日照某某建设集团有限公司、某某等确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁11民终793号 上诉人（原审第三人）：日照**建设集团有限公司，住所地日照市东港区烟台路与山东路交汇处安泰国际广场一号楼21层，统一社会信用代码913711007939184865。 法定代表人：**，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，山东世纪星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1960年10月16日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：**，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照**建设集团有限公司东港区分公司，住所地日照市东港区秦楼街道聊城路北、***以西，统一社会信用代码91371102MA3N3PNL63。 负责人：**，经理。 上诉人日照**建设集团有限公司（以下简称**集团）因与被上诉人***、日照**建设集团有限公司东港区分公司（以下简称**东港公司）确认劳动关系纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初10598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月4日立案后，依法由审判员独任审理，于2023年4月12日公开开庭进行了审理，上诉人**集团的委托诉讼代理人**、被上诉人***的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **集团上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院依职权追加**集团为第三人，在***没有变更或增加诉讼请求的情况下，擅自裁决**集团与***自2017年9月至2020年10月存在劳动关系，超越***的诉讼请求范围，属于越权裁决，无法律依据。***诉讼请求仅为确认***自2019年10月27日起至今与**东港公司存在劳动关系，虽然一审法院依职权追加**集团为本案第三人参加诉讼，并认为**集团与***存在劳动关系、**东港公司与***不存在劳动关系，但一审法院并没有向***释明，***也没有变更或增加诉讼请求。一审法院径行判决**集团与***自2017年9月至2020年10月存在劳动关系，超越***诉讼请求范围，没有法律依据。二、一审法院认定***与**集团存在劳动关系与事实不符。**东港公司虽系**集团设立的分支机构，但**东港公司系依法设立并领取营业执照的非法人组织，具备用工主体资格；**东港公司独立对**集团授权的工程项目进行施工管理经营，独立纳税。***在其施工管理的项目从事劳务活动，**东港公司向其支付劳务报酬。上述基本事实可充分证实***与**东港公司存在劳动关系或劳务关系。三、***与**东港公司系劳务关系，***请求确认为劳动关系，无事实与法律依据。***在**东港公司从事劳务活动最早时间为2019年9月份，已近59周岁，系农村居民，且没有其他特长，不具备企业通常招聘员工的条件，双方之间不具备达成建立劳动关系的基本条件。从该公司性质及***从事劳务活动的内容上看，该公司系建筑施工企业，***仅在该公司施工的建筑工地从事收料保管劳务，符合建筑企业雇佣劳务人员从事劳务活动的特征；从双方约定及实际履行的劳务报酬计算方式、支付时间上看，劳务费按天计算，每月根据***从事劳务活动的具体天数计算劳务报酬，劳务报酬不定期支付。而劳动关系项下劳动报酬的计算及支付，不仅根据双方约定，还受劳动法律法规等关于法定节假日等规定的影响，因此从双方约定及实际履行的劳务报酬计算方式、支付方式上看，双方之间应为劳务关系。另外，在劳务实际履行过程中，***不享有关于职工的休息日、节假日休息及加班工资等关于劳动关系项下的职工待遇，也不享有职工的社保待遇，***在该公司从事劳务活动期间从未就上述待遇事项提出过任何异议。该公司系建筑施工企业，主要从事建筑项目施工业务，在施工过程中，项目工地需要包括收料、保管等大量临时劳务人员，双方之间均为劳务关系。如果对项目工地使用的劳务人员认定为劳动关系，对施工企业显失公平，也不符合实际情况。补充意见：一审判决实际上变更了一审法院（2021）鲁1102民初8098号及日照市中级人民法院（2022）鲁11民终371号判决书既判事实，违反民事诉讼规定。