山东拓展智能装备制造有限公司等建设工程施工合同纠纷二审（2020）鲁01民终11363号拓展公司合议民间借贷纠纷判决书

山东省济南市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁01民终11363号

上诉人山东拓展智能装备制造有限公司（以下简称拓展公司）、山东聚鑫集团建筑安装有限公司（以下简称聚鑫建筑安装公司）、山东聚鑫集团钢结构有限公司（以下简称聚鑫钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

拓展公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司向拓展公司支付项目管理人员未长驻现场及项目经理未经批准离开施工现场违约金275250元，改判聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司向拓展公司支付无能力履行合同违约金100000元，改判聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司向拓展公司支付使用不合格材料、不符合招标文件要求材料的违约金100000元，改判聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司向拓展公司支付照看工地工资67500元、监理延长报酬80263.15元；2.一、二审诉讼费用由聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司承担。事实和理由：拓展公司已经提供证据证实聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司存在项目管理人员未长驻现场及项目经理未经批准离开施工现场等违约行为，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司应按照合同约定承担违约责任及损失，原审判决对于该部分主张未予支持存在明显错误，应予纠正。一、聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司应当承担项目管理人员未常驻现场及项目经理未经批准离开施工现场违约金。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第3.1条承包人的一般义务(2）承包人应履行的其他义务16项约定，项目管理人员名单中的项目经理、技术负责人和主要管理人员在施工期间必须长驻现场，并不得在其他项目兼职，若有违反本项约定，对乙方处罚金5000元/月。如未按规定配齐有关施工管理人员，缺额人员按每人每月3000元在进度款中扣罚。第3.2.1项目经理关于项目经理每月在施工现场的时间要求约定，开工之日至竣工之日止，项目经理每周在现场不少于6天，每天不低于9小时。项目经理未经批准擅自离开现场的违约责任：承包人承担1000元/天的违约金。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司在实际履行合同过程中，根据拓展公司在原审中提供的现场管理人员公示照片、由监理签字的考勤表及证人出庭陈述的关于项目经理、其它管理人员在场情况的证言，足以证实聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司存在技术负责人和主要管理人员未到场、项目经理擅自离开等违约行为。拓展公司按照施工合同的约定，要求聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司承担该违约行为的违约金有事实依据，原审法院以拓展公司提供的证据不足以证实其主张，未予支持，显然与事实不符，存在明显错误。二、聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司应当承担无能力履行合同违约金。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第16.2.1条承包人违约的情形（8）承包人未能按照合同约定履行义务的其他义务的第1项约定，当累计完成工程量不足计划进度的70%时，可认为承包人无能力按期履行合同，发包人有权解除合同，并要求承包人支付10万元的违约金，承包人无条件退场。《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2019年7月30日，2019年10月份，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司即已停止施工，并陆续将建设材料和设备运出现场。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司的行为已表明其无能力按期履行合同，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司依据合同约定的违约条款要求聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司承担无能力按期履行合同的违约金有事实依据。原审判决简单以拓展公司未证明聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司施工量未达到70%，对该部分违约金未予支持，与本案的客观事实明显不符。三、聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司应当承担使用不合格材料、不符合招标文件要求材料的违约金。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第16.2.1条承包人违约的情形（8）承包人未能按照合同约定履行义务的其他义务的第16项之约定，承包人使用不合格材料或者使用不符合招标文件要求的情况时，发包人有权解除合同并处10万元罚款。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司在履行该条约定时，根据拓展公司在原审时提供材料照片、聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司出具的联系函、检测报告等证据足以证实，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司在材料使用方面存在使用不合格材料、不符合招标文件要求的违约行为。拓展公司依据合同约定要求聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司承担使用不合格材料、不符合招标文件要求的违约责任事实依据充分。原审判决以拓展公司提供的证据不能证实聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司使用不合格材料或者不符合图纸要求的材料，与事实明显不符，对拓展公司的该部分诉讼请求未予支持，存在明显错误。四、聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司应当承担因违约造成的照看工地工资及监理延长报酬的损失。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司未能按照合同约定的期限完成施工，且在工程未完工的情况下擅自撤离施工现场。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司撤离施工现场后，未能将对施工现场进行清理，拓展公司另行安排人员照看工地并为此支出的工资属于聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司违约造成的损失。另外，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司未能按照合同约定完工，拓展公司另行与第三人签订施工合同进行施工，必将引起施工期间的延长，同时也会造成监理期限的延长，由此而增加的监理延长费用也属于聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司违约造成的损失。根据《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，拓展公司要求聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司承担该违约行为造成的损失有事实和法律依据。原审判决认定拓展公司主张该部分费用没有法律依据，存在明显错误。综上，原审判决对于拓展公司主张的聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司存在项目管理人员未长驻现场及项目经理未经批准离开施工现场等违约行为应承担的违约责任及损失未予支持在事实认定和法律适用上存在明显错误，请求上级人民法院查清本案事实后依法改判支持拓展公司的上诉请求。另，一审通知拓展公司缴纳的上诉费数额46598元有误，应当按照拓展公司上诉请求的数额623013.15元计算。

聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司辩称，一、聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司并不存在违约行为，不应承担照看工地工资及监理延长报酬的损失，也不应承担无能力履行合同违约金，一审判决正确。因拓展公司延期支付工程款，将门窗及车间地面分包给其他单位施工，导致工期出现延误，案涉工程出现延期系由拓展公司所致。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司已按合同约定于2019年10月1日向拓展公司发出解除合同的通知，后期拓展公司另行安排人员照看工地及与第三人签订施工合同增加的监理费用应自行承担。拓展公司违约导致聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司暂停施工并将合同解除，拓展公司系违约方，合同解除后，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司有权将建设设备和材料运出现场，并非不履行合同，也并非系无能力履行合同。一审法院认定聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司不承担无能力履行合同违约金完全正确。二、案涉工程使用的材料完全符合要求，且主体工程已经验收合格，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司不应承担使用不合格材料、不符合招投标文件材料违约金。拓展公司于一审中提交的照片及联系函均由其单方出具，检测表系同履行期限内我方自行检测后与原告进行确认的书面证据，从检测表来看，拓展公司已签字确认案涉工程质量合格，由此更可见聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司对产品质量问题足够重视。根据聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提交的验收报告可知，案涉工程已验收合格，案涉工程使用的材料质量合格，符合约定及要求。尽管拓展公司认为工程存在质量问题，但其未提供证据予以证明，其应承担不利的法律后果。案涉工程使用的建设材料完全符合标准，拓展公司主张的该部分违约金毫无依据，一审法院不予支持完全正确。三、聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司的管理人员一直常驻施工现场，并不存在拓展公司主张的情形，一审法院判决正确。拓展公司一审中提交的证据不足以证明聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司的管理人员不到位。实际上，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司的管理人员一直根据合同约定常驻施工场地，尽职尽责完成施工任务，故一审法院判决聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司不承担相应的违约金正确。 聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审，或改判驳回拓展公司的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费及保全费由拓展公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司并不存在违约行为，案涉施工合同签订后，拓展公司未按合同约定的付款节点按时足额向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付工程款，拓展公司系本案的违约方，因拓展公司的违约行为，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司已通知其解除合同。2019年1月15日聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司与拓展公司签订《建设工程施工合同》，合同签订后，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司一直根据合同约定、会议纪要和工作联系单等临时约定，按时保质保量的完成施工任务，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司不存在任何违约行为。本案中，拓展公司未根据合同第三部分12.2.1“预付款的支付”及第12.4.1“付款周期”的约定，在各付款节点按时足额向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付工程款，其系违约方。《建设工程施工合同》第12.2.1“预付款的支付”约定：“预付款支付期限：本合同签订后15日内。主体结构工进场并安装付合同总价的20%，计1910000元；墙板及屋面版进场并安装付合同总价的20%，计1910000元。”第一，钢结构预付款191万元的付款期限应为1月30日，实际截至3月20日拓展公司分四次累计支付195.9万元，迟延付款50天。第二，4月20日钢结构主体构件进场并开始安装，钢结构进场安装后拓展公司应向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司付款191万元，至4月25日已经安装了6轴（见会议纪要），6月7日一7月3日分四次累计支付186万元，迟延付款75天。第三，墙板及屋面板进场并开始安装应付191万元，彩板进场后,6月26日监理到公司检验，屋面板进场时间为7月12日，安装时间为7月19日，墙板进场时间为7月27日，安装时间为7月29日，拓展公司至今仍未付清。因此可以认为本案中拓展公司未按照合同约定向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付工程款，其系违约方。二、因拓展公司方原因导致案涉工程顺延，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司不应承担工期延误及竣工验收延期的责任，且聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司有新证据证明案涉工程并不存在逾期，木案工程验线时间为2019年3月11日，根据合同第三部分4.1发包人应于开工前7日内向被告提供测量基准点、基准线和水准点及其书面资料的约定，本案工程的开工时间应为2019年3月18日以后。建设工程开工前，建设单位应向验线单位和规划监察申请验线或复线后方可开工。本案中，因拓展公司未及时申请验线，开工时间延后的责任应由拓展公司承担。在本案工程施工过程中，多次因停电、天气等客观原因，经拓展公司审核同意后，工期相应顺延。期间，因为相关材料需要订做，拓展公司迟迟不予确定材料规格，也不及时安装办公楼门窗致使聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司工序无法施工等原因，拖延了施工进度，施工进度也有所迟缓。又因拓展公司未按约定付款，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司暂停施工。本案工程完工时间延后并非由聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司造成，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司不应承担工期延误及竣工验收延期的责任。三、一审法院认为聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司应向拓展公司支付未按时移交工程及材料的违约金无事实与法律依据。本案中，因案涉合同已解除，故不存在移交工程与材料的问题，且聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司也未给拓展公司造成任何损失，一审法院判令聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司向拓展公司支付违约金无依据。补充上诉理由：一、聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司并非案涉工程的违约方，拓展公司系实际违约方，导致聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司暂停施工满90天，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司根据合同第16条第16.1.3款的约定于2019年10月1日向拓展公司发出解除合同通知，应认为案涉合同已于2019年10月1日解除。拓展公司的违约行为如下：逾期支付工程款，拓展公司原因导致开工延期，提供的材料不到位，分包门窗延迟安装，插座位置变化无法确定及分包土方地面造成无法施工。（一）一审法院认为拓展公司未逾期支付工程款错误。自合同签订之日起，拓展公司一直延期支付工程款导致聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司暂停施工，导致工期延误。1.二标段工程款支付延期达140天。（1）第一笔工程预付款延期支付48天，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司与拓展公司于2019年1月15日签订的《建设工程施工合同》第12条第12.2款“预付款的支付”（详见合同第38页）约定：“二标段发包人向承包人预付工程款占合同价款总额的比例：合同签订后7日内，按合同价款的20%拨付工程预付款。计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）。”“预付款支付期限：合同签订后15日内。”根据上述约定，二标段工程预付款应于2019年1月30日前支付，而拓展公司于2019年3月20日才向拓展公司支付预付款，工程预付款延期支付48天。一审中，拓展公司在3月13日一审庭审时主张将1月17日支付的文明施工费750010元作为二标段的预付款（详见2020年3月13日开庭笔录第8页），工程预付款已按期支付不存在逾期。该主张并不符合相关规定及施工惯例，而根据住建部《建设工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》（建办[2005]89号）第9条、第10条的规定及《济南市建筑工程安全文明施工费用计提和使用管理方法》（济建标字[2017]3号）第8条的规定可知，拓展公司应在工程开工前，将安全文明施工费一次性全额支付给聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司，工程竣工结算时，根据结算造价对安全文明施工费用总额进行调整和结算。由此可知，安全文明施工费应专款专用，且安全文明施工费的具体数额应在工程竣工后对造价进行调整，在工程竣工前安全文明施工费的数额并不固定，可以认为安全文明施工费系拓展公司一次性支付给聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司用于购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用，且合同第3.1条“承包人的一般义务”中明确约定：“9.按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全；12、按照第6.3款[环境保护]约定负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作13.