日照某某建设集团有限公司、某某等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁11民终712号 上诉人（原审被告）：日照**建设集团有限公司，住所地日照市东港区山东路与烟台路交汇处安泰国际广场1号楼21层，统一社会信用代码913711007939184865。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1956年8月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：**，山东中展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1993年9月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区，系***之子。 被上诉人（原审被告）：日照润鸿建筑模板工程有限公司，住所地日照市东港区（街道办事处），统一社会信用代码91371102792484620Ｔ。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：***，1969年5月7日出生，汉族，居民，住日照市东港区（街道办事处）。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东海洋律师事务所律师。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东海洋律师事务所实习律师。 上诉人日照**建设集团有限公司（以下简称**建设公司）因与被上诉人***、日照润鸿建筑模板工程有限公司（以下简称润鸿建筑公司）、***侵权责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初1403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于“**建设公司于判决生效后七日内赔偿***各项损失153507.79元”的判决，并改判驳回***对**建设公司的诉讼请求；2.诉讼费用由***、润鸿建筑公司、***承担。事实与理由： 一、一审法院认定诉争事故发生的原因为“***在诉争工地接料过程中，被**建设公司所有的塔吊所吊材料砸伤”，与事实不符。***系因滑倒时被地上堆积的木料冲击身体胸腹侧受伤，**建设公司一审中提交的润鸿建筑公司在事故发生后第一时间收集的现场其他劳务人员***、***关于事故发生过程及原因的证明材料来源于现场目击证人，形成于事故发生后的第一时间，证明力较高，且**建设公司提交的社保部门核实事故后出具的工伤事故备案表中对事故过程的记载与证人**内容基本一致，以上证据足以印证涉案事故发生的过程及原因，***自身存在较大过错，一审法院判决***承担10%的事故责任明显过轻。 二、一审法院以**建设公司逾期举证为由否认了案外人日照市百凯建筑劳务有限公司分包涉案塔吊劳务及其雇佣***作人员操作涉案塔吊的事实，缺乏依据，显失公平。首先，一审庭审过程中，一审法院并没有限定举证期间，各当事人均根据庭审情况陆续举证；其次，**建设公司提交的上述相关证据能够证实案件的主要事实，与各当事人是否承担涉案事故责任有重大关联，且均系客观事实，不应以超过举证期间为由予以排除。 三、***系农村居民，利用空闲时间从事劳务活动，事故发生时已近62周岁，超过了法定的退休年龄，对其误工费的主张不应予以支持，一审法院支持***关于误工费的主张没有事实及法律依据。 四、**建设公司及一审法院均认为涉案事故发生的主要原因系争议塔吊吊装过程中坠落物体所致，一审中，**建设公司已提交证据证实涉案塔吊的使用权已经分包给第三方，***作劳务也已被第三方分包，该第三方系侵权责任人，一审法院应当依职权追加第三方日照市百凯建筑劳务有限公司及***作人员作为本案的第三人，以便查明事实及认定责任承担主体。故**建设公司仅系涉案塔吊所有权人，且对涉案事故的发生没有过错，不应承担侵权责任。 ***辩称：首先，**建设公司一审中提交的工伤备案表是其单方形成的，且工伤备案表中用人单位系**建设公司，因**建设公司未给***缴纳相应保险，导致***的损失得不到相应赔偿，其应承担责任。其次，根据***与案外人***以及**建设公司工作人员电话录音可知，***系因涉案塔吊掉落重物砸伤，一审法院已经电话联系证人进行了核实，一审法院认定**建设公司承担60%的责任并无不当。最后，**建设公司未提交任何证据证实其所主张的第三方责任人客观存在，且其一审中提交的证据已超过举证期限。综上，**建设公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 ***、润鸿建筑公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，认可一审法院认定的责任比例及***受伤过程，***、润鸿建筑公司已将一审判决所确定的赔偿款项打至一审法院。