中国某甲有限公司等与驻马店市某有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院 民事判决书 （2025）豫16民终1658号 上诉人（原审被告）：北京某甲有限公司，住所地北京市门头沟区，统一社会信用代码：911101xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：徐某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海兰迪（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：驻马店市某有限公司，住所地河南省驻马店市经济开发区文祥路范楼东组，统一社会信用代码：914117xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：卢某，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，湖北公度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国***有限公司，住所地北京市朝阳区，统一社会信用代码：911100xxxxxxxxxxxx。 法定代表人：郑某，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：中国某甲有限公司（曾用名中国某乙有限公司），统一社会信用代码：911100xxxxxxxxxxxx，住所地北京市海淀区。 法定代表人：李某，该公司执行董事。 上诉人北京某甲有限公司（以下简称某乙公司）、上诉人驻马店市某有限公司（以下简称某丁公司）因与被上诉人中国***有限公司、（以下简称某戊公司）中国某甲有限公司（以下简称***）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2024）豫1602民初7753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2025年3月28日立案后，依法组成合议庭适用法庭调查的方式对本案进行了审理。上诉人某乙公司的委托诉讼代理人***、上诉人天顺公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人、被上诉人***经本院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某乙公司上诉请求：1.请求依法撤销（2024）豫1602民初7753号民事判决第一项，依法改判某乙公司向某丁公司支付工程款1674990.85元及利息（利息以1624741.12元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2024年12月16日起计算至实际付清之日止）；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院以某乙公司与某丁公司均不认可的合同暂定价48元/m³作为认定案涉建筑垃圾清运工程款的依据明显错误，且与《建筑垃圾清运补充协议》（以下简称“补充协议”）约定工程结算方式不符,认定事实的逻辑混乱,系严重的认定事实错误。第一，一审法院裁判理由毫无逻辑，选取一个双方均不认可的《补充协议》暂定价作为工程结算依据。一审法院认定：“因为该垃圾清运系先施工后签订合同，虚拟清单暂定含税单价为：48元/m³（税率3%)，虽然该消纳方量和虚拟单价均为暂定，但因该垃圾清运为先施工后签订合同且三方盖章确认的工程现场确认单载明的建筑垃圾外运、消纳方量为：81096.4m³与双方签订的《补充协议》约定的暂定消纳方量相一致，故垃圾清运工程造价应为3892627.2元。”该说理毫无逻辑，正因《补充协议》系先施工后补签,所以《现场签证单》形成时间早于《补充协议》，所以其中暂定工程量仅是对《现场签证单》的誊抄，两者对于工程量的记载一致是必然的结果。但《现场签证单》并未记载建筑垃圾清运的单价，工程量记载一致并不代表合同约定暂定价为双方认可的结算价，两者之间毫无逻辑关系。事实恰恰相反，该合同约定的48元/m³的单价在一审过程中某丁公司也明确表示不予认可，这进一步证明双方均认为该单价并非结算价格，可见签订《补充协议》时双方并不具有结算的意思表示，该合同并非结算性文件，一审法院依据此合同暂定价格认定案涉垃圾清运工程造价于法无据，因此一审法院认定事实错误，依法应予纠正。第二，一审法院认定案涉建筑垃圾清运价格的方式违反《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》，势必造成某乙公司与某丁公司的结算价格与业主方最终审计的价格形成倒挂。