按第6.1款[安全文明施工]约定采取施工安全措施：确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失；14、将发包人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程。”（详见合同第22、23页）。由上述由此可见，安全文明施工费不能作为二标段的工程预付款。且聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提交的收据、银行流水和发票均载明750010元为安全文明措施费，拓展公司也予以认可。拓展公司于3月1日支付的工程款400000元及3月20日支付的工程款375000元，且拓展公司已于8月21日的工作联系函中确认上述两笔款项为二标段的第一笔预付款，至此该笔预付款191000元支付完毕，共逾期48天（1月30日至3月20日）。（2）第二笔工程款延期支付42天。《建设工程施工合同》第12条第12.2款（详见合同第38页）约定：“主体构件进场并开始安装付工程总价的20%。计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）。”第12.4款“工程进度款支付”约定：“关于付款周期的约定：满足付款条件后30天内支付。”根据聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提交的4月25日的会议纪要可知，二标段工程主体构件于2019年4月23日进场开始安装，根据上述约定，拓展公司应于2019年5月23日前支付工程进度款1910000元，而拓展公司直至2019年7月3日才支付工程预付款，该笔工程进度款延期支付42天（5月23日至7月3日）。（3）第三笔工程款延期支付50天。《建设工程施工合同》第12条第12.2款（详见合同第38页）约定：“墙板及屋面板进场并开始安装付合同总价的20%。计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）。根据拓展公司于一审中提交的8月21日的工作联系函可知，墙板及屋面板于2019年7月12日进场并开始安装，根据上述合同的约定，拓展公司最迟应于2019年8月11日前支付该笔进度款，而截至10月1日聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司发出解除合同的通知，拓展公司仍未将该笔款项支付完毕，截至10月1日聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司发出解除合同通知，已延期支付50天（8月11日至9月30日）。2.一标段工程款自2019年5月1日起至今一直处于延期支付状态，至2019年10月1日延期至少达150天。（1）第一笔工程款支付情况。《建设工程施工合同》第12条第12.2.1款（详见合同第38页）约定：“一标段发包人向承包人预付工程款占合同价款总额的比例：基础垫层施工完成，按合同价款的10%拨付工程预付款，计835000元（捌拾叁万伍仟元整）。”根据2020年3月13日一审庭审笔录（详见第9页第11行）可知，拓展公司认可基础垫层施工完成系在3月份，故拓展公司应根据合同的约定于满足付款条件后30天内向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付款项。拓展公司于2019年4月12日向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付共计604800元，截至第一笔款项支付的最后期限，仍欠付工程款230200元。（2）第二笔工程款支付情况。《建设工程施工合同》第12条第12.2.1款（详见合同第38页）约定：“正负零以下部分完工付合同总价的20%。计1670000元（壹佰陆拾柒万元整）。”2019年5月8日正负零以下部分工程完工，故拓展公司应于2019年6月7日前向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付工程款，而截至2019年5月24日拓展公司仅向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付111483.66元，截至第二笔工程款支付的最后期限，仍欠付工程款992716元。（3）第三笔工程款支付情况。《建设工程施工合同》第12条第12.2.1款（详见合同第38页）约定：“主体工程完工付合同总价的30%，计2505000元（贰佰伍拾万伍仟元。”2019年7月26日主体工程完工，并于2019年8月1日通过验收，故拓展公司应于8月25日前向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付工程款，但截至聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司发出解除合同的通知之日10月1日，拓展公司仍欠付聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司工程款896466元。（二）因拓展公司原因案涉工程未按时开工，且其提供的材料不到位，分包门窗延迟安装，插座位置变更无法确定及分包土方地面造成无法施工所致。《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”合同第16条约定：“（2）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的违约责任：工期顺延。（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：工期顺延。”1.因拓展公司原因导致工程延期开工。合同第7.3.1条约定：“关于发包人应完成的其他开工准备工作及期限：开工前7日内。”由此可知，开工前发包人应做好开工准备工作，根据聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提交的建设工程验线记录表可知，案涉工程于2019年3月11日验线，且该表格载明：“建设工程开工前，建设单位应向验线单位和规划监察申请验线或复线后方可开工，未经验线或复线而开工的建设工程属违法建设。”故案涉工程开工日最早也应为3月11日，且工程延期原因系由拓展公司所致。比合同约定的开工日期晚45天，故工期应相应顺延45天。2.拓展公司迟迟不确定瓷砖的颜色、规格、数量，未按期提供瓷砖的违约行为，导致工期延误。根据聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提交的微信聊天记录可知，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司于2019年7月23日将瓷砖样品进现场并微信告知拓展公司，拓展公司一直未确定瓷砖的颜色及规格，直至9月5日才确定具体使用的瓷砖，且最终确定办公楼、仓库及车间瓷砖均由拓展公司采购。因拓展公司迟迟未将办公楼的瓷砖进场，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司于2019年9月24日再次催促拓展公司及时将瓷砖进场。截至聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司发出解除合同的通知之日，拓展公司仍未将办公室的瓷砖进场。自7月23日至9月30日，因拓展公司方的原因导致瓷砖进场延误共计69天，根据合同第16.1条的约定，因拓展公司原因导致交货日期延误，工期理应顺延69天（自7月23日至9月30日）。3.拓展公司将门窗分包给其他单位，该单位安装延迟造成工期延误。根据聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提交的微信聊天记录和照片可知，7月17日聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提醒拓展公司“尽快解决门窗口安装的问题，安装后聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司进行内外墙抹灰工作”，2019年8月25日聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司在项目微信群继续督促拓展公司确定门窗人员（因有些项目，如外墙玻璃幕墙内的挡水台的位置和尺寸，要知道外墙门窗的规格后才能做），根据拓展公司一审中提交的2019年9月4日的会议纪要可知，拓展公司此时才将门窗厂家落实，制定门窗施工计划，玻璃幕墙仍需要20天左右交货。直至聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司发出解除合同的通知，玻璃幕墙材料仍未到到现场，仓库的外墙门窗直到暂停施工仍未安装，甚至到现在也没有安装。由于拓展公司将工程门窗分包给第三人，其延期安装门窗的行为导致我方无法施工，根据合同第16.1条的约定：“16.1.2（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：工期顺延。”工期理应顺延73天（自2019年7月17日-2019年9月30日）。4.拓展公司将地面施工分包给其他单位，该单位延期施工导致我方无法施工，造成工期延误。根据2020年7月2日一审庭审笔录（详见7月2日庭审笔录第2页第13行）中拓展公司申请的证人王芝国的陈述以及聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提交的微信聊天记录和现场照片，王芝国作为案涉工程地面的施工单位，自2019年5月29日起开始运输土方，后一直将土方及石灰等材料堆积在车间内。直至其6月8日进入施工场地，仍将石灰、粉灰及土方堆积在施工场地，迟迟未施工或者延期施工，导致聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司的安装设备无法进入场地，施工场地不具备安装墙板及屋面板的条件，严重延误工期。拓展公司系案涉工程的建设单位，其将工程分包至不同的施工单位，理应就案涉工程的施工事宜与各施工单位进行协调沟通，保证各施工单位进行配合，从而保证工程的施工进展。但拓展公司非但没有承担起与各施工单位协调的责任与义务，且在地面施工方将石灰和土方等施工材料堆积在场地导致我方无法施工时，把与地面施工方进行联系沟通的责任推到聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司身上，反倒要求聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司必须保证工程如期完成，拓展公司不断推卸责任并提出无理要求的行为对聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司按期施工造成严重影响。