贵阳铝镁设计研究院有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终4885号

上诉人（原审被告）：贵阳铝镁设计研究院有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区金朱路**。

法定代表人：马宁，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张连波，贵州乾合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄云，贵州乾合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1970年09月20日出生，汉族，住贵州省普安县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年07月20日出生，汉族，住贵州省兴义市。

被上诉人（原审原告）：文才荣，男，1968年09月29日出生，汉族，住贵州省兴义市。

上述二被上诉人委托诉讼代理人：**，男，1970年09月20日出生，汉族，住贵州省普安县。

原审被告：贵州骅俯源房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区威清路********。

法定代表人：李茹，该公司董事。

原审被告：尉谦，男，1957年07月06日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

上诉人贵阳铝镁设计研究院有限公司（以下简称铝镁公司）因与被上诉人***、文才荣、**、原审被告贵州骅俯源房地产开发有限公司（以下简称骅俯源公司）、尉谦建设工程合同纠纷一案，不服贵阳市观山湖区人民法院(2016)黔0115民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人铝镁公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回原审法院重审，或者依法改判为驳回被上诉人***、文才荣、**的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.被上诉人与铝镁公司之间不成立合同关系，无权要求铝镁公司支付任何款项。从原审被告尉谦的刑事判决书认定事实可知，铝镁公司并没有参与案涉工程项目，也未在案涉项目上收取或支付过任何款项，也没有与被上诉人有任何经济往来，更未和被上诉人签订过任何书面协议。被上诉人提供的《协议》《合同协议书》《收据》《委托书》上所加盖的“合同专用章”并非出自铝镁公司，非铝镁公司的真实意思表示。2.被上诉人明知案涉项目系尉谦私自所为的情况下支付款项、签订协议，尉谦的行为并不构成对铝镁公司的表见代理。430万元保证金的支付没有经过铝镁公司；《合同协议书》及《收据》也不具备真实性；430万元保证金的返还也没有经过铝镁公司；增加还款人与常理不符。《合同协议书》的主体无骅俯源公司，但在该《协议》中却负担给付义务，明显不符合常理。3.鉴定人《不予受理通知书》不能作为本案的鉴定结论进行采用，上诉人亦不应当承担举证不利的责任。首先，铝镁公司在鉴定程序中已按要求提交了鉴定材料，不存在任何过错问题。其次，无法鉴定的原因与样本印文的清晰度有直接关联，清晰的样本印文能通过印模提取方式或打印方式等途径进行补充，该通知书并非鉴定结论。最后，依据《司法鉴定程序通则》第十五条第五种不得受理情形之规定，鉴定人仅因技术条件或者鉴定能力所限，无法作出结论，鉴定人未直接就鉴定事项得出结论，也未否定技术条件或鉴定能力强于鉴定人的其他鉴定机构能作出结论的可能性。综上，原审判决将没有具体鉴定结论的《不予受理通知书》作为鉴定结论并认定由铝镁公司承担举证不利的责任，明显属于认定事实错误，也违反了相关法定程序。

被上诉人***、文才荣、**答辩称，尉谦原任上诉人分院副院长，被上诉人到上诉人办公楼与尉谦磋商、签订本案合同，合同书上加盖上诉人印章。在本案协议签订之前，尉谦与骅俯源公司签订协议，被上诉人相信尉谦代表上诉人。《合同协议书》签订于2015年4月20日，此时尉谦未伪造上诉人印章，《合同协议书》上的印章是上诉人真实印章。上诉人应当依法承担相应的合同义务。因上诉人未能履行合同义务，被上诉人与尉谦协商返还保证金及违约赔偿事宜，尉谦在2015年12月1日《协议》上的签字构成对上诉人的表见代理。《协议》上印章真实性的证明责任应当由上诉人承担，被上诉人提交《协议》原件即完成举证责任，鉴定机构不受理鉴定，其举证不能的不利后果应当由上诉人负担。被上诉人根据指示支付保证金并无不妥。因骅俯源公司与上诉人不能履行《合同协议书》，故骅俯源公司在《协议》上签字承担责任，这是骅俯源公司与上诉人的关系，与上诉人的支付能力无关。上诉人对本案合同的签订及保证金支付不予认可，但无证据证实其主张，依法不能成立。

