山西晋通电力勘查设计院、汾阳市泽中房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋11民终2464号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：山西晋通电力勘查设计院。

投资人：张风翔。

委托诉讼代理人：徐×，北京德恒（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程×，北京德恒（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：汾阳市泽中房地产开发有限公司。

法定代表人：杨×。

委托诉讼代理人：马×，北京市京师（太原）律师事务所律师。

原审第三人：山西吕能电力科技有限公司。

法定代表人：袁×，董事长。

委托诉讼代理人：宋×。

上诉人山西晋通电力勘查设计院（以下简称设计院）因与被上诉人汾阳市泽中房地产开发有限公司（以下简称泽中公司）、原审第三人山西吕能电力科技有限公司（以下简称吕能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人设计院的委托诉讼代理人徐×、程×、被上诉人泽中公司的委托诉讼代理人马×、原审第三人吕能公司的委托诉讼代理人宋×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

设计院上诉请求：撤销山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初182号民事判决第一、二项，依法改判泽中公司向设计院支付剩余工程款430万元，并以430万元为基数，从2016年8月10日起至全部工程款付清之日止，按照中国人民银行公布的利率计付利息（暂计算至设计院起诉之日为290630.25元），本案诉讼费、保全费及鉴定费由泽中公司负担。事实与理由：一审判决认定部分事实与第三人当庭陈述不符，认定事实错误，司法鉴定机构认定的部分事实没有鉴定依据，且采用错误的鉴定方法，鉴定意见不具备真实性、合法性。一审判决认定泽中公司与原审第三人吕能公司签订《输变电施工合同》，由吕能公司对设计院遗留的工程及整改项目进行施工的事实缺乏证据支撑，吕能公司已经当庭自认两项工程不存不存在重合。本案鉴定意见内容虚假，鉴定方法错误，鉴定依据错误，违反法律法规，不具有关联性，没有证明力，不得作为定案依据。一审判决对于泽中公司支付设计院的逾期付款利息损失的认定不符合客观事实，且严重违反法律规定。根据设计院出具的商务函，设计院已经完成本案的施工任务，并达到验收条件，泽中公司未按照合同约定支付工程进度款，依法有权暂停施工，停止送电等工作，且不存在过错，不承担任何违约责任。泽中公司擅自使用本案工程，应视为工程质量合格，应按照合同约定支付剩余全部工程款及相应利息。

泽中公司辩称设计院是在浪费司法资源。发回重审后一审法院判决泽中公司比实际多支付设计院70万元，但是泽中公司为了息事宁人，认可发回重审后的判决。设计院在收取款项时应向泽中公司出具相应增值税发票，但是设计院2016年收取200万元工程款的时候未出具相应发票，泽中公司对此保留向税务机关检举权利。按照合同约定，设计院应先向泽中公司出具增值税发票，泽中公司才应按照生效判决向其付款。

吕能公司辩称本案诉讼与其无关，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

设计院向一审法院起诉请求：判令泽中公司向设计院支付剩余工程款4300000元及逾期付款利息损失290630.25元（暂计算至2018年2月1日），之后利息按中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际付款之日止，本案诉讼费、保全费及保全保险费由泽中公司负担。

泽中公司向一审法院反诉请求：判令设计院赔偿泽中公司经济损失2000000元，本案全部诉讼费由设计院负担。

一审法院查明事实：2016年6月28日，被告（反诉原告）泽中房地产公司未经招投标程序，与原告（反诉被告）晋通设计院签订《汾阳市文峰东街棚户区改造东方国际城一、二期项目配套供电工程EPC总承包合同》，将其位于汾阳市××区改造东方国际城一、二期项目配套供电项目工程发包给原告（反诉被告）晋通设计院，约定工程采用EPC总承包模式，工程范围包括东方国际城一、二期项目配套供电设计、施工、物资采购、相关职能部门验收、送电、技术培训。A区箱变1000KVA＊3台（负责原有630KVA＊1台改造），B区箱变1000KVA＊1台，C区箱变1250KVA＊1台＋1000KVA＊10台（负责原有630KVA＊1台改造）；供电部门设置小区外环网柜到箱变之间电缆敷设连接，箱变到单元楼下配电箱之间电缆敷设连接（含箱变基础、电缆沟开挖回填、电井砌筑等土建部分）。工程为交钥匙工程，工期从2016年6月28日至2016年8月10日止，签约合同价为人民币7500000元，因二期项目配套供电工程即C区3#4#部分电力施工暂不具备施工条件，估算造价为1200000元，扣除该价款后，配套供电工程合同价款实际为6300000元，合同还约定一期项目工程进度款按照已完成工程量达到一期总工程量的50％时支付一期工程款的30％，一期工程完工后支付35％，验收移交送电后支付30％，剩余5％作为质保金。