因此可以认为拓展公司方及地面施工单位的原因导致工期延误，与聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司无关。综上所述，就二标段工程而言，拓展公司共计延期支付工程款140天，就一标段而言，自合同签订后拓展公司一直存在逾期支付工程款的行为，自2019年5月1日起至9月30日至少延期支付工程款共计150天，且截至目前也尚未将案涉工程款支付完毕，其行为属于严重违约。此外，拓展公司未按约定及时下达开工通知，提供的材料不到位，分包门窗延迟安装，插座位置变更无法确定及分包土方地面造成无法施工的违约行为，导致聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司暂停施工早已满90天，经聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司多次催促，拓展公司仍未将工程款按期足额支付给聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司，也未及时将工程材料进场，未及时协调其他施工单位将门窗及地面施工完毕向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提供施工条件，其行为已构成严重违约，导致合同目的不能实现。根据合同第16条第16.1.2款及16.1.3款的约定，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司于2019年10月1日向拓展公司发出了解除合同的通知，故应当认为案涉工程已于2019年9月1日已经解除。二、基于第一条的分析可知，案涉工程工期出现延误，系拓展公司违约所致，故聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司不应承担工期延误违约金。三、因案涉工程并未竣工，一审法院要求聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司承担未按时移交工程和相关材料违约金错误。合同第13.2条“竣工验收”部分第13.2.2款约定：“承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为：延期天数*合同总额*千分之一。”（详见《合同》第41页）合同第16.2.1条“承包人违约情形”（8）约定：“4、工程竣工验收合格后25天内，承包人必须将符合发包人要求的竣工资料上报给发包人，否则每延迟一天支付5000元作为违约金。5、工程竣工验收合格后30天内，承包人必须将符合发包人要求的竣工结算书及相关资料上报给发包人，否则每延迟一天支付5000元作为违约金。”（详见合同第47页）根据上述条款约定可知，未按时移交工程和相关材料违约金的适用前提是案涉工程竣工且经验收完毕。拓展公司于2020年4月8日在一审中提交的《工期延误费、违约金、损失费等明细表》中第5条也已明确指出其主张该笔违约金的依据为第13.2.2条及第16.2.1条。本案中，因拓展公司延期支付工程款，迟迟不确定瓷砖的颜色及规格，不及时安装门窗及车间有土方和石灰导致工程无法施工等违约行为，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司已于2019年10月1日通知拓展公司解除合同，案涉工程无法施工完毕，也未竣工，故聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司向拓展公司按时移交工程和相关材料的前提条件并不存在，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司不应承担该部分违约金。此外，因案涉合同解除后聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司已陆续退出施工场地，拓展公司已接手案涉工程，并将工程再次发包至其他施工单位，可以认为拓展公司早已控制案涉工程，其主张聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司承担该部分费用无事实与法律依据。 拓展公司辩称，原审判决关于聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司未按照合同约定期限施工完毕，已构成严重违约，致使拓展公司合同目的不能实现，拓展公司享有合同解除权的事实认定清楚；判决涉案合同于2019年12月13日解除和聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司承担工期延误、未按时移交工程的违约金的结果正确。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司关于其并不存在违约、不应承担工期延误、未按时移交工程及材料违约责任的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉。一、原审判决对于涉案合同解除的事实认定清楚，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司关于拓展公司未按照合同约定付款，因拓展公司的违约行为，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司已通知拓展公司解除合同的上诉理由不能成立。1、聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司存在擅自停工、工期延误的严重违约行为，致使拓展公司合同目的无法实现，拓展公司行使解除权有事实和法律依据，涉案合同已经解除。施工合同约定的竣工日期为2019年7月30日，加上监理在联系函中确认的工期顺延19天，工期顺延后竣工日期应为2019年8月19日，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司应在2019年8月19日前竣工。而聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司并未在该期限内竣工，且在2019年10月份就违约停止了施工，直到2019年12月11日，拓展公司发函解除合同，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司工期延误时间长达114天，已严重违反了合同的约定。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司在2019年10月要求停止施工，拓展公司明确表示不同意后，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司仍拒绝履行合同约定的主要义务，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司的擅自停工，工期延误的违约行为，已严重影响拓展公司合同目的的实现。拓展公司于2019年12月11日向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司发函解除合同，完全符合根据《合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定。因此，原审法院判决涉案合同于2019年12月13日解除有事实和法律依据。2、拓展公司不存在迟延付款的违约行为，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司通知解除合同不产生解除的法律效果。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司所称的拓展公司未按照合同第12.2.1条约定支付钢结构预付款、主体构件进场并开始安装后进度款与事实不符。二标段约定的预付款191万元支付时间是在合同签订后15日内，合同签订时间是在2019年1月15日，拓展公司在2019年1月17日支付了750010元，2019年1月25-28日分三次支付了1184784元，拓展公司支付预付款的时间并未超过合同约定时间2020年1月30日。对于主体构件进场并开始安装后进度款，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提出进度款申请的时间是在2019年7月26日，根据合同第12.4.4发包人支付进度款的期限为完成审批并签发进度款支付证书后10日内，而拓展公司分别在2019年6月、7月，分四次向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付了186万元，拓展公司支付该进度款的时间并未超过合同约定，拓展公司不存在迟延支付。对于墙面及屋面板进场并开始安装后应付的191万元，因聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司并未按照合同约定将全部墙面、屋面板进场，在监理明确指出外墙板未进场、2#车间顶板未进场、1#车间外顶板未进场且拓展公司已通过微信告知聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司不符合付款条件的情况下，拓展公司按照聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司实际进场情况支付了797391.1元进度款并不构成违约，因此，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司所称的拓展公司存在迟延付款违约行为的上诉理由与事实显然不符。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司虽在2019年10月1日向拓展公司提交了解除合同联系函，由于拓展公司并未同意聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司解除合同，该联系函并不产生双方协商一致解除合同的后果。