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、***由**集团招聘入公司，一直接受**集团的管理，双方未签订劳动合同已经超过一年，应视为签订了无固定期限劳动合同。双方合同一直未解除，**东港公司仅在2019年10月发放工资，并未接受**东港公司的管理。***是与**集团建立的劳动关系，一审法院依职权追加**集团为第三人并确认与***存在劳动关系，***予以认可，符合事实与法律规定。二、***一直在**集团从事仓库保管工作，时间较长，且从发放工资来看，均是按月发放，不符合劳务用工特征。至于休息日未休班以及未缴纳社保，均系**集团的原因，利用其优势地位不给***缴纳社保。***未提出书面异议并非就是对**集团违法行为的认可。从***提交的项目日报表以及公司微信群聊也可以看出，***并非临时用工劳务人员，而是正式职工。一审法院（2021）鲁1102民初8098号及日照市中级人民法院（2022）鲁11民终371号民事判决只是不能确定**集团与***之间存在劳动关系，而非确定双方之间不存在劳动关系，故一审法院经审理确定双方之间存在劳动关系符合法律规定。 ***向一审法院起诉请求：依法确认***自2019年10月27日起至今与**东港公司存在劳动关系。一审中，一审法院依职权通知**集团参加诉讼。 经一审法院调查，***曾于2020年12月2日申请劳动仲裁，请求确认***与**集团自2017年6月至2020年10月1日存在劳动关系，后对仲裁裁决不服诉至一审法院请求确认与**集团存在劳动关系。一审法院（2021）鲁1102民初8098号判决书判决：“一、确认***与**集团自2017年9月至2019年10月27日期间存在事实劳动关系；二、驳回***要求确认自2017年6月至2017年9月及自2019年10月27日后至***受伤前期间与**集团存在劳动关系的诉讼请求”。一审判决后双方均提起上诉，日照市中级人民法院审理后认为[（2022）鲁11民终371号]，***自2017年9月起到**集团从事仓库保管工作，**集团向***发放工资至2019年9月。自2019年10月起，***的工资由**东港公司发放。自2017年9月至2019年9月，***的工资一直由**集团发放，双方之间形成长期固定的人身依附关系，符合劳动关系的特征，一审法院确认此间***与**集团存在劳动关系并无不当。**集团上诉主张此间其与***为劳务关系，本院不予支持。自2019年10月起，***的工资一直由**东港公司发放，**东港公司作为**集团的分支机构，具备用工主体资格，***主张2019年10月之后其与**集团仍然存在劳动关系，但其提供的证据不足以证实其主张，一审法院不予支持亦无不当。遂判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：**集团成立于2006年9月；**东港公司成立于2018年5月，依法取得营业执照，系**集团依法设立的分支机构，不具备法人资格，没有独立的财产、其管理的财产归集团公司所有。2019年4月东港区石臼街道片区城中村棚户区拆迁改造二期由**集团中标，**东港公司进行施工管理。***自2017年9月起到**集团从事仓库保管工作，**集团向***发放工资至2019年9月，自2019年10月起***工资由**东港公司发放。***年满60周岁次月起享受城乡居民基本养老保险待遇。生效判决确认***与**集团自2017年9月至2019年9月存在劳动关系。 本案争议焦点是2019年10月起***工资由**东港公司发放是否意味着***与**东港公司建立起劳动或劳务关系。综合分析如下： 1.**集团自2019年10月起与***的劳动关系是否解除或终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，推定**集团自2018年10月起已与***订立无固定期限劳动合同。用人单位解除劳动合同必须符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“协商一致”、第三十九条“过失性辞退”、第四十条“无过失性辞退”、第四十一条“经济性裁员”规定之一，终止劳动合同必须符合第四十四条“劳动合同期满，劳动者开始享受基本养老保险待遇，劳动者死亡或者人民法院宣告死亡或者宣告失踪，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者决定提前解散的，法律、行政法规规定的其他情形”规定之一。