合同履行过程中，被告（反诉原告）泽中房地产公司分别于2016年8月11日、8月19日、9月12日付给原告（反诉被告）晋通设计院工程款共计2000000元。2016年12月7日，国网山西省电力公司汾阳市供电公司给被告（反诉原告）泽中房地产公司出具汾供电便【2016】11号告知函，指出汾阳市泽中房地产公司小区电力配套工程存在小区电源未建设开关站等6项重大安全隐患及7项一般缺陷，不具备送电条件，要求被告（反诉原告）泽中房地产公司按照有关规定整改。次日被告（反诉原告）泽中房地产公司给原告（反诉被告）晋通设计院发出书面商务函，要求原告（反诉被告）晋通设计院就整改告知函中指出的安全隐患及缺陷进行整改，尽快完成收尾工程，因原告（反诉被告）晋通设计院未进行整改，也未对未完成工程部分进行施工，被告（反诉原告）泽中房地产公司与第三人吕能电力公司签订《输变电工程施工合同》，由第三人吕能电力公司对原告（反诉被告）晋通设计院遗留工程及整改项目等工程进行施工。2017年2月27日，被告（反诉原告）泽中房地产公司支付第三人工程款2000000元。诉讼过程中，原告（反诉被告）晋通设计院于2019年5月9日向原审法院提出财产保全申请，并提供永安财产保险股份有限公司的保函作为担保，该院依法作出（2019）晋1182民初182号民事裁定书，裁定冻结被告（反诉原告）泽中房地产公司银行存款人民币4590630.25元。经山西华琳工程造价咨询有限公司鉴定，汾阳市文峰东街棚户区改造东方国际城一、二期项目配套供电项目工程山西晋通电力勘察设计院完成工程量的造价为4738981.2元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原、被告签订的《EPC总承包合同》是否合法有效；2、原告（反诉被告）晋通设计院的诉讼请求是否应予支持；3、被告（反诉原告）泽中房地产公司的反诉请求是否应予支持。关于争议焦点1，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”之规定，本案中，案涉工程为汾阳市文峰东街棚户区改造东方国际城一、二期项目配套供电项目，系关系社会公共利益的大型基础设施建设，属应进行招标的工程建设项目，而被告（反诉原告）泽中房地产公司未依法对该案涉工程进行招标，故原、被告双方订的《EPC总承包合同》违反法律的强制性规定，应认定为无效合同。关于争议焦点2，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，原、被告双方签订的《EPC总承包合同》为无效合同，但案涉工程经第三人整改施工后竣工验收合格并已投入使用，故根据山西华琳工程造价咨询有限公司出具晋琳价鉴（2020）第003号鉴定意见书中，原告（反诉被告）晋通设计院完成案涉工程量的造价为4738981.2元，核减被告（反诉原告）泽中房地产公司已经给付的2000000元，被告（反诉原告）泽中房地产公司尚需给付原告（反诉被告）晋通设计院工程款2738981.2元；关于原告（反诉被告）晋通设计院要求被告（反诉原告）泽中房地产公司给付原告（反诉被告）晋通设计院逾期付款利息损失的诉讼请求，原告（反诉被告）晋通设计院在明知被告未招标的情况下与其签订《EPC总承包合同》，存在一定过错，并且原告（反诉被告）晋通设计院施工的工程经国网山西省电力公司汾阳市供电公司作出告知整改函后，未进行整改及完成遗留收尾工作，不具备送电条件，而被告（反诉原告）泽中房地产公司先行给付其工程款2000000元（已达《EPC总承包合同》中施工完成前应支付价款4738981.2元30％的约定），被告反诉原告）泽中房地产公司不存在逾期付款行为，故对原告（反诉被告）晋通设计院要求被告（反诉原告）泽中房地产公司给付逾期付款利息损失的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点3，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本案中，虽存在原、被告在未依法公开招投标的情况下签订《EPC总承包合同》，以及原告施工工程存在重大安全隐患，应当进行整改，而其未进行整改、完成收尾工程的事实，但被告（反诉原告）泽中房地产公司未就其反诉损失数额提供证据佐证，故对被告（反诉原告）泽中房地产公司的反诉诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：（一）被告（反诉原告）汾阳市泽中房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性给付原告（反诉被告）山西晋通电力勘察设计院工程款2738981.2元；（二）驳回原告（反诉被告）山西晋通电力勘察设计院的其他诉讼请求；（三）驳回被告（反诉原告）汾阳市泽中房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费43525元，由原告（反诉被告）山西晋通电力勘察设计院负担17556元，由被告（反诉原告）汾阳市泽中房地产开发有限公司负担25969元；反诉案件受理费22800元，由被告（反诉原告）汾阳市泽中房地产开发有限公司负担；财产保全费用5000元，由原告（反诉被告）山西晋通电力勘察设计院负担2016.77元，由被告（反诉原告）汾阳市泽中房地产开发有限公司负担2983.23元；鉴定费170000元，鉴定人出庭费用2000元，由原告（反诉被告）山西晋通电力勘察设计院负担69376.2元，由被告（反诉原告）汾阳市泽中房地产开发有限公司负担102623.8元。