另外，由于聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司解除合同的理由没有事实依据，且不符合法律规定，其并不享有合同解除权，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司即使发函解除合同，根据《九民会议纪要》第46条“只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果”的规定，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司发出的解除合同联系函也不发生解除合同的效果。因此，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司所称的拓展公司存在迟延付款违约行为，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司已通知拓展公司解除合同的上诉理由不能成立。二、聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司关于因拓展公司原因导致工程顺延，其不应承担工期延误责任的上诉理由不能成立。1、涉案工程约定的开工日期为2019年1月15日，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司在原审中提交的2月25日会议纪要证实其实际开工日期为2019年2月25日。根据聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司的自认，在聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司已经实际开工后，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司再以2019年3月11日涉案工程进行验线，并以该验线时间作为开工时间既与聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司在原审中单方陈述的开工时间不符，也与工程施工惯例不符。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司未能按照合同约定开工，是聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司因春节期间不想进场，也没按照合同约定提供开工报告，此属聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司故意违约拖延开工时间。2、聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司所称的拓展公司迟迟不予确定材料规格、不及时安装门窗造成工期迟延的理由，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司在原审中并未提供证据证实。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提交的2019年5月31日要求拓展公司确认屋面板和墙面板颜色的工作联系函，拓展公司在2019年6月3日即回复了颜色和型号，拓展公司不存在迟延确认的事实。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司在联系函中所称的屋面顶板、墙面板、外板颜色宝钢没有现货，需要定做，影响进度是聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司自身未能做好工程进度安排，提前订货造成的，其要求顺延工期没有合同及法律依据。因此，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司以拓展公司迟迟不予确定材料规格、不及时安装门窗作为工期迟延的理由不能成立。另外，拓展公司并不存在迟延付款的行为，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司所称的拓展公司未按照约定付款造成工期迟延的理由显然也不能成立。三、聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司关于原审法院判决其向拓展公司支付未按时移交工程和资料的违约金无事实和法律依据的上诉理由不能成立。拓展公司向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司发函解除合同后，根据合同解除后法律后果的规定，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司应将已完成工程和资料移交给拓展公司。对于承包人未按照移交工程的违约责任，合同专用条款第13.2.2移交、接受全部与部分工程约定，承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为迟延天数?合同总额?1‰。鉴于聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司一直未履行向拓展公司移交工程和资料的义务，拓展公司依据合同约定要求聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司承担未按时移交工程和材料的违约金有事实依据。《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，因此，从设立违约金制度的目的来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证责任。本案中，在合同明确约定了未移交工程违约金条款的情况下，拓展公司选择适用该约定要求聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司承担违约责任符合法律规定，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司以没有给拓展公司造成损失为由主张不承担违约责任的理由与合同的约定和立法的本意不符。综上，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司的上诉理由不能成立，原审判决第一、二项是正确的，请求二审法院依法驳回聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司的上诉。

拓展公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令解除原告与被告签订的建设工程施工合同；2.请求依法判令被告支付原告工期延误费、违约金、损失费等共计4974837.266元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。后拓展公司变更第一项诉讼请求为：请求法院确认双方签订的建设工程施工合同于2019年12月11日解除。

一审法院认定事实：2019年1月15日，拓展公司（发包人）与聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定，一、工程概况：1.工程名称：山东拓展智能装备制造有限公司扩建年产4000米传输设备项目。2.工程地点：济南市济阳区澄波湖路路东、界龙科技北邻。…4.资金来源：自筹。5.工程内容：本工程共分为两个标段。一标段为：山东拓展智能装备制造有限公司扩建年产4000米传输设备项目厂区范围内1#和2#厂房、仓库、办公楼、附属设施的土建、安装、装饰工程。其中包括室外管网、降水费用和车间避雷；二标段为山东拓展智能装备制造有限公司新厂区范围内1#和2#厂房钢结构工程。包括1#和2#厂房的防火涂料、地脚螺栓的预埋、厂房大门的制作安装。其中，属于发包人的内容如下：（1）办公楼卫生洁具；工厂厂房照明灯、配电箱及配电柜。（2）仓库和办公楼门窗工程。（3）1#厂房及2#厂房内地面工程（地面平整由承包人负责）及铝合金窗。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。6.工程承包范围：工程内容范围内的所有工程。按相关施工设计图纸施工、安装和装饰。本工程为交钥匙工程。施工过程中如发现图纸设计表达内容不一致时，承包人以最高等级标准和选材为准施工。增加的费用由承包人承担。二、合同工期：计划开工日期：2019年1月15日。计划竣工日期：2019年7月30日。…四、签约合同价与合同价格形式。1、签约合同价为：人民币（大写）壹仟柒佰玖拾万元（￥17900000元）。第三部分专用合同条款3承包人3.1承包人的一般义务（1）承包人提交的竣工资料的内容：提供符合当地政府城建档案馆和行政质量监督部门要求的竣工图和竣工资料。承包人需要提交的竣工资料套数：肆套。承包人提交的竣工资料的费用承担：承包人承担。承包人提交的竣工资料移交时间：工程竣工后15日内。承包人提交的竣工资料形式要求：书面及电子文档。…3.2项目经理……关于项目经理每月在施工现场的时间要求：开工之日起至竣工之日止，项目经理每周在现场不少于6天，每天不低于9小时。承包人未提交劳动合同，以及没有为项目经理缴纳社会保险证明的违约责任：处以3000元罚款，并责令限期提交劳动合同补交社会保险。项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：承包人承担1000元／天的违约金.…….3.3.4承包人擅自更换主要施工管理人员的违约责任：承包人承担5000元的违约责任，并承担一切损失。承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的违约责任：每人次承包人承担500元的违约责任，并承担一切损失。…7.5工期延误7.5.1因发包人原因导致工期延误（7）因发包人原因导致工期延误的其他情形：工期顺延。7.5.2因承包人原因导致工期延误,逾期竣工违约金的计算方法为:每逾期一天罚款工程造价的1‰,逾期竣工违约金的上限:不超过合同总额的5%。……12.2预付款12.2.1预付款的支付预付款支付比例或金额：一标段发包人向承包人预付工程款占合同价款总额的比例：基础垫层施工完成，按合同价款的10%拨付工程预付款。计835000元（捌拾叁万伍仟元整）；正负零以下部分完工付合同总价的20%。计1670000元（壹佰陆拾柒万元整）；主体工程完工负合同总价的30%。计2505000元（贰佰伍拾万伍仟元整）；工程全部完工付合同总价的20%。计1670000元（壹佰陆拾柒万元整）；整体工程竣工并经发包人及有关部门验收合格付合同总价的10%。计835000元（捌拾叁万伍仟元整）；余款10%。计835000元（捌拾叁万伍仟元整）。自工程竣工验收合格后一年内工程没有出现质量问题一次付清。二标段发包人向承包人预付工程款占合同价款总额的比例：合同签订后7日内，按合同价款的20%拨付工程预付款。