二连市某某进出口贸易有限公司、山西某一建筑工程有限公司等民事二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民事判决书 （2024）内25民终1345号 上诉人（原审被告）：二连市某某进出口贸易有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市。 法定代表人：吴某某，总经理。 委托诉讼代理人：***，项目经理。 委托诉讼代理人：***，北京市天沐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山西某一建筑工程有限公司，住所地山西省大同市。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京博贤律师事务所律师。 原审第三人：内蒙古某二工程咨询管理有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。 法定代表人：吕某，总经理。 委托诉讼代理人：***，职员。 上诉人二连市某某进出口贸易有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人山西某一建筑工程有限公司（以下简称某一公司）、原审第三人内蒙古某二工程咨询管理有限公司（以下简称某二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2024）内2501民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年6月4日立案后，依法组成合议庭，并于2024年7月15日通过询问方式进行了审理。上诉人某某公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人某一公司委托诉讼代理人***，某二公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某某公司上诉请求：撤销内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2024）内2501民初205号民事判决，认定非法转包无效，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、依据建筑法规定禁止非法转包，某某公司发现某一公司未经其同意将工程全部非法转包，转包包括不限于建筑主体基础地基，主体工程（门窗、电梯、消防等），请求法院认定该行为无效；二、合同金额总额是固定的，但是在履行合同中，有实际扣减，原审法院未予扣减。此外，原审法院关于未计价主材，认定某某公司和监理单位均认可60万元是错误的；某某公司及监理单位并未认可，且该院判决334718.54元是错误的。此外，某一公司诉讼保全，为非必要诉讼保全给某某公司带来损失，原审法院判决诉讼保全费由某某公司承担，显然不合理；三、从2023年9月以后，某一公司给发票，无法在网上查证，无法支持某一公司诉讼请求。综上所述，原审法院违反了公平原则及诚实信用原则，损害当事人合法权益，请求二审法院对本案依法改判或发回重审。 某一公司辩称，一、某某公司所谓的本案存在非法转包没有任何事实和法律依据；二、案涉工程没有任何质量问题。本案起诉时，该工程已经竣工验收且质量合格。关于未计价主材问题。案涉60万是经过了某某公司和监理单位的认可。并不是说整个价款时，就未计价才是60万；三、关于诉讼保全这是法律所赋予某一公司的权利。综上，原审法院判决某某公司支付某一公司工程进度款，有事实和法律依据。请二审法院依法驳回某某公司的上诉请求。 某二公司陈述，某二公司认为原审法院认定事实错误。某一公司主张工程进度款，应先要有工程技术资料齐全作为保障，其次应委托有工程造价、资质的第三方鉴定。 某一公司向一审法院起诉请求：1.判令某某公司支付某一公司完工工程进度款266.4068万元，工程进度款迟延付款违约金为38629元（完工支付起至2024年2月24日），并支付利息至付清为止。2.判令某某公司支付某一公司垫付的未计价安装主材334718.54元。3.判令某某公司支付提前扣回预付款的违约利息80686.46元。4.诉讼费、保全费由某某公司承担。 一审法院认定事实：2022年1月11日，某一公司与某某公司签订了（GF-2017-0201)《建设工程施工合同》，约定，工程名称二连浩特市某某进出口贸易有限公司综合楼建设项目，工程地点为内蒙古自治区二连浩特市达尔罕街北，合同价款1173.4945万元；合同第12.2.1预付款的支付约定，预付款支付比例或金额：总价款的20%，预付款支付期限：合同生效柒日内，预付款扣回方式：工程款执行至658.8040万元时按比例扣回；合同第12.4.1条关于付款周期约定，合同生效7日内，发包人支付合同总价的20%作为预付款，施工期间，次月5日前，承包人按照经监理工程师、发包人审核完的月进度报量合同价格的80%进行支付承包人进度款；工程完工7日内付至合同价格的90%，验收合格后7日内付至合同价格的95%，竣工结算完成后14日内付至结算价的97%，留3%的质保金，缺陷责任期满后14日付清。”某二公司为工程监理单位。