中建顾问公司与某丁公司签订的《建筑垃圾清运补充协议》约定：“补充协议结算方式为：业主方盖章完成的工程结算文件中该分项工程单价(不含税)*90%计入”，依据2024年3月25日河南省高院在官方“豫法阳光”公众号发布的《建设工程合同纠纷案件典型案例》中案例二《某建筑公司诉某教体局建设工程施工合同纠纷案》中确立的审判观点：“施工合同约定以审计结论为结算依据的，对双方具有约束力。但是，如因发包人原因无正当理由长时间不进行审计,拖延审计或者在合理期限内未能完成审计，对承包人在诉讼中提出的以通过工程造价鉴定方式进行结算的申请，人民法院应当允许。”依据民事举证规则，本案某丁公司主张工程款，应由某丁公司承担工程款价格的举证责任，因法院多次告知某丁公司申请鉴定，但某丁公司始终拒绝鉴定，因此中建顾问公司作为国有企业,为了企业的社会责任及配合司法的义务，中建顾问公司对案涉工程提出了鉴定申请。经鉴定，按照定额造价规范，案涉工程按定额及相应取费标准计价，涉及造价为：1819280.10元。按照河南省高院审判思路，合同约定以财政审计为依据进行结算,案涉工程因财政审计尚未作出而缺乏结算依据，因此才需要以鉴定的方式确定工程造价，而一审法院置依据造价规范作出的鉴定价格而不顾，转而选取合同的暂定价格3892627.2元于法无据。且业主方进行财政审计时亦是按照按定额及相应取费标准进行审计，一审法院选取高出定额造价200余万元的暂定价格确定工程款,势必造成中建顾问公司与的结算价格与业主方最终审计的价格形成倒挂，严重侵犯中建顾问公司的合法权益。第三，一审法院认定的案涉垃圾清运工程造价违背与中建顾问的意思自治，严重背离《建筑垃圾清运补充协议》约定工程结算方式。《建筑垃圾清运补充协议》为《土石方工程专业分包合同》的补充协议,补充协议未尽内容应适用主合同条款，主合同明确约定：“建安工程费依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》(HA01-31-2016)及相关配套文件;河南省2016定额相关配套文件仅执行豫建标定【2016】40号文.豫建设标【2016】73号文与豫建标定【2018】40号文相关规定，除上述文件外，其他文件均不采用(如业主调整适用的相关配套文件，本合同计价配套文件随之变化)。无参考定额项目参考市场价，以暂估价形式纳入预算。最终,建安工程费以当地审计审定的金额为基础，总价下浮10%进行竣工结算。”鉴定机构严格按照合同约定定额计价规则，计算工程造价为1819280.10元，该造价符合合同约定，法院依法应予采纳。综上，《建筑垃圾清运补充协议》项下工程造价应为1819280.10元，而非原审认定3892627.2元，一审法院认定事实错误，依法应当予以纠正。2.一审法院认定《土石方工程专业分包合同》项下工程已经按照《某甲土方开挖施工方案》（以下简称“施工方案”）施工毫无事实依据，某丁公司并未提供任何证据予以证明。第一，一审法院认定某丁公司已经按照《施工方案》无证据予以证明，并且《施工方案》内容与在案施工现场照片相违背。一审法院认定：“因原告天顺公司提供了载明有……的《某甲土方开挖施工方案》原件，且原告天顺公司确已按照施工方案进行施工，故该部分工程造价应为1217099.76元（已经按照合同约定进行了下浮10%）。”而事实是天顺公司并未提供任何工程量确认单、监理记录、施工图片等证据用以证明其按照该施工方案进行施工，反而中建顾问公司提供的现场照片足以证明基坑施工现场的土方开挖近乎90°垂直开挖，并无放坡痕迹，一审认定事实不仅缺少证据支撑，而且与在案证据存在严重矛盾。第二，该《施工方案》不符合造价规范要求，不应作为定案依据。天顺公司虽然申请调查令调取了《银珠路初某甲施工方案》，依据《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013之规定，经业主方确认的施工方案可以作为计价依据，但该施工方案未经业主方签字确认，不应作为计价依据。第三，天顺公司提供的《施工方案》与其自己提供的《银珠路中某丁场内遗留砖渣、垃圾外运前10米*10米方格网原貌高程图》自相矛盾。土方开挖方案所附的基础开挖平面示意图中的原始地面高程48.5m与方格网统计的高程48.41778m存在82mm的高差；且附图二中的边坡上的-0.5m原始土面标高与方格网测出的原始高程对应的相应标高-0.600m也不符，以上差距足以证明天顺公司并未按照《施工方案》施工。综上，《土石方工程专业分包合同》项下工程造价应为755710.75元，而非原审认定1217099.76元，恳请二审法院予以纠正。3.中建顾问公司已付工程款为90万元,而非原审认定85万元(计算方式为：2020年12月14日转账支付65万元，2022年1月30日代付农民工工资20万元，2023年1月20日周口市住建局代付5万元，65+20+5=90万元)。