某某与某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷二审判决书

辽宁省锦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽07民终1465号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年3月8日出生，满族，个体业者，住北镇市广宁乡。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月20日出生，满族，农民，住义县。 委托诉讼代理人：**，锦州市古塔区阳光法律服务所法律工作者。 原审被告：***，男，1991年12月26日出生，满族，无职业，住北镇市。 原审被告：辽宁**建筑工程有限公司，住所地北镇市广宁街道办事处***0250号。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告***、辽宁**建筑工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案,不服辽宁省北镇市人民法院（2021）辽0782民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。原审被告***、辽宁**建筑工程有限公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销(2021)辽0782民初3605号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。1、上诉人提出对被上诉人的伤残等级、护理期、营养期重新进行***定的请求，一审法院应予允许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第(三)款的规定，鉴定结论明显依据不足的，人民法院应准许申请重新鉴定。被上诉人提供的鉴定材料，与鉴定结论明显不符。依据被上诉人的诊断证明、病志、CT片等相关材料记载，鉴定结论为九级伤残明显偏高。2、虽然鉴定程序合法，鉴定机构及人员具有资质，但也不是不予重新鉴定的理由。二、由上诉人承担90%的赔偿责任，明显违背法律相关规定。被上诉人作为完全民事行为能力人，应当预见到登高时有一定危险性，就是自身安全注意义务较大，并且此次事故是被上诉人自身原因造成，所以上诉人最多承担50%的赔偿责任，被上诉人自担50%的责任。三、误工期限及误工费的结论明显偏高。虽说法律规定按照鉴定结论进行赔偿，误工期限可以计算到伤残鉴定的前一日，但是根据本案的具体情况，根据被上诉人的伤情情况以及受伤的部位以及伤后的**情况，支持453天明显证据不足，没有事实和法律依据。综上，敬请贵院在查清事实后，撤销(2021)辽0782民初3605号民事判决，依法改判或将本案发回重审。 ***辩称，1、一审案件事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判；2、上诉人提出鉴定申请没有提供书面申请材料及原鉴定不存在重新鉴定的情形，所以一审法院支持鉴定结论正确。 ***、辽宁**建筑工程有限公司未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、精神损害抚慰金等人民币265974元；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2019年9月23日，北镇市中医院与被告辽宁**建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，该合同约定北镇市中医院将其二期病房楼工程发包给被告辽宁**建筑工程有限公司，合同工期为12个月。2020年4月30日，被告辽宁**建筑工程有限公司（甲方）与土建工程承包班组（乙方）负责人***签订班组劳务承包合同，同时被告***在甲方负责人处签字确认。该合同约定甲方委托乙方进行北镇市中医院二期病房楼工程、所有构筑物及建筑物中土建分部工程人工费劳务承包施工，承包内容包括土方、混凝土、砌砖、内外墙抹灰、外沿挂瓦、水泥地面等，承包内容中涉及的劳务费及小型机械设备、机具费等按建筑面积每平方米125元；该合同第六条第3项约定：甲方安排乙方的工作或晚上加班，乙方必须完成。2020年10月13日，原告被招用至被告辽宁**建筑工程有限公司承建的北镇市中医院建筑工地从事抹灰瓦工。2020年10月15日10时许，原告在抹灰过程中不慎从搭建的跳板上滑落并摔倒在地，随即原告被送往北镇市中医院救治，原告在该院住院2天，支出医疗费5134.17元，住院期间二级护理。2020年10月17日，原告转至锦州医科大学附属第三医院治疗，其被诊断为：腰椎骨折L1。原告在该院共住院17天，支出医疗费46045.46元（被告***垫付20000元），住院期间二级护理。2021年12月6日，原告书面申请对其腰椎骨折L1伤残等级、内固定物取出费用及伤后护理期、营养期进行***定。2022年1月11日，锦州医科大学附属第一医院出具***定意见书：一、被鉴定人***的第一腰椎椎体压缩性粉碎性骨折，粉碎骨块向椎管内突出形成占位，行后路切开复位植骨钉棒系统内固定术术后，构成9级伤残；二、被鉴定人***的第一腰椎椎体压缩性粉碎性骨折行后路切开复位植骨钉棒系统内固定术术后取出内固定物手术所需医疗费用共计约需10500元左右（不包括手术中及术后可能出现并发症及其他意外的治疗费用）；三、被鉴定人***的第一腰椎椎体压缩爆裂骨折，行手术治疗的护理期为75日，营养期为75日。原告为此支出***定费2440元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、三被告应否对原告人身损害所造成的经济损失共同承担赔偿责任；二、原告应否对其人身损害自行承担一定的民事责任及原告经济损失的赔偿额度如何确定。关于争议焦点一，公民依法享有身体权、健康权，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和**支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金。本案中，被告辽宁**建筑工程有限公司与北镇市中医院签订建设工程施工合同后，被告***作为没有资质的实际施工人挂靠被告辽宁**建筑工程有限公司建筑企业资质进行施工，且其雇佣被告***招用原告等多名工人的客观事实存在。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”该法第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的----，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。”