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判决**建设公司赔偿***陪护费用等费用共计5000元(暂定)；2.判决润鸿建筑公司对**建设公司承担的责任承担连带责任，润鸿建筑公司在承担责任后有权向**建设公司追偿；3.判决润鸿建筑公司另赔偿***护理费用等共计5000元(暂定)；4.***对润鸿建筑公司承担的责任承担连带责任；5.诉讼费用等由**建设公司、润鸿建筑公司、***承担。一审诉讼中，***将第一项诉讼请求中数额增加346492.8元，将第三项诉讼请求中的数额增加145639.8元，并明确诉讼请求第五项仅指案件受理费。 一审法院认定事实如下： 2017年8月，**建设公司（甲方）与润鸿建筑公司（乙方）签订建设工程施工劳务分包合同（模板），**建设公司作为诉争项目总承包单位，将其承建的日照香河街道片区新村城中村改造项目9-A#、9-B#、9-C#、7#、8#及附属地下车库工程中的模板工程分包给润鸿建筑公司。后，润鸿建筑公司将其中部分劳务转包给了案外人***。 ***起诉时主张其作为润鸿建筑公司的员工在新村城中村改造项目施工现场提供劳务。后***自认系***找其干活的，其平时在诉争工地拾模板。2018年1月24日下午，***让其去接料，当时塔吊吊着一大捆托，下降到地面后其负责将捆着的绳索解开。当时开塔吊的不稳，在空中晃悠，其往后一躲，被塔吊吊着的东西一角砸伤。 关于事故具体发生经过，***提交其子**与***等人的通话录音一宗予以佐证。其中**与***2018年1月25日上午8时17分的通话录音显示，**“他那个是怎么回事卡着了”，***“他指挥吊车绊倒了，看样子，一绊倒营生（东西）落他身上，我也弄不明白，我也没在那……”，**“恁属于哪个建筑公司”，***“属于**上来”、“人家都有那个，有保险”、“有保险，恁该怎么治怎么治”。在双方此后沟通赔偿事宜过程中，***让**联系老顾（联系方式156××××****）。当日上午10时50分，**按照***提供的联系方式联系顾姓人员，双方通话录音显示，**“他那个尾巴骨在工地上叫吊车砸了是这么回事？”，顾“他那个指挥吊车，指挥吊车，一倒倒吊车直接落下来”，**“啊，指挥吊车，一下子倒了，吊车也跟着落下来是了”，顾“啊，对对对”，**“恁那个报工伤不是30天之内，俺同学给我打电话说30天之内必须报上，到现在也没报上去”，顾“报了报了报了，这就报了”、“……公司不报，他承担全责，他给保着”、“资料已经全部报上了，**公司已经作过记录了，昨天晚上就做记录了”。 **建设公司主张事故发生过程为，2018年1月25日***与润鸿建筑公司其他劳务人员在案涉工地9-B#住宅楼前车库地面对塔吊吊送的模板木料从事装卸及堆积劳务，***负责吊车装卸料指挥，其在指挥过程中，一手拿着对讲机一手扶着捆扎的木料后退,当捆扎的木料下降触及地面过程中其不慎滑倒，滑倒过程中触碰到之前卸下的木料，被木料冲击到其胸腹侧导致受伤。该过程中，吊车下落木料始终处于钢丝绳捆扎状态，无脱落，故其作为案涉项目总承包单位，对事故的发生无过错。为证明其上述主张，其提交***、***的证人证言。后，经一审法院向***核实，***主张事故发生原因为，***指挥塔吊吊的木料下落时木料将其压伤。至于当时其出具的事故发生为何与其**不一致，其主张记不清楚了。 润鸿建筑公司、***对*****的事故经过无异议，主张其将案涉劳务分包给案外人***，***受雇于***，由***支付工资，其与***不存在劳动关系或劳务关系，不应承担赔偿责任。 事故发生当日，***入住日照市人民医院接受治疗，***提交的住院病案中记载其于2018年1月24日至2018年3月7日在日照市人民医院住院，实际住院42天。出院诊断为多发性骨盆骨折、尿道损伤，出院医嘱为1.三个月内避免患肢负重，渐行功能锻炼；2.出院后1-2月至泌尿外科进一步治疗；3.不适随诊。后***于2018年8月6日至2018年8月15日至上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗9天，该医院出具的住院病案中记载出院诊断为后尿道狭窄、泌尿道感染。出院后建议转南部进一步诊疗。2018年8月15日至2015年8月17日至上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗2天，出院后建议为：出院后2周泌尿外科门诊随诊，定期行B超、CT及膀胱镜检查；适量多饮水；如出现病情变化速来就诊；择期门诊复诊，择期手术治疗。***于2018年10月22日至2018年10月30日再次至上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗8天，该医院出具的住院病案中记载出院诊断为尿道狭窄，出院医嘱为1.建议术后3-4周返院拔出导尿管；2.多饮水，保持导尿管及造痿管通畅。***于2018年12月26日至2018年12月27日在上海交通大学医学院附属第九人民医院住院治疗2天，治疗结果为治愈，出院后建议1.