**集团除遵守《中华人民共和国劳动合同法》法定解除或终止条件外，不能通过与劳动者约定法定终止条件以外的合同终止条件解除劳动合同。**集团应就2019年10月起解除或终止与***劳动合同符合法定条件承担举证责任，但未能举证证明解除或终止符合法定条件，应承担举证不能的法律后果。 2.2019年10月起至受伤期间***提供劳动接受者的认定。从生效判决调查的事实看出，***工作岗位、工作内容一直没有变化，一直接受**集团管理领导。**东港公司是否存在代**集团为员工发放工资，举证责任不在***，而应由**东港公司及**集团举证工资支付凭证或职工发放花名册；**集团主张用工主体由集团变换为**东港公司，需承担与***协商一致或调整岗位合法性、合理性的举证证明责任，未予提供则承担举证不能的不利后果。 3.***可能不清楚其与**集团劳动关系已经发生变化，但***收取**东港公司发放的工资应当知道这一变化如何认定。劳动合同的变更必须以双方协商一致为前提，用人单位未举证证明与劳动者协商一致，则不能以劳动者已经支取了新单位发放的工资直接推定劳动者同意劳动合同的变更，因为工资是劳动者生活的基础，一般不会拒绝支取；劳动者发现工资发放单位发生变化未提出异议状态既不是以书面或口头通知方式作出的明示，也不属于以自己的行为作出的默示，而是沉默。《民法典》第一百四十条规定“行为人可以明示或默示作出意思表示，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”，因此**集团与***之间既没有事先约定也没有交易习惯，***未提出异议的状态不能视为意思表示，自然也就不能视为与**集团协商一致将劳动关系变更到**东港公司。 4.生效判决既判力在本案的适用。原一审判决分析认为**东港公司虽然隶属于**集团但财、物独立。本案经审理调查查明，**东港公司依法取得营业执照，既没有注册资本也没有认缴资本，系**集团依法设立的分支机构，不具备法人资格，没有独立的财产、其管理的财产归**集团所有，**东港公司为***发放工资的经费来源是经过集团公司授权从项目施工管理收入中发放。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。人民法院的生效裁判具有既判力，但该效力仅限于生效裁判的判决主文，对于判决理由部分的认定，如有证据可以推翻的，在后裁判不受在先裁判的影响，人民法院可以根据当事人的举证情况、调查确认的事实做出独立认定。 5.追加的当事人可否判决其承担责任。人民法院有权追加必须共同参加诉讼的当事人。第一，人民法院在诉讼中直接追加必须共同参加诉讼的当事人，是人民法院审理劳动争议纠纷案件中行使司法审查权的重要表现。司法审查可以最大限度地保障仲裁裁决的公正性，体现程序公正价值。劳动争议仲裁尽管具有及时、简便、灵活等特点，使劳动争议能在较短的时间内解决，促进劳动关系和社会关系的稳定，但是仲裁机构无权采取强制措施、无权强制执行、无权自行纠错，其与诉讼程序相比，公正性和法律权威性仍然受到颇多限制。因此，只有通过司法审查，一方面能够弥补当事人对仲裁裁决公正性的期待这种心理要求，另一方面也可以在其权利得不到充分保护时给予及时的法律救济。第二，《中华人民共和国民事诉讼法》并未规定人民法院对劳动争议仲裁机构所作出的仲裁裁决有发回重裁的权力，对于仲裁程序中遗漏当事人的，法院应在一审诉讼程序中直接追加必须共同参加诉讼的当事人。虽然所追加的当事人并未参与仲裁程序，但因双方的劳动纠纷已经过仲裁，所以法院在诉讼中追加仲裁所遗漏的当事人并不属于违反法定程序，即使该主体未经过仲裁程序，也可判决其承担民事责任。根据仲裁前置原则，劳动争议案件的诉争只要经过了仲裁程序，就已经解决了其前置程序要件，所以不必再重复仲裁。第三，劳动争议案件适用先裁后审的纠纷解决机制本身就可能造成案件审理周期长、不利于保护劳动者的利益，如果再进行仲裁，则会进一步延长处理周期，不利于劳动争议案件的处理。所以，对于被追加的当事人应当承担责任的，人民法院就应当调解或依法判决其承担责任，以最大限度、最宽广度、最深程度地促进劳动争议纠纷及时公正解决。 一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，用人单位为劳动者提供劳动条件及劳动保护并支付劳动报酬，劳动者向用人单位提供劳动。同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的从属关系。