一审过程中，中建顾问公司向周口市住建局下设的周口市住建局清理建设领域拖欠工程款及农民工工资领导办公室调取了《周口市银珠周口市某建设工程农民工工资发放表》、《国库集中支付凭证》，证明2023年1月20日周口市住建局代中建顾问公司向天顺公司法定代表人卢某支付农民工工资50000元为本案工程款项，应当予以扣除。一审法院仅以《周口市银珠路初级中周口市某建设工程农民工工资发放表》上仅有北京某乙公司盖章，并没有天顺公司盖章为由不予认可。卢某是天顺拆除***公司人，领取50000元工人工资这种小额普通事项，周口市住建局及中建顾问公司完全有理由相信卢某有权代理,卢某在该工资发放表上签字行为应视为天顺公司收到该笔款项。对方主张该笔工程款是卢某用自有器械为北京某乙公司修路的工程款,对于该主张天顺公司及卢某却未提供任何证据予以证明，法院不应予以支持。4.一审法院认定***将案涉工程施工转包给中建顾问公司系认定事实错误，案涉项目系依法发包而非转包。2019年8月30日，***(曾用名中国某乙有限公司)与周口市川汇区城区周口市川汇区某小学中小学建设领导小组办公室就川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目签订《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目EPC工程总承包合同》,该合同约定工程承包范围为本工程的勘察设计(初步设计、施工图纸设计及审查)、施工直至竣工验收合格、教学设备采购安装及整体移交、工程保修期内的缺陷修复和保修工作；《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见国办发（2017）19号》文件第三条第（三）款之规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”依据此规定，***作为EPC总承包，有权将施工部分发包给中建顾问公司，而非转包给中建顾问。5.一审法院认定中建顾问公司与天顺公司签订《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目四标段银珠路初某甲程专业分包合同》和《建筑垃圾清运补充协议》将川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目四标段某甲土石方工程和建筑垃圾清运工程分包给天顺公司，该分包行为违反法律行政法规的禁止性规定，为无效合同系认定事实错误，涉案项目系正常的专业分包。《建筑法》:第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。专业分包一般是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定，或者经建设单位的允许，将承包工程中的专业性较强的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑单位完成的活动。土建工程能专业分包的有:行业垄断的项目、特殊专业的项目、专业性较强的项目。该案中的土石方工程和建筑垃圾清运驻马店某有限公司具有相应资质，北京某甲有限公司作为施工总承包单位将该专业工程进行分包属于正常行为，并对分包工程的质量和安全责任承担连带责任。北京某甲有限公司的分包行为并未为不当,并未违反法律行政法规的禁止性规定，且合同有效。综上所述，中建顾问向天顺公司支付工程款金额应为1674990.85元。(计算方式为:土石方专业分包工程款755710.75元，建筑垃圾清运工程款1819280.10元，已付工程款900000元)。 针对中建顾问公司的上诉请求及理由，天顺公司的答辩意见同其上诉及当庭补充意见。 针对中建顾问公司的上诉请求及理由，中建公司、某戊公司丙未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。 驻马店市某有限公司上诉请求：1.撤销原判发回重审或改判判令支持天顺公司一审全部诉讼请求；2.判令中建顾问公司、中某戊公司担本案一审、二审诉讼费用、保全费用、保全担保费用。事实与理由:1.程序违法，要求重审追加发包人周口市川汇区教体局为被告。理由:原审判决书认定***将工程施工转包给中建顾问公司，中建顾问公司与天顺公司签订的合同无效，那么天顺公司变成了案涉工程的实际施工人,而庭审中法院并未将***转包工程给中建顾问公司的证据交给天顺公司质证，天顺公司在收到判决书时才知道合同无效，自己变成了实际施工人。天顺公司作为实际施工人应有追加发包人为被告令其承担在未付工程款范围内直接向天顺公司支付工程款的权利，而由于程序错误，导致天顺公司申请追加发包人为被告的权利受损，应当撤销原判发回重审。2.事实认定不清，业主、监理、施工单位三方签字的《认定价格表》应为该三方对案涉工程单价的确认。