适量多饮水2.3月、6月、9月及12月定期复诊；3.定期行尿流率及残余尿检查等。 2020年9月9日，***委托一审法院对其伤残程度和后续治疗费进行鉴定，一审法院依法委托日照光明法医司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年11月21日作出日光法**所[2020]临鉴字第517号司法鉴定意见书，该鉴定意见书中记载鉴定意见为“1.***的尿道损伤评定为七级伤残。2.***的后续治疗费用现无法预计，建议以实际治疗费计算”。**建设公司、润鸿建筑公司、***对该司法鉴定书不予认可，主张其未参与鉴定，鉴定程序上存有瑕疵。 一审诉讼中，***再行申请对性功能障碍进行伤残等级鉴定。经一审法院依法委托，济宁医学院司法鉴定中心于2021年9月30日作出济医**[2020]临鉴字第385号鉴定意见书，该鉴定意见书中记载鉴定意见为“被鉴定人***骨盆骨折伴阴部神经传导功能障碍，后遗阴茎器质性勃起障碍（轻度），评定为八级伤残”。 ***对鉴定意见书真实性未予否认。 **建设公司主张鉴定意见书涉及的伤残等级鉴定和人的年龄、体质、心理等因素有密切关系，鉴定时***已年近65周岁，根据人体自然规律，65周岁的老人性功能不可避免的出现不同程度的衰退或障碍，但鉴定意见书依据的实验室检测，未就神经否损伤、是否与事故损伤存在关联性进行检测，无法排除***的年龄、体质、心理等因素导致的原因力，鉴定结论依据不足，故申请鉴定人出庭接受质询。 后，一审法院依法通知鉴定人济宁医学院司法鉴定中心针对上述异议作出书面反馈。2022年4月10日济宁医学院司法鉴定中心出具书面回复：关于鉴定依据，其结合生理、***骨盆X线片及损伤与障碍之间的原因分析综合判断案涉外功能能够构成功能障碍的基础；关于神经电生理检查，该检查较为特殊，省内大部分医院并未开展相关鉴定，其认为***临床表现等可以反映损伤，故未进行神经电生理检查；关于因果关系非系委托事项，故鉴定意见书中并未详细论述。综上，被鉴定人勃起功能主要由外伤引起，自身增龄性变化应对勃起功能有一定影响，应为次要作用。一审法院将上述回复送达**建设公司，**建设公司收到该回复后未再申请鉴定人出庭。 润鸿建筑公司、***对鉴定意见书有异议，主张鉴定意见是人为主观作出的，对于***方送检的材料的收集保管提供是否真实、客观存在异议；其次鉴定意见及鉴定结果，即使是客观真实的，因***并非为润鸿建筑公司的员工，与润鸿建筑公司、***没有关联性，其也并非直接侵权人。 一审庭审中，***主张本次事故造成其损失如下： 1.住院伙食补助费3150元，计算方式为以实际住院天数63天按照每日50元的标准计算得出。 2.护理费36000元，计算标准为护理人员的工资收入200元/天×180天。 3.误工费30000元，计算方式为***的工资收入每日200元计算150天。 4.交通住宿费共计15603元。 关于住宿费，***提交2018年8月6日上海良人宾馆有限公司出具的住宿费358元的发票1张、2018年10月23日上海景莱酒店有限公司出具的住宿费229元的发票1张、2018年11月26日上海贝宁大酒店有限公司出具的住宿费149元的发票1张、2018年12月25日上海贝宁大酒店有限公司出具的住宿费139元的发票1张、2018年12月26日上海**酒店有限公司出具的住宿费284元的发票1张、2018年12月27日上海**大酒店有限公司出具的住宿费284元的发票1张、2019年4月1日上海**酒店有限公司出具的住宿费313元的发票1张、2019年10月15日上海正世酒店管理有限公司出具的住宿费378元的发票1张、2019年10月16日上海堡德宾馆经营管理有限公司出具的住宿费338元的发票1张、2021年6月25日济宁市星月酒店管理有限公司出具的住宿费118元和291元的发票各1张。 关于交通费，***提交的证据显示，2018年8月5日***、**、***购买飞机票3张共计1860元（620元×3张），2018年8月17日购买汽车票3张共计642元（214元×3张），2018年10月14日购买汽车票3张共计669元（223元×3张）,2018年10月15日购买汽车票3张共计642元（214元×3张），2018年10月21日购买汽车票3张共计669元（223元×3张），2018年10月30日购买火车票3张共计785.5元（***244.5元＋**261.5元＋***252.5元），2018年11月25日购买汽车票2张共计428元（214元×2张），2018年11月26日购买汽车票2张共计434元（217元×2张），2018年12月23日购买火车票2张共计523元（261.5×2张），2018年12月27日购买火车票2张共计523元（261.5×2张），2019年3月30日购买火车票2张共计523元（261.5×2张），2019年4月1日购买汽车票2张共计434元（217元×2张），2019年10月13日购买火车票3张共计757.5元（252.5元×3张），2019年10月16日购买火车票3张共计784.5元（261.5元×3张）。