二审法院查明事实基本同一审，本院予以确认。

本院认为，设计院与泽中公司签订的承包合同约定承包范围为EPC总承包模式，包括东方国际城一、二期项目配套供电设计、施工、物资采购、相关职能部门验收、送电、技术培训，属于交钥匙工程。该承包方式是设计、采购、施工总承包业务和责任的延伸，最终成果是向建设单位提交一个符合合同约定，满足使用功能，具备使用条件，并经竣工验收合格的工程项目。依据设计院与泽中公司的往来函件、山西省电力公司汾阳市供电公司出具的证明及各方当事人陈述，可以认定设计院未按照约定完成全部工程，包括收尾工程、安全隐患整改、职能部门验收及送电、技术培训等内容。设计院关于其已完成合同约定全部施工任务的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。

关于案涉工程价款的问题。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。设计院所施工程虽未经竣工验收，但泽中公司在委托第三方施工后已经整体投入使用，应视为设计院已实施工程质量合格，可以参照合同约定计算相应工程价款。案涉建设工程施工合同约定工程价款为固定总价，但同时约定由于发包方原因引起工程量变化时按照《20KV及以下配电网工程预算定额》编制预算，上报发包方审核。因设计院未完成合同全部工程项目，而案涉建设工程施工合同亦未明确约定工程总价的项目构成，故不宜再适用固定总价确定本案工程价款，原审法院委托司法鉴定机构参照合同约定之前述预算定额确定设计院所施工程价款并无明显不当，本院予以确认。设计院对案涉鉴定意见提出异议，但提供的证据不足以反驳该鉴定意见，故本院对其此项上诉理由亦不予采信。

关于逾期付款利息的问题。本院认为，建设工程款利息属于法定孳息，泽中公司作为占用案涉工程的受益方，应在支付工程款时一并向设计院支付相应利息。当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。利息从应付工程价款之日开始计算。案涉建设工程施工合同无效，合同项下工程未全部完工，亦未进行交付或验收结算，故本院依法确定泽中公司按照以下方式向设计院支付利息：从设计院起诉之日起，即2018年2月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息；从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初182号民事判决第二、三项；

二、变更山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初182号民事判决第一项为：被上诉人汾阳市泽中房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向上诉人山西晋通电力勘查设计院支付工程款2738981.2元，并从2018年2月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息；从2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付利息；

三、驳回上诉人山西晋通电力勘查设计院的其他上诉请求。

如未按本判决指定期限履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费43525元，由上诉人山西晋通电力勘察设计院负担13661元，被上诉人汾阳市泽中房地产开发有限公司负担29864元；一审反诉案件受理费22800元，由被上诉人汾阳市泽中房地产开发有限公司负担；财产保全费用5000元，由上诉人山西晋通电力勘察设计院负担1570元，被上诉人汾阳市泽中房地产开发有限公司负担3430元；鉴定费170000元，鉴定人出庭费用2000元，由上诉人山西晋通电力勘察设计院负担69376.2元，被上诉人汾阳市泽中房地产开发有限公司负担102623.8元；二审案件受理费43525元，由上诉人山西晋通电力勘察设计院负担13661元，被上诉人汾阳市泽中房地产开发有限公司负担29864元。

本判决为终审判决。

审判长　薛　昊

审判员　王卫国

审判员　王晓强

二〇二一年三月十五日

书记员　张婷婷