理由：判决中提及的中建顾问公司拿出的《情况说明》的出具不符合常理，日常行为来看，工程上资料的收发应为一对一收发（即施工发给监理，施工发给业主），一对多发也是抄送形式，仅收到材料也一般不会进行盖章，签字也应该在回执上签字，或收发文记录本上签字（类似于司法送达），且不应只保存在业主方手中。一般只有会签（现场签证单、审批表、价格认定表、设计变更确认书)才会出现多方签字确认并盖章的情况。天顺公司提供的证据中有《价格申请表》和《认定价格表》，很明显的呈现价格认定的闭环，作为项目的施工方、监理方、建设单位负责人均在《认定价格表》上签字盖章应具有价格认定作用。且《情况说明》的出具人与本案有厉害关系，该《情况说明》的证明力存在瑕疵。另本案涉工程完工多年，仅凭《情况说明》中一句财政未审计就无法结算工程款，其目的不言自明是为拖延付款。该情况说明也不符合《保障中小企业款项支付条例》的相关条款及精神。3.天顺公司一直认为中建顾问公司为***在本案涉工程中的代表(工程文件上项目部盖章均为***的章），有理由相信中建顾问公司的行为构成表见代理，根据河南省高院发布：关于“实际施工人”的10个司法解答意见及河南省高院民四庭关于建设工程案件审判工作座谈会纪要的相关条款应认定为表见代理，***应当对中建顾问公司的债务承担连带责任。中建公司某戊公司100%股东，应当对***的债务承担连带责任。为维护上诉人合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 2025年4月10日，天顺公司当庭补充上诉理由：1.事实：《补充协议》中所述垃圾清运施工不在分包合同范围内，时值2020年3月疫情期间，案涉项目业主川汇区教体局要求中建顾问公司立即开工，中建顾问公司为保障项目顺利开工额外给天顺公司增加的工作量，属于合同外签证，以业主确认的工程量及单价进行单独结算，从未约定使用清单或定额套价进行工程款的结算。在天顺公司提交的有中建顾问公司项目经理***签字的《情况说明》(一审肖某据1）中也反应出中建顾问公司、***知晓垃圾清运施工的人工成本为48元每立方。由于中建顾问公司长期拖延付款，工人及机械供应商多次讨要相关劳务费及台班费用，肖某也同意将《情况说明》上报公司，中建顾问公司要求天顺公司先以48元每立方米单价及业主监理、中建顾问公司三方确认的工程量现场签证作为工程量及单价签订《补充协议》后才会支付劳务费用。但至今中建顾问公司等仍以业主方未付款为由拒付款项。2.天顺公司提交了其与中建顾问公司商务经理******聊天记录明确显示了双方最后对账的合同内金额为1185120元，随后便签订了案涉土方施工合同，该金额为双方对账后确认金额，之所以合同中描述为暂定，也仅因业主方未支付相应款项，中建顾问公司采取的拖延战术罢了。然而案涉工程完工至今已有5年，中建顾问公司等未采取诉讼或仲裁的方式向发包方主张权利，且依据最高法《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项作为付款前提条款效力问题的批复》可以认为《土石方工程专业分包合同》中约定的背靠背条款无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》（2021年1月1日实施）第二十九条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”天顺公司与中建顾问公司商务经理尚某的微信聊天记录明确显示了双方最后对账的合同内金额为1185120元，即表明双方已达成结算协议，应当认定1185120元为最终合同内工程款的结算金额。因此天顺公司一审中依法未申请鉴定。《土石方工程专业分包合同》第6.4条技术要求也规定“按照甲方方案及项目部指令执行，不得超挖、少挖，控制挖土标高到甲方要求标准，土方回填及压实符合图纸设计及相关规范标准要求”及《土石方工程专业分包合同》仅约定了综合单价，属于单价合同，其工程量的确定仍应依据现场实际施工工程量（也即天顺公司按照施工方案施工的工程量)，鉴定意见书中依据的施工方案(有监理的审批签字，工程移交5年中建顾问公司在涉诉后才提出异议不应被支持)，依此计算出的工程价款与当事双方微信中确认的金额相差无几，理应得到支持。3.对于合同外垃圾清运工程78元每立方的单价，同样应当获得支持。天顺公司一直认为合同外垃圾清运工程属于合同外工作，其工程量有业主监理、施工单位签字盖章确认的《现场签证单》确定，单价有业主监理施工单位签字盖章确认的《价格确认表》进行确定，工程结算总价仅是小学数学一个乘法的问题，没有鉴定必要，故未提出鉴定，合理合法，且鉴定结论与天顺公司诉讼请求一致，天顺公司不应承担一审鉴定费用。天顺公司提供的证据中有《综合单价批价申请表》（一审补充证据2）和《认定价格表》（一审证据3)，很明显的呈现价格认定的闭环，作为案涉项目的施工、监理、建设单位负责人均在《认定价格表》上签字盖章应具有价格认定作用。