***另提交出租车发票一宗，具体：2018年8月6日金额为196元的发票1张，2018年8月17日的发票13张（其中车牌号为鲁ＬＴ××**的发票12张），2018年10月15日金额为25元和8元的发票各1张，2018年10月22金额为21元的发票1张，2018年10月28日金额为26元、23元的发票各1张，2018年10月30日金额为34元的发票1张，2018年11月26日金额均为39元的发票2张，2018年12月24日金额为33元、43元的发票各1张，2018年12月25日的发票共7张（车牌号为ＧＵ××××和ＧＵ6845），2018年12月27日金额为31元的发票1张，2019年10月14日金额为33元的发票1张,2021年6月25日金额为8元、10元、8元的发票各1张。另，***还提交地铁定额发票5张、餐饮定额发票2张、物流快递定额发票1张、中国石化发票短信复印件1张。 5.营养费3150元，计算方式为以实际住院天数63天按照每日50元的标准计算得出。 6.伤残赔偿金375586.6元，计算方式为以2021年度山东省城镇居民人均可支配收入为标准计算19年，即375586.6元（47066元/年×19年×42%）。 7.鉴定费2080元、检查费763元、鉴定费检查费5800元，共计8643元；***提交日期为2020年9月9日的日照市中医医院出具的挂号费均为23元的单据2张、CT费720元票据1张；日期为2021年6月25日的济宁医学院附属医院出具的化验费等4.5元的电子票据1张、化验费等265元电子票据1张、检查费等140元的电子票据1张；日期为2020年9月9日的日照光明法医司法鉴定所出具的鉴定费2080元的发票1张；日期为2021年6月25日的济宁医学院出具的鉴定费检验费5000元的发票复印件1张。 8.精神抚慰金30000元。 以上合计502132.6元。 **建设公司对***主张的上述损失质证称，其已垫付42206.58元，应从其应当承担的费用中依法扣除。另加油费、交通费、出租车票据未作详细说明，无法证明上述票据与***诊疗、鉴定过程存在关联性、合理性及必要性；鉴定费中涉及的住宿费无关联性证明或**，对该部分也不予认可。 润鸿建筑公司、***对***上述损失质证称，伙食补助费、护理费、误工费、交通住宿费、营养费均计算基数过高，鉴定费为非必要性支出，不应当***建筑公司、***承担，检查费、相关住院费应扣除已垫付的23000元。伤残赔偿金计算基数过高，精神损害赔偿金额过高，且无依据和计算标准。 ***主张在起诉时对于**建设公司、润鸿建筑公司、***主张的上述垫付费用已经进行了扣除，因为其起诉时未主张医疗费。**建设公司对此不认可，主张垫付款项应根据各方过错进行综合计算后再行扣除。 关于**建设公司、润鸿建筑公司、***责任承担问题，***主张**建设公司与润鸿建筑公司属于共同侵权，**建设公司系主要侵权人，应承担70%的赔偿责任。且依据人社部发【2014】（103）号关于进一步做好建筑业工伤保险工作的相关意见，承包方应在建筑工人入场时就应购买项目保险，因为**建设公司未给***购买相应保险，导致***发生意外后得不到相应赔偿，应承担主要责任。润鸿建筑公司作为雇主未提供安全保障措施，未对***进行安全入场教育，承担30%的赔偿责任。至于要求润鸿建筑公司对**建设公司赔偿责任承担连带责任的主张，***明确依据为《最高人民法院关于审理人身损害....适用法律若干问题的解释》第十一条规定，即雇主与实际侵权的第三人承担的是非真正连带责任。 另查明，本案立案后，**建设公司在一审法院组织庭前质证时即主张本案涉及事故相关联的塔吊及***作员，但涉案塔吊及操作员均系与总承包人**建设公司存在合同关系的第三人，建议追加该第三人为当事人。***主张诉争塔吊属于**建设公司，**建设公司主张有第三人应由其举证，如属实，***将申请追加被告。然**建设公司未举证证实本案存在第三人的事实。一审庭审中，**建设公司再行主张因事故发生时间久远，与事故事实相关联的证人等证据提供困难，并申请延长举证期间。然其仍未在一审法院指定举证期间内提交证据。在一审第二次庭审时，**建设公司未否认诉争塔吊系其所有，但主张其已经塔吊劳务分包给案外人日照市百凯建筑劳务有限公司。**建设公司主张其与日照市百凯建筑劳务有限公司未签订劳务分包合同，但存在劳务分包事实，并提交施工时间为2017年12月的工程零工明细单、转账记录、发票以及2018年1月的工程零工明细单、收据、发票佐证。该工程零工明细单载明工程名称为**建设集团新村项目部，零工劳务分包人为日照市百凯建筑劳务有限公司，并注明此单一式一份，后附每日工作记录明细和考勤表，次月7日前报公司审核部门，15日前交财务。**建设公司未提交工作记录明细及考勤表。其中，施工时间为2018年1月的明细单载明，共计塔吊工：3台×65**元/台=19500元，29工日×5×216.66元/台=31415元，合计50915元。后附的发票载明开票时间为2018年3月15日，金额为52000元。