计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）；主体结构进场并开始安装付合同总价的20%，计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）；墙板及屋面版进场并开始安装付合同总价的20%，计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）；工程完工付合同总价的20%，计1910000元（壹佰玖拾壹万元整）；整体工程竣工并经发包人及有关部门验收合格付合同总价的10%，计955000（玖拾伍万伍仟元整）；余款10%，计955000（玖拾伍万伍仟元整），自工程竣工验收合格后一年内没有出现质量问题一次付清。预付款支付期限:本合同签订后15日内。预付款扣回的方式:预付款挪作本工程以外使用时扣回,并承担预付款金额的20%罚款。…12.4工程进度款支付12.4.1付款周期关于付款周期的约定：满足付款条件后30天内支付。12.4.2进度付款申请单的编制关于进度付款申请单编制的约定：在工程进度满足付款条件时编制付款申请单。…16.1发包人违约16.1.1发包人违约的情形发包人违约的其他情形：/。16.1.2发包人违约的责任发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：工期顺延。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每逾期一天按延期付款金额的0.5‰支付违约金。违约金最高不超过延期付款额的1%。（3）发包人违反第10.1款〔变更的范围〕第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：无。（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的违约责任：工期延误。（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：工期顺延。（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：工期顺延。（7）其他：/。16.1.3因发包人违约解除合同承包人按16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满90天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。16.2承包人违约16.2.1承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；或者使用的材料超出厂商和品牌范围的。（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（4）承包人违反第8.9款〔材料与设备专用要求〕的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人违约的其他情形：承包人存在以下行为的，发包人有权要求解除合同，并由承包人承担由此引起的一切经济损失，并承担由此引起的一切法律责任，并赔偿由此引起的发包人的一切经济损失。1、本工程具体分项工程完成时间应服从发包人的总体要求，如果因承包人原因导致实际进度与发包人要求的进度计划不符，承包人无措施或无法按工期完工或质量无法达到合同要求的，发包人有权对部分分项工程指定第三方施工，承包人必须无条件服从与配合；此分项工程费用由发包人按实际发生费用从承包人的工程款中扣除，并加收10%的管理费；当累计完成工程量不足计划进度的70%时，可认为承包人无能力按期履行合同，发包人有权解除合同，并要求承包人支付10%管理费；当累计完成工程量不足计划进度的70%时，可认为承包人无能力按期履行合同，发包人有权解除合同，并要求承包人支付10万元的违约金，承包人无条件退场。2、承包人未按照程序报验的，每次向发包人支付5000元违约金，工序验收不合格的每次向发包人支付5000元罚款。违约金或罚款在发包人履行书面告知程序（监理签发）后，于最近一次工程进度款中扣除，3、承包人须服从发包人发布的各项符合现行法律、法规的管理规定，如承包人不服从发包人及监理工程师的管理，每次向发包人支付5000元罚款，且发包人有权解除合同并要求承包人支付100万元的违约金，承包人无条件退场。4、工程竣工验收合格后25天内，承包人必须将符合发包人要求的竣工资料上报给发包人，否则每延迟一天支付5000元作为违约金。5、工程竣工验收合格后30天内，承包人必须将符合发包人要求的竣工结算书及相关资料上报给发包人，否则每延迟一天支付5000元作为违约金。6、承包人使用不合格材料或者使用不符合招标文件要求材料的情况时，发包人有权解除合同并处以10万元罚款，因此造成的一切经济及其他损失由承包人承担。16.2.2承包人违约的责任承包人违约责任的承担方式和计算方法：承担违约的全部费用。16.2.3因承包人违约解除合同关于承包人违约解除合同的特别约定：/。发包人继续使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件的费用承担方式：承包人承担。合同还约定了其他事项。 合同签订后，被告方进场施工，被告方于2019年10月份停止施工并陆续撤离现场，后一直未再施工。原告分别于2019年1月、4月、5月、8月向聚鑫建筑安装公司支付工程款750010元、604800元、1111483.66元、2601250元。原告分别于2019年1月、3月、6月、7月、9月向聚鑫钢结构公司支付工程款1184784元、775000元、1423653.90元、440000元、797391.10元。涉案工程至今尚未施工完毕，亦未交付。被告方曾于2019年10月份提出解除合同，原告并未同意。原告曾于2019年12月份向被告方发出解除合同通知书，被告方于2019年12月13日收到解除合同通知书，解除合同通知书内容为：“聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司：我方与你方于2019年1月5日签订《建设工程施工合同》。在合同履行过程中，你方存在不按合同约定开工、主要管理人员不到位、文明施工道路不达标、工期延误、提供不合格材料、农民工围堵工地等严重违反合同的行为。2019年10月1日你方发函违约解除合同，并且分别于2019年10月2日、4日、16日、18日、27日、28日将材料和设备拉出施工现场，2019年10月12日起至今再无管理人员和施工进展，你方雇佣的门卫也于2019年10月30日辞退。你方在停工期间没有对已完工工程采取任何防护措施，自10月份至今多次下雨已造成车间檩条、横梁、立柱、墙面板夹层和办公室保温板淋雨受潮，存在钢结构件和墙面板锈蚀的风险。在此期间，我公司多次函告你方停止违约行为，但你方仍未采取任何实际行动和措施。你方在施工过程中违反了合同第一部分合同协议书第二条合同工期要求，违反了合同第三部分专用条款第3承包人和第6安全文明施工与环境保护中的要求。依据合同第三部分专用条款第16条违约中16.2.1承包人违约情形第2条、第4条、第5条、第7条、第8条的内容，你方发函解除合同及撤人撤场等实质性不履行合同的行为，已经存在违约的事实。基于以上原因，按照《中华人民共和国合同法》的规定，我司作出如下决定：解除我司与你方签订的建设工程施工合同，并承担违约造成的一切经济损失和法律责任，并对我司进行经济赔偿……”。 另，被告方就工程款问题已经提起诉讼。

一审法院认为，双方争议的焦点问题是：一、涉案合同是否已经解除；二、被告方是否应当承担违约责任;三、被告方承担违约责任的数额。 关于争议焦点问题一，一审法院认为，法律规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。原告于2019年1月向被告方发出解除合同通知书，被告方于2019年12月13日收到,即解除合同通知已经到达被告方。涉案合同是否已经解除，关键看原告是否享有合同解除权，从解除合同内容看，原告方解除合同原因是被告方违约，致使合同无法继续履行。一审法院认为，合同签订后被告方进场施工，后来停工撤离现场后一直并未施工，造成工程并未施工完毕，被告方未按照合同约定期限施工完毕，被告方已构成严重违约，致使合同目的不能实现，原告方享有合同解除权，故双方签订的《建设工程施工合同》已经于2019年12月13日解除。对于被告方主张的原告逾期付款及未按合同约定足额支付工程款问题，一审法院认为，从整个付款时间和数额来看，原告并未逾期付款。被告方于2019年8月31日提出1910000元的工程款支付申请，而原告方实际支付工程款797391.10元，从付款申请来看，监理方认为外样板未进场、2#号车间顶板未进场、1#车间外顶板未进场，原告以此理由并未足额付款原因是被告方并未达到施工进度付款标准，因此，对于被告方上述理由，一审法院不予采纳。 关于争议焦点问题二、问题三。一审法院认为，因被告方违约致使合同解除，被告方应当承担违约责任。对于原告方主张的各项请求，一审法院作出如下认定：（一）农民工围堵违约金300000元。一审法院认为，本案涉及合同约定的农民工围堵的认定，2019年11月24日农民工要求讨要劳务费并不能据此认定农民工围堵施工现场，况且此时被告方已经停止施工并撤场，故对于该项费用一审法院不予支持。（二）项目管理人员未长驻现场违约金及项目经理未经批准离开施工现场违约金。一审法院认为，原告方提供的证据不足以证实其主张，一审法院不予支持。（三）工期延误违约金。一审法院认为，关于工期延长的天数，其中原告方认可被告方工期延长19天，其他工期延长的时间，原告方不予认可，被告方未提供证据证实，一审法院认定工期延长19天，涉案合同约定工程竣工日期为2019年7月30日，延长后实际竣工日期应为2019年8月19日，被告方于2019年10月份停工后一直没有施工，工程一直未完工，被告方应当支付工期延误违约金。合同约定，逾期竣工违约金的计算方法为:每逾期一天罚款工程造价的1‰,逾期竣工违约金的上限:不超过合同总额的5%，故被告方应支付原告合同总额5%的逾期竣工违约金895000元。（四）未按时移交工程和相关材料违约金。一审法院认为，因被告方未按照合同约定期限完工，致使合同解除，合同解除后被告方应将工程和相关资料移交原告，合同约定承包人未按时移交工程的违约金计算方法为延期天数×合同总额×1‰，原告方主张的违约金705000元未超出合同约定，一审法院予以支持。（五）无能力履行合同违约金。一审法院认为，合同约定完成工程量不足计划进度的70%，可以认定承包人无能力履行合同，原告未证明被告方施工量未达到70%，故对该费用，一审法院不予支持。