陕西某某房地产开发有限公司、西安德权商贸有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕03民终812号

上诉人（原审原告）:西安德权商贸有限公司。住所地：西安市未央区。

法定代表人：朱青芳，任公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王新涛，该公司法务。

委托诉讼代理人：郭霞光，陕西一元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西**房地产开发有限公司。住所地：陕西省宝鸡市金台区。

法定代表人：冯文园，任公司总经理。

委托诉讼代理人：白永宏，该公司股东。

原审第三人：陕西鼎顺楼宇设备有限责任公司。住所地：陕西省西安市碑林区。

法定代表人：刘和平，任公司总经理。

上诉人西安德权商贸有限公司因与被上诉人陕西**房地产开发有限公司、原审第三人陕西鼎顺楼宇设备有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服岐山县人民法院（2020）陕0323民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人西安德权商贸有限公司上诉请求：1、撤销岐山县人民法院（2020）陕0323民初1648号民事判决；2、被上诉人支付剩余货款33.725万元，以及质保金1.775万元；3、依法判令被上诉人向上诉人支付违约金166500元；4、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、关于合同履行的先后顺序，一审法院认定事实不清。2、关于违约责任，一审法院认定事实不清导致适用法律错误。

被上诉人陕西**房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。

原审第三人陕西鼎顺楼宇设备有限责任公司未陈述。

上诉人西安德权商贸有限公司向一审法院起诉请求：1、判决被告立即支付剩余货款33.725万元，质保金1.775万元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年3月13日，中投对外西北建设工程有限公司（以下简称中投西北公司）与德权公司签订《电梯设备买卖合同》一份，该合同约定，由德权公司向中投西北公司出售KTY-800-1.75型号的快客电梯10台，用于岐山**华府项目建设。同年3月18日，中投西北公司与第三人鼎顺公司签订《电梯安装合同》一份，约定由鼎顺公司负责岐山**华府项目的电梯安装、调试、验收。同日，德权公司与鼎顺公司签订《电梯设备买卖合同》一份，约定德权公司向鼎顺公司购买北京升华电梯10台，用于中投西北公司的岐山**华府项目，项目总价100万元。同年3月20日，德权公司给中投西北公司出具说明一份，说明电梯品牌由原来的快客变更为北京升华。2018年11月30日，**公司（甲方）与德权公司（乙方）签订《协议》一份，该协议约定：中投公司因资金问题，承建的**华府1号楼施工任务，后期工程无法履行合同约定，现将合同中工程量未完善的工作内容移交给甲方进行完善；依照双方供货合同约定，岐山**华府1号楼三部电梯含制作、运输、安装、调试、验收、资料、质保等费用55.5万元，前期中投公司按合同约定已付乙方20万元，现欠35.5万元余款由甲方承担支付；35.5万元货款甲方承诺分两次付款方式付清乙方货款，第一笔1号楼电梯工程完工房子验收手续交付前30日内付总货款35.5万元的85%，第二笔三个月内扣除质保金一年外其余货款全部付清等。2019年3月6日，**公司（甲方）与德权公司（乙方）签订《电梯设备买卖合同》一份，该合同约定德权公司向**公司出售北京升华SDK-800/1.75型号的北京升华电梯3台，项目总价为55万元，包括设备总价与安装费。该合同第6条约定付款方式为：第一次付款，原甲方中投西北公司付给德权公司电梯款20万元，等同于**公司付给德权公司电梯款20万元；第二次付款，电梯技术人员进场前甲方应向乙方支付本合同设备款人民币12万元，乙方保证电梯设备调试正常；第三次付款，在质检局验收电梯前甲方应向乙方支付人民币207250.00元整，若不支付本费用电梯的所有权归乙方所有，以保证电梯安全；第四次付款，工程质量保证金5%为27750.00元，于验收合格之日起365天付清。第11条约定的违约责任为：由于非不可抗力原因，乙方逾期交货或甲方逾期付款或逾期提货60日以内的，违约方应按逾期部分电扶梯设备金额万分之四/天的比例向另一方支付逾期违约金，但违约金总额不得超过本合同总价的5%。如逾期超过60天，则对方有权视另一方单方终止合同，所收款项不退还并有权处置设备等。2019年10月29日，第三人鼎顺公司给北京升华电梯有限公司出具工作联系单一份，该联系单记载：“我司与贵公司签订的岐山**华府项目，已交货实施3台，我司已安装完毕，因甲方原因不能调试。我司将电梯主板拆除放置我公司库房，近期甲方已具备调试条件，未通知我司调试。甲方通过不择手段在贵司购买了3套主板，已将3台电梯恢复并违法使用。我司特此告知贵司，以后不要提供任何配件及技术支持，以确保代理商的权利”等。2019年12月5日，鼎顺公司给中投西北公司、宝鸡市特种设备检验检测研究院、宝鸡市质量技术监督局发送电子联系单一份，主题为“现场电梯未经检验投入使用告知”，内容为“经我司销售安装的电梯，未经我司调试未经检验合格，使用单位私自调试违规投入使用……，法律明确规定电梯未按照安全技术规范要求及安全性能检验和能效测试的，不得投入使用等。”另查，1、第三人鼎顺公司具有《中华人民共和国特种设备安装改造维修许可证（电梯）》及相应的从业人员。2、涉案三部电梯用于于岐山县**华府项目1号楼1、2、3单元，2018年5月，涉案三部电梯其他设备安装完毕，但原告或第三人对电梯主板至今没有安装，电梯至今也未调试、未经宝鸡市质量技术监督局检查验收。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。原、被告2018年签订的《协议》与2019年所签订的《电梯设备买卖合同》中对被告支付电梯款的时间、条件、比例约定均不一致，依据法律规定，后签订的协议应视为对原协议的变更，故原、被告双方应按照2019年所签订的《电梯设备买卖合同》的约定履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。原、被告之间在2019年3月建立了合法有效的电梯买卖安装合同关系，双方在该合同中约定第二次付款的条件为“电梯技术人员进场前甲方应向乙方支付本合同设备款人民币12万元，乙方保证电梯设备调试正常”，由此约定可知，**公司向德权公司第二次付款12万元的前提是德权公司保证电梯设备调试正常，但庭审查明的情况是第三人鼎顺公司将涉案三台电梯的电梯主板于2019年10月29日拆除后放置其公司库房，即电梯至今未安装完成，无法进行调试，也未进行验收。按照德权公司与**公司合同约定，**公司第二次向德权公司付款的条件即“乙方保证电梯设备调试正常”至今尚未成就，**公司依据先履行抗辩权可拒绝向德权公司付款。原告提供的证据不足以证明其现已将涉案电梯安装完毕并调试正常，故其要求被告支付其剩余货款及质保金的主张，证据不足，对其主张不予支持。原、被告双方虽在合同中约定了逾期付款违约金，但德权公司未按合同约定完成电梯的安装和调试，其公司违约在先，**公司有权主张先履行抗辩权，**公司未支付剩余款项并不构成违约，故原告关于要求被告支付其违约金的主张，证据不足，对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第七十七条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：驳回原告西安德权商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费6630元，由原告西安德权商贸有限公司承担。