后附收据载明转账支票，**建设公司未提交转账支票。 经核实，日照市百凯建筑劳务有限公司成立于2017年11月21日，经营范围为建筑劳务分包；建筑工程、土石方工程、道路基础工程、园林绿化工程、装饰工程施工；机械设备租赁；建材、钢材、木材销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。现，该公司经营状态为吊销。 ***认为**建设公司与日照市百凯建筑劳务有限公司不存在劳务分包合同，并表示不申请追加日照市百凯建筑劳务有限公司为被告。 还查明，***主张**建设公司未为***投保项目工伤保险，导致***无法享受工伤保险待遇。**建设公司提供工伤事故备案表，主张其为投保了项目工伤保险，且在诉争事故发生后，日照市社会劳动保险事业处进行工伤事故备案。备案后，相关工伤申请认定义务，不再是总承包单位，对后续工作其仅是沟通协助义务。据其了解，***未申请工伤认定，目前未认定工伤，具体原因不清楚。***认为通过该工伤事故备案表可以看出，**建设公司是作为用人单位进行工伤备案的，后续工伤申请也应由用人单位申请。另，从**与**建设公司项目经理申总通话录音可看出，对方一直**“你拿着药费单子来，我们上劳保弄好给你理赔，我们就管这个事”，该工伤事故备案表载明了事故发生时间、地点、事故发生经过以及伤亡职工即***的基本情况。 再查明，润鸿建筑公司系自然人独资的有限责任公司，其股东为***。 一审法院认为，本案各方争议的焦点为：一、***是否有权提起本案诉讼；二、***损失问题；三、**建设公司、润鸿建筑公司、***对***主张的损失应否承担赔偿责任，四、如应承担，其赔偿责任范围。对此逐一分析如下： 一、***是否有权提起本案诉讼 **建设公司主张为诉争项目投保了项目工伤保险，且在事故发生后，已经进行了工伤事故备案，然至今***并未享受工伤保险待遇。现**建设公司未举证证实已为***申请工伤认定，***亦未申请工伤认定，依照《工伤保险条例》第十七条“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请……”之规定，各方主体均未在工伤认定申请时限申请工伤认定，其后果即***无法从工伤保险基金中获得工伤保险赔偿。从***提交的录音证据看，诉争事故发生后，***积极索赔，包括要求为其工伤认定，其并不存在怠于主张权利之举，而法律法规亦未禁止此种情形下***可提起民事诉讼，此种情形如排除法院管辖，按照《最高人民法院关于审理人身损害....适用法律若干问题的解释》第三条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”之规定交由《工伤保险条例》处理，则***的权利就丧失救济渠道。因此，在工伤认定申请时限已过的情形下，***可提起本案诉讼。**建设公司抗辩***无权提起本案诉讼的意见，于法无据，一审法院不予采纳。 二、***损失问题 对于***主张的各项经济损失，一审法院根据相关法律规定分析确认如下： 1.关于住院伙食补助费。***主张按照50元每天计算63天，根据《最高人民法院关于审理人身损害....适用法律若干问题的解释》第十条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定,***主张的住院伙食补助费标准未超出法律规定，予以确认。结合***实际住院天数63计算，住院伙食补助费为3150元（50元/天×63天）。 2.关于护理费。***主张按照护理人员工资200元/天计算180天，根据《最高人民法院关于审理人身损害....适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，因***未举证证实护理人员收入情况，一审法院酌定护理人员为一人，护理费标准按照日照市护工工资标准120元/天计算。至于护理期限，根据***伤情及住院情况，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》“8.7膀胱、输尿管、尿道损伤手术治疗：误工60～150日，护理40～60日……9.5骨盆骨折稳定性骨折：误工60-120日，护理20～30日……不稳定性骨折：误工120～180日，护理60～90日”之规定，一审法院酌定护理期90天，故护理费为10800元（120元/天×90天）。 3.关于误工费。***主张按照***工资收入200元/天计算150天。根据《最高人民法院关于审理人身损害....适用法律若干问题的解释》第七条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，因***未举证证实其有固定收入，亦未举证证实其最近三年的平均收入情况，一审法院酌定按照2021年度山东省农村居民人均可支配收入20794元/年计算；关于误工时间，根据***伤情及住院情况，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》“8.7膀胱、输尿管、尿道损伤手术治疗：误工60～150日，护理40～60日……9.5骨盆骨折稳定性骨折：误工60-120日，护理20～30日……不稳定性骨折：误工120～180日，护理60～90日”之规定，一审法院酌定误工期150天，误工费为10254.58元（20794元/年÷365天×180天）。 