（六）不服从发包人及监理管理违约金。一审法院认为，被告方在施工过程中的违约或者不符合合同约定的行为，并不能以此认定被告方不服从发包人及监理人员的管理，故对该项费用，一审法院不予支持。（七）使用不合格、不符图纸要求的材料。一审法院认为，原告提供的证据不能证实被告方使用不合格或者不符合图纸要求的材料，对该项费用一审法院不予支持。（八）被告方未完成工程移交，违约停工且撤人撤场，由原告负责施工现场所产生的劳务工资。一审法院认为，原告要求该费用没有法律依据，一审法院不予支持。（九）地面施工方延误的责任、冬季水泥价格的责任、门窗施工工期延误的责任、监理时间延长的责任。一审法院认为，原告未举证上述责任由被告方引起的关联性和必要性，也未证实实际损失的数额，一审法院不予支持。（十）场地占用费。一审法院认为，原告未提供证据证实实际占用的地方面积及费用的计算标准，一审法院不予支持。（十一）增加的管理费。一审法院认为，管理费按照实际发生的数额计算，该项费用尚未发生，故对该项费用，一审法院不予支持。 综上所述，双方签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，属有效合同。被告方违约停工后，工程一直未能按期交付，原告方有权解除合同，合同自解除通知到达被告方之日即2019年12月13日解除。因被告方违约，应当支付原告逾期竣工违约金895000元及未按时移交工程和相关材料违约金705000元，对于原告方主张的其他违约金及损失，一审法院不予支持。判决：一、确认原告山东拓展智能装备制造有限公司与被告山东聚鑫集团建筑安装有限公司、被告山东聚鑫集团钢结构有限公司签订的《建设工程施工合同》于2019年12月13日解除；二、被告山东聚鑫集团建筑安装有限公司、被告山东聚鑫集团钢结构有限公司于判决生效之日起十日内支付原告山东拓展智能装备制造有限公司违约金1600000元；三、驳回原告山东拓展智能装备制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46598元，诉前保全费5000元，由原告山东拓展智能装备制造有限公司负担34986元，由被告山东聚鑫集团建筑安装有限公司、被告山东聚鑫集团钢结构有限公司负担16612元。

本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司是否应当承担逾期竣工违约责任；二、聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司是否应当承担未按时移交工程及材料的违约责任；三、聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司是否应当承担项目管理人员未常驻现场及项目经理未经批准离开施工现场的违约责任；四、聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司是否应当承担无能力履行合同的违约责任；五、聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司是否应当承担使用不合格材料、不符合招标文件要求材料的违约责任；六、拓展公司要求聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司承担因违约造成的照看工地工资及监理延长报酬的损失的主张能否成立；七、上诉费的收费标准应当如何确定。 关于争议焦点问题一，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司与拓展公司签订的施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同约定的开工日期为2019年1月15日，竣工日期为2019年7月30日，因监理单位在联系函中已经确认工期顺延19天，故工期顺延后的竣工日期应为2019年8月19日。关于开工日期，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司辩称因拓展公司原因导致延期至2019年2月25日开工，但其提交的现有证据并不足以证明其该主张成立，本院对此不予采信。截至拓展公司于2019年12月13日向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司发出解除合同通知书，涉案工程尚未竣工。由此可见，涉案工程客观上存在延期竣工的事实。聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司主张拓展公司逾期付款、未及时确定相关材料规格、未及时安装办公楼门窗等原因导致工期顺延，对此本院认为，首先，从整体上看，拓展公司支付款项的数额和节点与施工合同约定基本相符，并不存在逾期付款的情况。退一步讲，即使拓展公司存在未按照合同约定付款的情况，但聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司并未提交有效证据证明其已向拓展公司提交相应付款申请并据此申请工期顺延的事实，现有证据亦不足以证明涉案工程延期系因拓展公司的逾期付款导致，故本院对此不予采信。其次，除监理单位已经确认的顺延工期事实之外，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司提交的现有证据并不足以证明拓展公司还存在其他未及时确定相关材料规格、未及时安装办公楼门窗而导致工期顺延的事实，本院对此不予采信。鉴于聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司存在逾期竣工违约行为，一审根据合同约定判决聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司支付拓展公司逾期竣工违约金895000元，并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点问题二，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司是否应当承担未按时移交工程及材料的违约责任问题。因聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司逾期竣工违约，拓展公司于2019年12月13日向聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司发出解除合同通知书要求解除合同，于法有据，一审据此确认涉案施工合同于2019年12月13日已经解除，并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”涉案施工合同第13.2.2条是关于竣工验收后工程及资料移交的相关规定，而涉案施工合同在尚未竣工的情况下已由拓展公司单方通知解除，合同解除后，尚未履行的终止履行，故聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司并无继续履行合同的义务，亦不存在竣工验收后的工程及资料的移交问题。现拓展公司依据上述条款要求聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司承担未按时移交工程及材料的违约责任，并无合同和法律依据，本院对此不予支持。一审判决聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司向拓展公司支付未按时移交工程及材料违约金705000元，该处理欠妥，本院予以纠正。 关于争议焦点三，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司是否应当承担项目管理人员未常驻现场及项目经理未经批准离开施工现场的违约责任问题。拓展公司主张聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司存在项目管理人员未常驻现场、项目经理未经批准离开施工现场的违约行为，并提交现场照片、监理人员签字的考勤表以及证人证言予以证明，但上述证据并不足以证明其上述主张成立，本院对此不予采信。 关于争议焦点问题四，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司是否应当承担无能力履行合同的违约责任问题。鉴于拓展公司未能举证证明涉案工程累计完成工程量不足计划进度70%的事实，故拓展公司要求聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司承担无能力履行合同的违约责任，证据不足，本院对此不予支持。 关于争议焦点问题五，聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司是否应当承担使用不合格材料、不符合招标文件要求材料的违约责任问题。拓展公司提交的现有证据并不足以证明聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司存在使用不合格材料、不符合招标文件要求材料的违约行为，故拓展公司要求聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司承担上述违约责任，证据不足，一审对此不予支持，并无不当。 关于争议焦点问题六，拓展公司要求聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司承担因违约造成的照看工地工资及监理延长报酬的损失的主张能否成立。本案已经判决聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司支付拓展公司逾期竣工违约金895000元，已经足以弥补拓展公司因逾期竣工遭受的相应损失。现拓展公司又要求聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司承担延长期间的其他损失，于法无据，本院对此不予支持。 关于争议焦点问题七，上诉费的收费标准应当如何确定。聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司主张上诉费的收费标准应按照上诉标的额予以确定，该主张符合法律规定，本院予以支持。本院在案件受理费的负担部分对此作相应调整。 综上所述，拓展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；聚鑫钢结构公司、聚鑫建筑安装公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。