山东华方通信科技股份有限公司、日照某某建设集团有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁11民终222号 上诉人（原审被告）：山东华方通信科技股份有限公司，住所地日照市东港区海滨六路北头路西居委二楼，统一社会信用代码91371100591396843B。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东澎湃律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：日照**建设集团有限公司，住所地日照市东港区烟台路与山东路交汇处安泰国际广场1号楼21层，统一社会信用代码913711007939184865。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东世纪星律师事务所律师。 原审被告：袁淑华，男，1981年7月5日出生，汉族，住日照市东港区。 原审被告：***，男，1974年4月21日出生，汉族，住日照市东港区。 上诉人山东华方通信科技股份有限公司（以下简称华方公司）因与被上诉人日照**建设集团有限公司（以下简称**公司）及原审被告袁淑华、***追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2022）鲁1102民初5708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 华方公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回**公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由**公司承担。事实和理由：一、一审适用法律错误，《保障农民工工资支付条例》不能作为裁判依据。农民工工资的支付，作为行政管理机关可以进行处理，这是法律赋予行政机关的行政管理职能，在民事诉讼领域不能适用国务院的条例作为裁判依据。首先民事诉讼的请求权基础只能来源于民事法律的规定，《保障农民工工资支付条例》属于行政法规，其相关条文不应也不可能直接被作为民事诉讼的请求权基础；其次，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。所以，合同相对性的突破只能根据法律的特别规定，已经成为法学界与法律界的共识，因此，《保障农民工工资支付条例》关于建设单位、总承包人或者被挂靠施工单位对于农民工工资的先行垫付义务等规定，只能被理解为是上述行政相对人在行政法上的义务，其义务的不履行，构成行政强制的基础。就行政法律关系而言，农民工属于上述行政相对人与行政机关之外的行政第三人，行政相对人基于行政法规对于第三人所为的义务性行为，不能当然地反向构成该第三人对于行政相对人作为民事主体的民事权利，故农民工通过民事诉讼方式讨薪，不能以《保障农民工工资支付条例》为依据。本案一审判决直接引用国务院颁布的“条例”作为裁判依据显然适用法律错误。二、一审判决认定事实不清。华方公司一审主***公司未付清工程款，因此**公司支付的人工费应当抵顶工程款，但一审法院未予支持，未调查**公司是否拖欠工程款及拖欠数额，仅以“双方未进行结算的情况下，不能认定**公司尚欠工程款”以及“华方公司可以亦完全可以***公司主张其拖欠的工程款”为理由，对工程款相关事实置之不理，严重违背立法宗旨且不利于纠纷解决。 **公司辩称，一审判决适用法律正确，判决结果正确，华方公司的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一、华方公司关于《保障农民工工资支付条例》不能作为裁判依据的主张不能成立。首先，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第四条规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。该规定明确民事诉讼中可以适用行政法规。其次，《保障农民工工资支付条例》规定总承包方对分包单位、转包单位直接招收农民工的工资负有先行垫付义务和再行追偿的权利。该垫付义务并非基于合同项下的支付义务，因此一审判决并未突破合同相对性原则，工程总承包单位起诉实际用人单位系基于先行垫付再行追偿的规定实施，请求权的基础仍然是实际用人单位作为合同相对方的支付义务，所以**公司请求权的基础并未改变。二、华方公司主***公司未付清其工程款，**公司垫付的农民工资应当抵顶工程款的主张无事实与法律依据。首先，华方公司未完成全部工程，双方并未结算，华方公司主***公司拖欠其工程款无事实依据。其次，**公司垫付的农民工工资并非支付华方公司的人工费，华方公司主张抵顶无事实依据，且双方也未就抵顶事宜达成合意。最后，华方公司提出的主张涉及雇佣和劳务分包两个法律关系，根据合同相对性原则，合同当事人应当在上述法律关系范围内各自履行相应的义务，即华方公司应根据雇佣关系向其雇佣的农民工直接支付工资，**公司应当按照劳务分包关系向华方公司支付工程款，而**公司并没有向华方公司雇佣的农民工支付劳务工资的义务，华方公司主张抵顶无法律依据。 袁淑华、***未陈述意见。 **公司向一审法院起诉请求：判令华方公司、袁淑华、***依法给付**公司垫付款160700元及垫付期间利息（自2022年4月27日起，以160700元为基数按照同期LPR计算至实际支付之日止）并承担诉讼费、保全费、保全保险费等费用。 一审法院认定事实：2017年8月，**公司（甲方）与华方公司（乙方）签订了《建设工程施工劳务（电气安装）分包合同》，约定**公司将承建的京泰·盘龙湾22#、24#住宅楼工程中的电气安装分项工程分包给华方公司施工，工期自2017年10月1日至2019年5月1日止。