4.关于交通费、住宿费。关于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害....适用法律若干问题的解释》第九条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，对于交通费，一审法院结合***住院及出院医嘱关于复诊、定期检查记录确定***主张的往返日照与上海的交通费支出时间与诊疗具有关联性，**建设公司、润鸿建筑公司、***虽对此不予认可，但未提供反证，该项抗辩意见，一审法院不予采纳。鉴于***伤情，交通费支出以两人为宜，超出部分，一审法院不予支持。故，交通费共计7387元【（620元+214元+223元+214元+223元+214元+217元+261.5元+261.5元+261.5元+217元+252.5元+261.5元）×2+244.5元+261.5元】。至于***主张的出租车费，2018年8月6日的196元予以确认。2018年8月17日的发票13张（该票据显示地点为日照，应为***自上海返回日照后打车费用），一审法院酌定以***提供的票据中时间最早一张确定该次出租车费支出即23.5元，当日其余票据均不予确认。2018年10月15日金额为25元发票，2018年10月22金额为21元的发票1张，2018年10月28日金额为26元的发票各1张，2018年10月30日金额为34元的发票1张，2018年11月26日金额为39元的发票1张，2018年12月24日金额为33元的发票1张，2018年12月27日金额为31元的发票1张，2019年10月14日金额为33元的发票1张,2021年6月25日金额为8元、10元、8元的发票（鉴定时支出）各1**以确认，其余发票均不予确认。以上出租车费共计487.5元。至于***提交的地铁定额发票、餐饮定额发票、物流快递定额发票、中国石化发票短信复印件，无其他证据佐证其关联性，一审法院均不予确认。上述交通费共计7874.5元。 至于住宿费，根据《最高人民法院关于审理人身损害....适用法律若干问题的解释》第十条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”之规定，一审法院对于***住院期间的产生的住宿费均不予支持，对于2018年11月26日支出的住宿费149元、2018年12月25日支出的住宿费139元、2019年4月1日支出的住宿费313元、2019年10月15日支出的住宿费378元、2019年10月16日支出的住宿费338元，以上共计1317元予以支持，超出部分，一审法院不予支持。 5.关于营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害....适用法律若干问题的解释》第十一条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，***提交住院病案未记载特别要求加强营养，故对该营养费，一审法院不予支持。 6.关于伤残赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害....适用法律若干问题的解释》第十二条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，一审法院酌定按照2021年度山东省城镇居民人均可支配收入47066元/年计算伤残赔偿金。经鉴定，***伤情分别构成七级伤残、八级伤残，且针对**建设公司、润鸿建筑公司、***对八级伤残提出的异议，鉴定机构回复年龄因素为次要因素，故，伤残系数一审法院酌定为0.414，故，伤残赔偿金应为272794.54元（47066元/年×14年×41.4%）。 7.关于鉴定费及因鉴定支出的检查费。结合鉴定时间，对于***主张的第一次鉴定支出的鉴定费2080元、检查费763元以及第二次鉴定支出的鉴定检查费5800元，经审核，第二次鉴定费为5000元、检查费应为409.5元（4.5元+265元+140元）共计5409.5元，超出部分，一审法院不予支持。以上共计8252.5元。 8.关于精神损害抚慰金。***主张30000元，**建设公司、润鸿建筑公司、***不认可。因***未提交证据，结合***伤情，一审法院酌定20000元。 除鉴定费及因鉴定支出的检查费，以上损失合计326190.62元（3150元+10800元+10254.58元+7874.5元+1317元+272794.54元+20000元）。 三、**建设公司、润鸿建筑公司、***对***主张的损失应否承担赔偿责任 结合*****及***提交的录音等证据，可以确认诉争事故发生原因为，***在诉争工地接料过程中，被**建设公司所有的塔吊所吊材料砸伤。