另依据《中华人民共和国安全生产法》第四十九条第一款规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”据此，被告***明知自身不具备承建建筑工程资质，且亦明知法律禁止在建设工程中采用挂靠借用资质的方式承建工程，但其仍然而为之，故其主观上存在过错，应当对其所承建工程中造成的人身损害承担90％的赔偿责任为宜。被告辽宁**建筑工程有限公司作为具备建筑资质的建筑企业，擅自将其建筑资质出借给被告***承揽施工，故其该行为违背行政法的强制性规定，且有违诚实信用原则，应依照《中华人民共和国民法典》第五百条之规定，承担缔约过失的连带赔偿责任。关于原告主张被告***应与被告***、辽宁**建筑工程有限公司共同赔偿其经济损失的诉求，因被告***、辽宁**建筑工程有限公司与被告***签订的合同为班组劳务承包合同，根据该合同第六条约定：乙方（土建工程承包班组）服从甲方（辽宁**建筑工程有限公司、***）施工人员及现场监理指挥、甲方安排乙方的工作或晚上加班，乙方必须完成。据此，本案被告辽宁**建筑工程有限公司为案涉工程的承包方，被告***为案涉工程的实际施工人，乙方施工班组为包括被告***等多名现场工人，被告***系受雇于被告***作为施工班组成员的管理人员，其三被告只就部分土建工程的人工费达成合意，且现场工人工资均系由被告***代为被告***发放，被告***与被告***或被告辽宁**建筑工程有限公司不存在建设工程施工合同关系，且亦无证据显示被告***在本案中存在过错，故原告的该项诉求，事实和法律依据不足，依法不予采纳。关于被告***以锦州医科大学附属第一医院出具的***定意见书无事实依据并要求本院对原告的伤残等级进行重新鉴定的申请，因该鉴定机构具备***定许可证，且其***定人员具有职业医师（教授）资质，鉴定程序合法，无证据证明该鉴定意见存在瑕疵、超范围鉴定或鉴定程序违法，故其该项主张无事实和法律依据，依法不予支持。关于争议焦点二，原告作为完全民事行为能力人，在工地施工过程中应明知其所从事的工作具有一定的危险程度，但其轻信能够避免而未采取必要的防护措施，故其对自己的人身损害亦存在一定过错，应自行承担10％的民事责任为宜。关于原告主张的医疗费31179.63元，确系原告实际支出的费用，应依法予以确认。关于原告主张的伙食补助费，依法应按每天50元予以计算。关于原告主张的营养费，依法应按每天30元予以计算。关于原告主张的误工费，其误工期限应计算至定残前一日，即自2020年10月15日至2022年1月10日期间为453天，并参照按辽宁省2021年度人身损害赔偿标准中建筑业在岗职工年平均工资64987元进行计算，每天工资应为178元。关于原告主张的护理费，亦应参照上述标准中居民服务业在岗职工年平均工资54151元进行计算，每天工资应为148.36元。关于原告主张的残疾赔偿金，因其经***定为九级伤残，应参照上述标准中城镇居民人均可支配收入每年40376元进行计算，赔偿年限为20年，赔偿系数为20％。关于原告主张的交通费，根据其就医路程及当地生活水准，酌情确定为500元。关于原告主张的精神损害抚慰金，根据其伤残程度及自身恢复状况，酌情确定为10000元。本院根据相关法律规定确认原告的经济损失包括：1、医疗费41679.63元（包括后续治疗费10500元）；2、伙食补助费950元（50元／天×19天）；3、营养费2250元（30元／天×75天）；4、误工费80634元（64987元／年÷365天×453天）；5、护理费11127元（54151元／年÷365天×75天）；6、残疾赔偿金161504元（40376元／年×20年×20％）；7、精神损害抚慰金10000元；8、交通费500元；9、***定费2440元；10、复印费35.20元，以上合计311119.83元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第五百条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、***定费、复印费共计311119.83元的90％即人民币280007.85元；二、被告辽宁**建筑工程有限公司对以上款项的给付承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，减半收取2750元，由被告***、辽宁**建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定事实如下：原审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人要求重新鉴定是否符合法律规定；2.一审法院认定的责任比例是否合理；3.一审认定的误工费是否正确。 关于重新鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”经被上诉人***申请，本院摇号选择锦州医科大学附属第一医院***定所对被上诉人的伤残等级、护理期、营养期进行***定。因鉴定机构及人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，且上诉人***未能提交证据证明鉴定意见书存在明显不合理之处，依据上述法律规定，该鉴定意见书不具备重新鉴定的法定情形，应予以采信，故对上诉人重新鉴定的上诉请求不予支持。 关于责任比例问题。《中华人民共和国安全生产法》第四十九条第一款规定：“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”本案中，一审法院认定上诉人借用辽宁**建筑工程有限公司的资质施工，上诉人为实际施工人，对此上诉人未提出上诉，视为对该事实的认可。上诉人在不具备承建建筑工程资质的情况下，明知法律禁止在建设工程中采用借用挂靠资质的方式承建工程仍挂靠施工，且未为被上诉人提供安全帽等必要的安全防护措施，存在重大过错。而被上诉人作为完全民事行为能力人，在施工中未尽到必要的安全注意义务。一审法院根据双方的过错程度，判决上诉人承担90％责任，被上诉人自身承担10%责任并无不当。 关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因一审中上诉人未对被上诉人的误工期申请鉴定，一审法院根据上述法律规定，计算被上诉人误工时间从2020年10月15日至定残前一日即2022年1月10日正确，本院予以维持。 关于***的责任问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，虽***系瓦工班组负责人，其找被上诉人到工地干活，被上诉人工资由其发放。但由于一审法院未认定被上诉人与***之间存在劳务关系，且未判决***承担被上诉人摔伤的民事责任，对此上诉人并未提出上诉，视为其认可本案中***不承担民事责任，故本院不予调整。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，上诉人***负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　俐 审 判 员　　方结平 审 判 员　　刘　丰 二〇二二年九月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　***