合同第三条第4款约定：“在甲方按合同拨款后，乙方主动结算人工费，严禁乙方出现闹事××事件，……”；第九条第2款约定：“乙方自行招用、雇佣施工人员，施工人员与甲方不发生任何劳务关系。”合同签订后，华方公司自行招用、雇佣人员进行施工。 合同履行过程中，**公司按照合同约定的工程进度支付了相应的工程款。之后双方发生纠纷，华方公司主***公司主体工程逾期未完成，导致涉案电气安装没法施工，工期延长，华方公司无法继续施工，遂停工离场。**公司则主张华方公司多次擅自停工，经多次通知未能改正，为避免扩大损失，遂于2021年11月9日通知华方公司解除了双方签订的《建设工程施工劳务（电气安装）分包合同》。华方公司离场后，**公司将剩余电气安装分项工程另行发包给了第三方施工，但双方未对华方公司已完成的施工部分进行结算。 之后，因华方公司未及时支付其雇佣的农民工工资，引发农民工××，**公司于2022年3月10日向华方公司发送《通知函》，要求华方公司履行支付其雇佣人员工资的义务，否则其将按照《保障农民工工资支付条例》相关规定代为垫付后向华方公司进行追偿。华方公司收到通知函后仍未予发放其雇佣人员工资。在有关部门协调下，2022年4月27日，**公司作为总承包方根据华方公司项目负责人袁淑华统计的欠付工资表垫付了160700元农民工工资。垫付之后，**公司认为华方公司应当支付其垫付款，***与袁淑华系涉案分项工程的实际承包人，亦应当承担支付责任，遂诉至一审法院，要求华方公司、***、袁淑华支付其垫付款及利息。 袁淑华系华方公司职工，亦是华方公司指定的涉案电气安装工程项目负责人。***系工程建设方派驻的现场管理人。 **公司本案诉讼支出保全费1470元。 一审法院认为，**公司与华方公司签订的《建设工程施工劳务（电气安装）分包合同》合法有效，内容不违反法律法规的强制性规定，双方均应按合同约定履行。 国务院《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负有直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包、拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”本案中，**公司作为工程总承包方，对分包单位及时发放农民工工资有垫付和监督职责。案涉农民工工资款160700元系**公司支付给了华方公司雇佣的农民工，双方对支付事实及数额均无异议。华方公司作为用工主体负有支付农民工工资的直接责任，因其未及时支付，引起农民工××的情况下，作为总承包单位的**公司先行清偿，**公司系根据《保障农民工工资支付条例》规定而承担的垫付责任，本案实为追偿权纠纷。华方公司主***公司拖欠其劳务费，但依照查明的事实，华方公司并未完成合同约定的涉案电气安装分项工程，**公司将剩余工程另行发包给了第三方施工，**公司已按照工程进度支付了华方公司工程款，现双方对工期延误、合同违约等发生纠纷，在双方未进行结算的情况下，不能认定**公司尚欠其工程款，且华方公司亦完全可以***公司主张其拖欠的工程款，法律也没有明确规定施工总承包单位行使追偿权是以不拖欠分包单位的工程款为前提。**公司为华方公司雇佣的农民工垫付160700元款项事实清楚，其要求华方公司返还垫付款及利息应予支持。 **公司主张***、袁淑华借用华方公司资质，系涉案电气安装分项工程实际承包人，华方公司、***、袁淑华对该主张均不予认可，**公司提供了证人**的证言，因**系**公司的职工，与当事人存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，对其证言不予采信。***虽代替袁淑华进行签约等相关等事宜，但该行为不足以认定其与华方公司之间存在资质借用关系，故对**公司要求***、袁淑华对其垫付款承担支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第一百七十九条，《保障农民工工资支付条例》第三十条之规定，判决：一、华方公司于判决生效后五日内支付**公司垫付款160700元及利息（以160700元为基数，自2022年4月27日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、驳回**公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3514元，保全费1470元，由华方公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，**公司与华方公司签订《建设工程施工劳务（电气安装）分包合同》，将其承建的住宅楼工程中的电气安装分项工程分包给华方公司施工，在双方发生纠纷华方公司离场后，因华方公司未及时支付其雇佣农民工的工资，**公司作为总承包方，在有关部门协调下垫付了华方公司欠付的农民工工资160700元，根据《保障农民工工资支付条例》第三十条的规定，**公司取得向华方公司的追偿权，一审法院适用上述规定判令华方公司向其支付垫付款符合《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》的规定。总承包方行使追偿权并不以其与分包单位结算完毕并已足额支付工程款为前提，一审法院判令华方公司偿付**公司垫付款及利息并无不当。 综上所述，华方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3514元，由山东华方通信科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　蓉 审判员　　刘　芳 二〇二三年二月九日 书记员　　逄　洁