案涉工程的建设单位作为利益关联方出具《情况说明》（其证明力较低）认为其不能认定价格的说法不符合常理，不应被采纳。且本案涉工程完工多年，仅凭情况说明中一句财政未审计（该垃圾清运工作并不在合同约定范围内即便是《补充协议》中也并未约定以财政审计定价）就让建设单位失去了认定价格的权利，而无法结算工程款，其目的不言自明是为拖延付款。该《情况说明》也不符合《保障中小企业款项支付条例》的相关条款及精神。该《情况说明》的出具也不符合常理。日常行为来看，工程上资料的收发应为一对一（合同相对方）收发（即施工发给监理，施工发给业主)，一对多发也是抄送形式，仅收到材料也不会在原材料上签字盖章表示收件，签字应该在回执上或收发文记录本上签字（类似于司法送达)，《认定价格表》原件也不应只保存在业主方手中，只有会签(现场签证单、施工方案审批表、价格认定表、设计变更确认书）才会出现多方签字确认并盖章的情况。而中建顾问公司在一审庭审过程中及鉴定过程中一直表示一审天顺公司提供的《价格认定表》非原件，真实性不认可，中建顾问公司手中没有该《价格认定表》，未向业主监理确认过价格，此种情况的出现不符合常理，应支持天顺公司诉请。《建筑垃圾清运补充协议》该协议主要内容有:“甲方：北京某甲有限公司，乙方：驻马店市某有限公司，甲乙双方于2020年11月28日，就川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目工程土方工程签署了（四标段：某甲)土石方工程专业分包合同，在合同履约过程中，原有合同因前期业主认价问题未能及时完成合同签订，双方经友好协商，就原合同中未尽事项订立以下补充协议”。也能佐证《价格确认表》是建设单位对合同外建筑垃圾清运工程单价确认的真实意思表示，《补充协议》也是在业主（建设单位）认价问题完成后补签的补充协议（见上述黑体加下划线)，此时的认价问题已完成。综上，78元每立方米作为合同外建筑垃圾清运工程的单价应当得到支持。4.案涉《土石方工程专业分包合同》中未约定具体审计单位，且与《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适应法律问题的电话答复意见》“认为审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力”。即审计单位并没有定价权。即便是天顺公司妥协签订的《补充协议》中也未约定该垃圾清运单价的确定需要进行审计。而作为项目建设单位的川汇区教体局在《价格确认表》上签字盖章的行为如果仅仅是表示收到，也太过儿戏，与常理和事实不符，无法保障天顺公司的可期待利益，交易的安全性也无法得到保障。若今后作为工程的建设单位都推说自己没有价格认定的权利就可以不认可自己的签字盖章的价格确认单，那将只要是财政拨款的建设工程就会出现混乱，滋生大量纠纷及司法案件。5.***与业主单位签订的合同并未进行质证，一审径自认定中建顾问公司与***属于转包工程，导致中建顾问公司与天顺公司签订的分包合同无效，最终导致天顺公司变成了实际施工人。河南省高院民四庭《关于实际施工人相关问题的会议纪要(2020年》认为：“”实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工，实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，是体包括……以及多次转（分）包的承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》（2021年1月1日实施）第四十三条规定，实际施工人可以发包人为被告起诉在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而由于该证据未质证，不清楚案涉合同无效的情况，天顺公司因此失去了追加发包人为被告查清其欠付工程款的情况并要求其承担责任的权利。6.案涉合同被一审法院判定为无效合同，且案涉工程资料中出现的签字人***(在一审中中建顾问公司自认）为中建顾问公司的员工，而加盖的公章均是中建研究院公章。天***顺公司有理由相信中建研***究院利用其为中建顾问公司100%股东地位，控制中建顾问公司将实际由其承包的案涉工程中土方及垃圾清运工程分包给天顺公司。中建顾问公司表见代理或***代理中建研究院行使其分包工程权利，先由天顺公司将案涉工程施工完毕形成事实合同关系，而后签订案涉合同及协议进行相关付款及走账。被代理人中***应当对其授权范围内形成的债务和授权范围外属于表见代理形成的债务承担责任。中建顾问公司作为代理人知道或应当知道代理事项(违法分包工程）违法仍实施代理行为，应承担连带责任。7.