二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明事实基本一致。

本院认为，上诉人与被上诉人2019年3月9日签订的《电梯设备买卖合同》约定的付款方式：第二次付款，电梯技术人员进场前甲方应向乙方支付本合同设备款人民币12万元，乙方保证电梯设备调试正常；第三次付款，在质检局验收电梯前甲方应向乙方支付人民币207250.00元整，若不支付本费用电梯的所有权归乙方所有，以保证电梯安全；第四次付款，工程质量保证金5%为27750.00元，于验收合格之日起365天付清。因涉案电梯并非上诉人交付，且由原审第三人负责安装，“电梯技术人员”身份不明确，“进场前”含义不清，“设备调试正常”的时间点双方亦存在争议，按照《中华人民共和国合同法》规定，合同约定不明确的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。从电梯买卖的交易习惯及合同目的来看，上诉人首先应该将电梯安装完成，才能涉及到“调试正常”。即支付第二笔12万元的前提应为电梯安装完成，从本案证据来看涉案电梯一直未安装完成，被上诉人付款条件尚不成就。为避免扩大损失，本案买卖合同应继续履行。上诉人应尽快完成电梯安装及调试、移交相关资料，确保电梯正常投入使用，被上诉人应在付款条件成就后按约支付款项。一审判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6630元，由上诉人西安德权商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨旭东

审 判 员　李少华

审 判 员　崔宝林

二〇二一年六月二十三日

法官助理　杨　敏

书 记 员　张　帆

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