某某公司共支付给某一公司现金人民币8714682.36元，其中包含工程款789.7382万元、疫情补助20万元、门禁系统17300元、安装未计价主材60万元等项目。某一公司申请诉讼财产保全，产生保全费5000元。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。某一公司与某某公司所签订《建设工程施工合同》系是双方真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应依法认定有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的合同义务。 本案的争议焦点：一、工程进度款及违约金问题，2023年10月24日，二连浩特市住房和城乡建设局出具《终止施工安全监督告知书》，显示涉案工程查验符合终止施工安全监督条件，监理公司认可某一公司向其提出工程进度款申请，故某一公司诉请某某公司按合同第12.4.1条支付合同价款90%的工程进度款的申请符合法律规定，该院予以支持，某一公司已支取工程款789.7382万元，未付工程进度款数额为266.4068万元。关于未付进度款违约金，某一公司亦认可其未按监理单位提出的整改意见整改完毕，故对违约金部分该院不予支持；二、关于未计价主材价款，某一公司、某某公司及监理单位均认可存在未计价主材及前期支付的未计价主材价款60万元，现某一公司主张未付未计价主材价款与已付价款总数未超过招标文件中的未计价主材总价款，故对某一公司要求某某公司支付未计价安装主材价款334718.54元的诉讼请求，该院予以支持；三、关于提前扣回预付款的违约利息，因双方在合同中未对该项予以约定，故该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条之规定，判决如下：一、被告二连市某某进出口贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西某一建筑工程有限公司工程进度款2664068元；二、被告二连市某某进出口贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西某一建筑工程有限公司未付的未计价主材价款334718.54元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31745元（原告已交纳）、保全费5000元（原告已交纳），由原告山西某一建筑工程有限公司负担1215元，由被告二连市某某进出口贸易有限公司负担35530元。 二审中，某某公司提交下列证据，工程材料计划书，意欲证明：根据计划书某某公司购买了钢材、车库门并支付相关费用。某一公司对该证据真实性不予认可。某二公司不发表意见。某一公司提交下列证据，工程竣工预验收小组成员名单及工程概况及预验收记录，意欲证明：某一公司主张的工程进度款条件已经成就。某某公司质证意见是真实性认可，合法性和关联性不认可。某二公司质证意见是真实性认可，签字是公司签的且预验收合格。 本院认为，二审诉争焦点是，案涉工程有无非法转包行为、付款条件是否成就并可扣减费用、原审法院认定未计价主材334718.54元是否正确。 首先，关于工程转包问题。某某公司主张某一公司施工存在非法转包行为，某一公司抗辩不予认可。经庭审查实，某某公司主张某一公司与案外人存在非法转包行为，既未举示相关证据佐证，也未向法院申请追加该案外人为诉讼当事人参加诉讼，故其诉请确认非法转包行为条件不具备，本案不作审理。 其次，关于进度款给付问题。某某公司主张案涉工程未经第三方检测工程质量情况下，仅凭某一公司申请给付进度款，于法无据，不予认可；某一公司抗辩依据合同约定工程完工7日内付至合同价格90%的进度款，原审法院认定某某公司给付某一公司进度款266.4068万元是正确的。经庭审查实，案涉已完工程于2024年7月1日经双方预验收合格，另根据合同约定工程完工7日内进度款付至合同价格的90%，原审判决给付进度款266.4068万元正确，故对某某公司的该项主张，不予支持。至于某某公司要求在欠款中扣减多项费用，双方既不能达成合意，也缺乏有效证据直接认定具体扣减费用，就此争议部分由双方另行解决。 最后，关于未计价主材问题。某某公司主张原审法院认定未计价主材余款334718.54元是错误的；某一公司抗辩双方及监理单位均认可存在未计价主材及前期已付的未计价主材款60万元，且上述款项总数未超过招标文件中的未计价主材总价款，故某一公司要求某某公司给付前款应予支持。经查，某某公司该项主张，缺乏事实与法律依据，不予支持。至于某某公司主张某一公司开具发票无法在网上查实，其完全可通过其他途径查询，而不能作为拒付款理由，不予支持。 综上所述，某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31745元，由上诉人二连市某某进出口贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年七月三十一日 法官助理*** 书记员*** 附： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；” 2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”