原审被告骅俯源公司未到庭应诉亦未提交书面意见。

原审被告尉谦答辩称，当时只是与被上诉人签订了合同，他们打了430万元保证金，只做基础部分，后来中铁七局承包项目，就打算把430万退还给被上诉人，被上诉人要违约金和利息。后来我和骅俯源公司与被上诉人签订协议，我是被胁迫签订的，所以即便是赔偿，应该也是骅俯源公司赔偿，不应该是上诉人承担责任。

***、文才荣、**向一审法院起诉请求：判令被告铝镁公司、骅俯源公司支付原告资金占用费人民币500，000.00元；2、判令被告铝镁公司、骅俯源公司赔偿原告资金占用利息，利率为年息6%，以人民币500，000.00元为基数从2015年12月01日计算至完全履行之日止（至2016年11月20日为27，500.00元）；3、判令被告铝镁公司、骅俯源公司承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实，2015年12月01日，三原告与被告铝镁公司就4，300，000.00元工程保证金的资金占用费达成《协议》，双方约定由被告铝镁公司在2015年07月30日至2015年08月16日期间分二期向三原告支付资金占用费500，000.00元，第一笔300，000.00元于2016年01月10日前支付；第二笔200，000.00元于2016年02月28日前支付。被告贵州骅俯源房地产开发有限公司对上述债务提供保证担保，但未约定保证方式。现因被告未按协议履行支付资金占用费的义务，三原告于2016年12月02日向本院提起诉讼，提出如前诉请。另查明，被告铝镁公司占用保证金的时间为2015年07月30日至2015年08月16日。在诉讼过程中，被告铝镁公司提出《协议》是被告尉谦与三原告签订的，《协议》上的公司印章真实性无法确认。并申请对《协议》书上公司的印章进行司法鉴定。本院委托贵州警察学院司法鉴定中心鉴定，鉴定中心因样本印文系打印件，无法观察到细节特征，无法作出结论，作出不予受理通知书。

一审法院认为，合同当事人应当按合同约定全面诚实履行义务。对保证担保方式未约定的，保证人对担保的债务承担连带清偿责任。双方当事人对资金占用费的约定过高的，应予调整。当事人对自己的主张应当承担举证责任。本案中，被告铝镁公司与三原告约定的资金占用费过高，一审法院调整为以4，300，000.00元为基数，按年利率24%从2015年04月20日计算至2015年08月16日即333，632.90元。被告铝镁公司提出协议上公章是虚假的，因鉴定单位不能作出协议上公章系虚假的鉴定结论，故被告铝镁公司应当承担举证不利的责任。被告尉谦主张其受胁迫签订协议，未提供证据佐证，一审法院不予支持。被告贵州骅俯源房地产开发有限公司主张被告尉谦受胁迫签定的债务，其不应承担保证责任。但未提供证据佐证，一审法院不予支持。资金占用费相当于资金利息，不得再收利息。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告贵阳铝镁设计研究院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***、文才荣、**支付资金占用费333，632.90元；二、被告贵州骅俯源房地产开发有限公司对上述给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告***、文才荣、**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9，074.00元，减半收取计4，537.00元，由被告贵阳铝镁设计研究院有限公司、贵州骅俯源房地产开发有限公司负担。

二审期间，当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：上诉人铝镁公司是否应当承担责任。

针对焦点，依法成立的合同对各方当事人均有约束力，关于本案的法律适用，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”，本案的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故本案适用当时的法律、司法解释。《中华人民共和国合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”原审被告尉谦原任上诉人建筑分院的副院长，被上诉人与尉谦就案涉工程进行磋商、洽谈、签订合同均在上诉人办公楼，双方签订协议并加盖了上诉人公司印章。且在签订本协议之前，尉谦系代表铝镁公司与原审被告骅俯源公司磋商负责贵州省邮电学校新校区的建设工程承建事宜。基于上述表象，被上诉人完全有理由相信尉谦的行为是代表上诉人对外行使职权的行为。关于印章的真实性，被上诉人提交《协议》原件即完成举证责任，且原审被告尉谦一、二审中均认可印章系真实的。上诉人主张案涉印章系虚假应承担举证责任。但因鉴定机构认为样本印文系打印件，无法观察到细节特征为由不受理鉴定，举证不能的不利后果应当由上诉人负担。

综上所述，上诉人铝镁公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费用9074元，由上诉人贵阳铝镁设计研究院有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗晓珊

审判员　　邹爱玲

审判员　　邓禹雨

二〇二一年八月二十三日

书记员　　蒲美君