至于**建设公司主张***系被现场木料冲击胸腹部受伤的抗辩意见，因其提供的证据不足以推翻***提供的证据，**建设公司该项抗辩意见，一审法院不予采纳。至于**建设公司抗辩其将诉争***作劳务分包给案外人日照市百凯建筑劳务有限公司，应由该公司及***作人员承担责任的意见，首先，**建设公司在知晓本案塔吊劳务分包给第三人，且其持有相关证据的情况下，非因客观原因逾期，其对逾期举证存在重大过失，原则上其逾期提交的证据不应采纳；其次，即便该证据可采纳，但**建设公司自认与日照市百凯建筑劳务有限公司未签订书面劳务分包合同，而其提供的证实双方存在劳务分包事实的证据即工程零工明细单，并未载明对应的塔吊，**建设公司亦未提交相应的考勤表和工作记录明细。且，其提交的发票与收据金额不一致，收据亦未附转账支票。据此无法确认诉争***作人员身份及其是否与日照市百凯建筑劳务有限公司有关，即该证据对其主张的待证事实尚达不到高度盖然性的证明标准；再次，《建筑施工起重吊装工程安全技术规范》3.0.1规定，起重机操作人员、起重信号工、***等特种作业人员必须持特种作业资格证书上岗。***起重机驾驶人员驾驶、操作起重机。**建设公司未举证证实诉争***作员是否具备特种作业资格证书，而日照市百凯建筑劳务有限公司处于吊销状态，对于该待证事实无法查清的后果，亦应由**建设公司承担。**建设公司该项抗辩意见，一审法院不予采纳。故，**建设公司对***应承担赔偿责任。**建设公司承担责任后，可依据其与案外人日照市百凯建筑劳务有限公司之间关系另行处理。 至***建筑公司应否承担赔偿责任，从本案查明的事实看，本案***系与案外人***之间存在劳务合同关系，***与润鸿建筑公司之间存在劳务分包关系，***与润鸿建筑公司之间并不存在直接合同关系。***主张其系润鸿建筑公司员工的意见，一审法院不予采纳。《建筑施工起重吊装工程安全技术规范》3.0.5规定，吊装作业区四周应设置明显标志，***操作人员入内。夜间施工必须有足够的照明。3.0.23规定，严禁在已吊起的构件下面或起重臂下旋转范围内作业或行走。塔吊吊装卸载可能对操作者本人、他人及周围设施的安全造成重大危险，***依照***的安排接料，***作为***雇主对***负有安全教育及提供安全保生产条件的义务。润鸿建筑公司将诉争劳务发包给***，其应当知道***不具备相应资质及安全生产条件，对诉争事故的发生亦存在过错。其对***损失亦应承担相应赔偿责任。 四、**建设公司、润鸿建筑公司、***责任范围问题 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，***作为完全民事行为能力人，对自身安全尤其是塔吊吊装卸载作业的危险性应有相应注意义务，然其未尽到必要的安全注意义务，对诉争事故的发生亦存在过错。另，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”之规定，综合考虑各方的过错及原因力，一审法院酌定**建设公司对***损失承担60%的赔偿责任，润鸿建筑公司承担30%的赔偿责任，***自行承担10%的责任。 至于**建设公司垫付的医疗费42206.58元，润鸿建筑公司通过案外人***垫付的医疗费23000元，***主张其起诉时已将医疗费扣除，未计算至上述损失之中。因**建设公司、润鸿建筑公司垫付的费用涉及责任分担问题，而***在本案未主张医疗费损失，因此，垫付款项一审法院将在确定各方责任范围后进行扣除。至于医疗费损失，***可另行主张。 综上，**建设公司应赔偿***损失共计153507.79元（326190.62元×60%-42206.58元），润鸿建筑公司应赔偿***各项损失共计74857.19元（326190.62元×30%-23000元）。超出部分，一审法院不予支持。至于鉴定费及因鉴定支出的检查费共计8252.5元，属于确定损失所支出的必要、合理费用，一审法院将诉讼费用承担部分再行认定。 至于***要求润鸿建筑公司对**建设公司责任承担连带责任的诉讼请求，因《最高人民法院关于审理人身损害....适用法律若干问题的解释》(2020**)第二十四条规定“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害....，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害....依法再审的，不适用本解释的规定。在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”，上述司法解释未对雇主责任及雇佣关系中第三人侵权造成损失时雇主替代责任及其追偿权进行规定，因此，***主***建筑公司对**建设公司侵权责任承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。 