本案中，***自2017年9月进入**集团工作，工作任务由其进行安排分配，接受考勤管理；按月领取工资报酬，符合劳动关系特征。**东港公司辩称“从2019年9月起至2020年，***利用空闲时间陆续到**东港公司施工工地从事收料劳务活动，**东港公司根据***从事的劳务活动，按天计算劳务费，每天劳务费166.67元，按月不定期支付劳务费”，每天劳务费166.67元既非双方约定又不符合本地劳动市场交易习惯，报酬也相对固定按月发放。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止；此后与用人单位建立的属劳务关系，故***与**集团自2017年9月至2020年10月存在劳动关系。 综上所述，案经审理，依据双方提交的证据及本案新查明的事实，***主张与**东港公司存在劳动关系的主张于法无据，与事实不符，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条、第一百五十一条规定，判决：一、驳回***与**东港公司自2019年10月27日至今存在劳动关系的诉讼请求；二、确认***与**集团自2017年9月至2020年10月存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担。 二审中,双方当事人均未提交新的证据。 二审查明，一审法院（2021）鲁1102民初8098号民事判决中，一审法院查明“2017年9月开始***到**集团从事仓库保管工作。自2017年9月27日**集团通过银行账户向***发放工资至2019年9月9日。自2019年10月27日，***的工资开始由**东港公司发放。2020年10月1日***在**集团承建的日照市东港区石臼街道城中村拆迁改造二期项目仓库附近工作时受伤，后被诊断为右胳膊脱臼”；一审法院认为“通过上述两种情况的分析，应当确认***与**集团之间原存在的劳动关系已发生变化，存在***已与**东港公司建立劳动关系的可能性，而该可能性现有证据不能排除，故不能确定***与**集团在2019年10月27日至***受伤期间仍然存在着劳动关系。综上，根据现有证据应当确认***、**集团在2017年9月至2019年10月27日之前存在劳动关系，其他阶段其劳动关系不能确认”。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，已生效的一审法院（2021）鲁1102民初8098号判决确认***与**集团自2017年9月至2019年10月27日期间存在事实劳动关系；驳回***要求确认自2017年6月至2017年9月及自2019年10月27日后至***受伤前期间与**集团存在劳动关系的诉讼请求。据此，对于***与**集团自2017年9月起至***受伤期间是否存在劳动关系问题，上述生效判决已作出认定，确认***与**集团自2017年9月至2019年10月27日期间存在劳动关系，驳回***要求确认2019年10月27日起至其受伤期间与**集团存在劳动关系的诉讼请求。故本案中一审法院判决确认***与**集团自2017年9月至2020年10月存在劳动关系构成重复判决。 关于***自2019年10月28日起是否与**东港公司存在劳动关系的问题。根据已查明的事实，涉案城中村棚户区拆迁改造二期工程由**集团中标，**东港公司进行施工管理。**东港公司系**集团设立的分支机构，依法取得营业执照，具备用工主体资格。***在该涉案工地从事仓库保管工作，接受**东港公司的施工管理，**东港公司自2019年10月起向***发放工资，双方亦符合建立事实劳动关系的特征。故对***要求确认其自2019年10月28日起至2020年10月期间与**东港公司存在劳动关系的诉讼请求，本院予以支持。对**集团关于***与**东港公司存在劳务关系的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，**集团的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初10598号民事判决第一项、第二项； 二、确认***与日照**建设集团有限公司东港区分公司自2019年10月28日至2020年10月存在劳动关系； 三、驳回***本案其他诉讼请求。 一审案件受理费5元，由被上诉人***负担；二审案件受理费10元，由上诉人日照**建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年六月二十六日 书记员辛娜