拓展公司向本院提交以下证据：证据一、济阳县建设监理有限责任公司出具的证明一份，证明内容：聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司施工期间只派驻高双里一人负责现场，合同约定的管理人员未到场，高双里作为现场负责人缺勤45.5天，证明聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司未能履行施工合同第三部分第3.1条、第3.2.1条约定的义务，存在管理人员未在现场，项目经理未经批准离开现场的违约行为，拓展公司要求聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司承担该违约行为的违约责任有事实依据。证据二、汇款单、收款收据，证明内容：拓展公司向监理方支付延长监理期间的监理费20000元，证明根据监理合同中监理期限和延长监理费用的约定，聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司违约未能在约定期限内竣工，监理延长了监理期限近2个月（2019年10月16日至2019年12月13日），拓展公司已实际支付了该期间的延长监理费20000元，该增加费用的损失是由聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司的违约行为造成的，应当由聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司承担该部分损失。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司质证称，对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，济阳县建设监理有限责任公司系由拓展公司聘用，并与拓展公司签订建设工程监理合同，其监理费用由拓展公司支付，可以认为两公司间具有利害关系，监理公司出具的证明不能证明聚鑫公司的管理人员未在施工现场，事实上我方管理人员一直在施工现场尽职尽责完成施工任务，其主张的违约金无事实依据。对证据二因拓展公司延期支付工程款将门窗及车间地面分包给其他施工单位，未按约定提供材料导致工期出现延误，我方暂停施工，我方于2019年10月1日向拓展公司发出解除合同的通知，后期拓展公司增加的监理费用应自行承担，我方不应承担。聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司向本院提交以下证据：第一组证据：1.建设部关于印发《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》的通知，2.《济南市建设工程安全文明施工费用计提和使用管理方法》，3.拓展公司盖章认可的发票、收据网上银行电子回单,4.8月21日工作联系函。证明目的:根据住建部《建设工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》（建办[2005]89号）第9条、第10条的规定及《济南市建筑工程安全文明施工费用计提和使用管理方法》（济建标字[2017]3号）第8条的规定可知，拓展公司应在工程开工前，将安全文明施工费一次性全额支付给聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司，工程竣工结算时，根据结算造价对安全文明施工费用总额进行调整和结算。由此可知，安全文明施工费应专款专用，且安全文明施工费的具体数额应在工程竣工后对造价进行调整，在工程竣工前安全文明施工费的数额并不固定，可以认为安全文明施工费系拓展公司一次性支付给聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司用于购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境所需要的费用，且合同第3.1条“承包人的一般义务”中明确约定：“9.按法律规定和合同约定采取施工安全和环境保护措施，办理工伤保险，确保工程及人员、材料、设备和设施的安全；12、按照第6.3款[环境保护]约定负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作13.按第6.1款[安全文明施工]约定采取施工安全措施：确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失；14、将发包人按合同约定支付的各项价款专用于合同工程。”（详见合同第22、23页）。由上述由此可见，安全文明施工费不能作为二标段的工程预付款。且聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司提交的收据、银行流水和发票均载明750010元为安全文明措施费，拓展公司也予以认可。拓展公司已于8月21日的工作联系函中确认上述两笔款项为二标段的第一笔预付款，至此第一笔预付款191000元支付完毕，共逾期48天（1月30日至3月20日）。第二组证据:5.4月25日会议纪要。证明目的:第3条载明:钢柱立了6轴,二标段工程主体构件于2019年4月23日进场开始安装。第三组证据:拓展公司于一审中提交的8月21日的工作联系函（序号6）。证明目的:根据拓展公司于一审中提交的8月21日的工作联系函可知，墙板及屋面板于2019年7月12日进场并开始安装，根据上述合同的约定，拓展公司最迟应于2019年8月11日前支付该笔进度款，而截至10月1日聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司发出解除合同的通知，拓展公司仍未将该笔款项支付完毕，截至10月1日聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司发出解除合同通知已延期支付50天（8月11日至9月30日）。第四组证据:2020年3月13日一审庭审笔录（序号7），根据2020年3月13日一审庭审笔录（详见第9页第11行）可知，拓展公司认可基础垫层施工完成系在3月份，故拓展公司应根据合同的约定于满足付款条件后30天内向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付款项。拓展公司于2019年4月12日向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付共计604800元，截至第一笔款项支付的最后期限，仍欠付工程款230200元。第五组证据:2020年5月8日工程款支付申请表（序号8）。证明目的:2019年5月8日正负零以下部分工程完工，故拓展公司应于2019年6月7日前向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付工程款，而截至2019年5月24日拓展公司仅向聚鑫建筑安装公司、聚鑫钢结构公司支付111483.66元，截至第二笔工程款支付的最后期限，仍欠付工程款992716元。第六组证据:照片及微信聊天记录一宗（序号9.10.11）。证明目的:因拓展公司原因案涉工程未按时开工，且其提供的材料不到位，分包门窗延迟安装，插座位置变更无法确定及分包土方地面造成无法施工导致工程延期。拓展公司质证称，对第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，其中证据1、2属于建设部和济南建委规范性文件，本案所涉合同适用的法律依据在合同第7页第一部分明确约定适用合同法、建筑法及有关法律规定，因此证据1、2与本案无关，聚鑫公司以两份规范性文件作为文明措施费的支付依据是错误的。证据3,标段1未约定预付款，只约定了进度款，拓展公司在2019年1月17日支付第一笔750010元实际为第二标段的预付款，该款项是根据合同第30页6.1.4的安全文明施工费的支付比例和期限的约定，文明施工费包括合同价款中，安全文明施工费随工程款拨付。聚鑫公司称的该款项为文明措施费与合同不符。证据4工作联系函并没有拓展公司750010元款项属于文明措施费的认可。对第二组证据真实性无异议，对证明目的有异议，该证据记载的二标段聚鑫公司仅进行了六轴钢柱的施工，并不是合同约定的主体构件，主体构件进场后的进度款聚鑫公司提出申请的时间是2019年7月26日，拓展公司支付的时间在2019年6月和7月，总额为1863653.9元，拓展公司支付该进度款的时间并不存在延误。对第三组证据真实性无异议，证明目的有异议。聚鑫公司虽然提交了墙面及屋面的进度，但并未按照合同约定将全部墙面屋面板进场，其中外墙板未进场，2号车间顶板未进场，2号车间顶板未进场，聚鑫公司的该笔进度款申请不符合合同约定，联系函中已经明确告知聚鑫公司不符合付款条件，只是按照实际进场情况支付797391.1元，剩余款项未支付不构成违约。对第四、五组证据不属于新证据，原审中已经存在，证明目的有异议。对第六组证据微信聊天记录真实性无异议，对会议纪要和安装进度日报表复印件真实性无法确定，对证明目的有异议，对材料确认等聊天记录均不能证实其主张的工期延误与拓展公司有关，对于工期延误存在的情况下聚鑫公司应当按照合同约定办理签证，在聚鑫公司未办理签证在已该情形存在构成工期延误不符合合同约定，合同目的不能成立。 本院对一审查明的事实予以确认。

一、维持济南市济阳区（2020）鲁0125民初332号民事判决第一项； 二、撤销济南市济阳区（2020）鲁0125民初332号民事判决第二、三项及诉讼费的负担； 三、上诉人山东聚鑫集团建筑安装有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山东拓展智能装备制造有限公司违约金895000元； 四、驳回上诉人山东拓展智能装备制造有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费46598元，由上诉人山东聚鑫集团建筑安装有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司负担8383元，上诉人山东拓展智能装备制造有限公司承担38215元；诉前保全费5000元，由上诉人山东聚鑫集团建筑安装有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司负担；二审案件受理费28230元，由上诉人山东拓展智能装备制造有限公司承担17490元，上诉人山东聚鑫集团建筑安装有限公司、山东聚鑫集团钢结构有限公司负担10740元。 本判决为终审判决。

审判长　　黄宏伟 审判员　　李莎莎 审判员　　焦玉兴

书记员　　李在利