至于***要求***对润鸿建筑公司责任承担连带责任的诉讼请求，因润鸿建筑公司系一人公司，***提供的证据不足以证实其与润鸿建筑公司之间不存在混同，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，***要求***对润鸿建筑公司责任承担连带责任的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理人身损害....适用法律若干问题的解释》(2020**)第三条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，一审法院判决：一、**建设公司于判决生效后七日内赔偿***各项损失153507.79元；二、润鸿建筑公司于判决生效后七日内赔偿***各项损失74857.19元；三、***对润鸿建筑公司上述付款义务承担连带责任；四、驳回***本案的其他诉讼请求。如果**建设公司、润鸿建筑公司、***未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8821元，由***负担4809元，**建设公司负担2697元、润鸿建筑公司、***负担1315元；鉴定费8252.5元，由***负担4499.5元，由**建设公司负担2523元，润鸿建筑公司负担1230元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院查明：日照市人民医院入院记录中记载：“现病史：患者于1小时前干活时被重物砸伤，髋部及下腹部受伤……” 本院查明的其他案件事实与一审相同。 本院认为，本案争议焦点为一审法院认定事故原因、**建设公司承担事故责任比例、误工费是否正确以及本案是否应追加案外人日照市百凯建筑劳务有限公司及***作人员为第三人。 关于一审法院认定事故原因以及**建设公司承担事故责任比例是否正确问题。首先，***一审中提交的**与***、**建设公司工作人员电话录音以及日照市人民医院对时德凯现病史情况记录信息能够证实***系被重物压伤，**建设公司对此不予认可，并提交***、***证人证言以及工伤部门出具的事故备案表证实***系因不慎滑倒受伤，但一审法院已向***核实，***明确***系在指挥塔吊吊过程中被下落的木料压伤，润鸿建筑公司一审代理人向***调查时，***亦明确***被绊倒后塔吊落勾被重物砸伤，工伤事故备案表中仅记载***在指挥塔吊落料过程中不慎滑倒，并未明确其受伤系被掉落物体砸伤还是滑倒后受到地面堆积木料冲击而受伤，故一审法院综合双方提交的证据材料认定***系被塔吊所吊材料砸伤并无不当。其次，根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条“施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责”之规定，**建设公司作为涉案工程总承包方以及塔吊所有人，未提供安全施工环境和必要防护措施，导致***工作时因塔吊不稳被砸伤，其应承担主要责任，一审法院根据各方过错程度及原因力酌定**建设公司承担60%责任符合本案实际情况。 关于一审法院认定误工费是否正确。**建设公司上诉主张***系农村居民，利用空闲时间从事劳务活动，事故发生时已近62周岁，已超过法定退休年龄，对其误工费的主张不应予以支持。但误工费系赔偿义务人向赔偿权利人支付的其因遭受损害而无法从事正常工作期间的收入补偿，***受伤前仍具备劳动能力，从事劳务活动，其因受伤导致收入减少应予赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害....适用法律若干问题的解释》第七条之规定，***无固定收入，亦未举证证实其最近三年的平均收入情况，一审按照2021年度山东省农村居民人均可支配收入20794元/年计算并无不当，对于误工时间，一审法院结合***伤情及住院情况，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》酌定误工期150天亦无不当，**建设公司的该项上诉请求亦不成立，本院不予支持。 关于本案是否应追加案外人日照市百凯建筑劳务有限公司及***作人员为第三人问题。**建设公司上诉主张涉案塔吊已分包给第三方日照市百凯建筑劳务有限公司，该第三方系侵权责任人，一审法院应当依职权追加第三方日照市百凯建筑劳务有限公司及***作人员作为本案的第三人，以便查明事实及认定责任承担主体。但根据一审法院查明事实，该公司已被吊销，且**建设公司一审中提交的工程零工明细单、发票及银行客户交易电子回单仅证实其曾与日照市百凯建筑劳务有限公司之间建立分包关系，具体分包对象、是否包含涉案塔吊等均不明确，故依据现有证据材料无法证实日照市百凯建筑劳务有限公司系本案事故实际侵权人，其亦非必要共同诉讼人，一审法院未予追加并无不当，本院予以支持。 综上，**建设公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3370元，由上诉人日照**建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月十八日 法官助理　*** 书 记 员　***