公司仍应支付安泰第七分公司工程款80万元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方对于增量工程款以及合同价为57万元的工程款，并未明确约定付款时间，因工程于2017年7月19日验收合格，现安泰第七分公司主张自2017年7月29日作为拖欠该部分工程款利息的起算时间，具有合理性，一审法院予以支持。双方于2017年5月8日签订的工程价款为43万元的合同第八条约定发包方应支付从应付款之日起承担付款的3％资金利息，付款时间分别为开工三日内付30％，十个工作日内付40％，工程完工验收合格七个工作日内付25％，六个月内付5％。因工程于2017年7月19日验收合格，现安泰第七分公司主张自2017年7月29日作为拖欠工程款408500元起的利息起算时间，自2018年1月20日作为拖欠工程款21500元的利息起算时间，一审法院予以支持。对于利息标准，安泰第七分公司要求按照中国人民银行同期贷款利率计算，一审法院予以支持，但由于2019年8月20日起中国人民银行同期贷款利率已经取消并改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审法院予以相应调整。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方2017年5月8日签订的工程价款为43万元的合同第十一条约定发包方或承包方不能按照本协议条款约定内容履行义务，应承担本合同价款10％的违约金。一审法院认为，因工程于2017年7月19日验收合格，聚**公司至今未按照约定支付工程款，现安泰第七分公司按照合同约定的标准主张43000元的违约金，该违约金数额具有合理性，一审法院予以支持。判决：一、北京聚**企业管理有限公司支付北京安泰佳信建设工程有限责任公司第七分公司工程款926745元，于判决生效之日起七日内执行；二、北京聚**企业管理有限公司支付北京安泰佳信建设工程有限责任公司第七分公司拖欠工程款利息（其中，以905245元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2017年7月29日计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算至实际支付之日止；以21500元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2018年1月20日计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率为标准计算至实际支付之日止），于判决生效之日起七日内执行；三、北京聚**企业管理有限公司支付北京安泰佳信建设工程有限责任公司第七分公司违约金43000元，于判决生效之日起七日内执行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6749元，由北京聚**企业管理有限公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：本案的上诉争议焦点为案涉两份合同所对应的工程价款的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中，案涉两份《北京市建设工程施工合同》均载明工程价款为“议价”，价款为57万元的合同明确约定“以甲（聚**公司）乙（安泰第七分公司）双方议价为准，57万元整。乙方不得以任何理由加价，出现加价现象甲方有权扣总工程款项的20％。”价款为43万元的合同第八条关于工程价款支付及结算的约定，亦按照合同价款确定，故案涉两份合同均为固定价结算工程价款的合同。合同约定的“设计变更及合同价款调整”条款，未实际履行。依照上述法律规定，聚**公司应当按照合同约定的价款向安泰第七分公司支付工程款。聚**公司主张按照《造价鉴定意见书》的造价确定价款，不符合法律规定，不予采信。

综上所述，北京聚**企业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13498元，由北京聚**企业管理有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　杨　路

二〇二〇年八月二十八日

法官助理　　陈文文

法官助理　　仵　霞

书 记 员　　任　宇