***为中建顾问公司的100%持股股东，中建公司为中100%持股股东，在本案涉工程中明显存在关联交易的情况下，一审时中建顾问公司提交的审计报告中却未记载该情况，且未提供相关账目供法庭查阅，属于审计失败的情形，该审计报告不能证明中建公司某戊公司中建研究院、中建顾问公司之间彼此独立，应当依据《中华人民共和国公司法》第二十三条的规定，中建研究院、中建公司对中建顾问公司的债务承担连带责任。8.一审判决补偿款(违约金）以鉴定结果出具时间和LPR为利率不符合约定，也不符合法定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》（2021年1月1日实施）第二十六条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条之规定:“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因土方工程移交单时间为2021年6月30日，垃圾清运工程量确认单为2020年4月20日，即表明该工程已经在上述时间交付，符合上述法律解释的规定，且《付款协议》为当事人双方自愿签订，不违反法律法规，且案涉工程完工至今5年，由于被上诉人的拖延付款对上诉人造成巨大损失，应当依照约定进行赔偿。《付款协议》中约定的付款时间、比例及违约金利率并不因未确定具体金额而无效。且未确定具体金额的过错在中建顾问公司一方，法谚有云：“任何人不能从其自身的过错中受益”，因此，中建顾问公司、中建研究院、中建公司不能因其过错而获利。中建顾问公司、中建研究院、中建公司延迟付款违约金的计算起点、比例、利率应按《付款协议》约定履行。 针对天顺公司的上诉请求及理由，中建顾问公司辩称，1.天顺公司主张一审法院程序违法毫无事实及法律依据。第一，中建研究院将案涉工程施工转包给中建顾问公司系认定事实错误，中建顾问公司也已在上诉状中列明，恳请二审法院予以纠正。案涉项目系依法发包而非转包，因此天顺公司为案涉项目土石方专业分包、垃圾清运专业分包的承包人，而非实际施工人。2019年8月30日，中建研究院(曾用名中国某乙有限公司)与周口市川汇区城区中小周口市川汇区某小学设领导小组办公室就川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目签订《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目EPC工程总承包合同》,该合同约定工程承包范围为本工程的勘察设计(初步设计、施工图纸设计及审查)、施工直至竣工验收合格、教学设备采购安装及整体移交、工程保修期内的缺陷修复和保修工作；《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见国办发（2017）19号》文件第三条第（三）款之规定：“除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外,工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。”依据此规定，中建研究院作为EPC总承包，有权将施工部分发包给中建顾问公司，而非转包给中建顾问公司。依据《建筑法》第二十九条之规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。”专业分包一般是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定，或者经建设单位的允许,将承包工程中的专业性较强的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑单位完成的活动。土建工程能专业分包的有:行业垄断的项目、特殊专业的项目、专业性较强的项目。该案中的土石方工程和建筑垃圾清运均属于可专业分包范畴，且天顺公司具有相应资质,中建顾问公司作为施工总承包单位将该专业工程进行分包属于正常行为,并对分包工程的质量和安全责任承担连带责任。中建顾问公司的分包行为并未为不当，并未违反法律行政法规的禁止性规定，且合同有效。第二，即使天顺公司为本案实际施工人，一审也不存在其主张的程序错误。即使按照一审法院错误认定的事实，中建研究院承接了案涉项目，将项目转包给了中建顾问公司，中建顾问公司又将土石方及垃圾清运分包给天顺公司。那么天顺公司也是多重分包的实际施工人，依据河南省高级人民法院民四庭建设工程案件审判工作座谈会议纪要所确立的审判思路：“可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种关系,不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。”天顺公司依然无权直接向发包人主张工程款。即使天顺公司符合实际施工人突破合同相对性的条件，实际施工人有权选择向违法分包、转包人主张权利，也有权选择突破合同相对性向发包方主张权利。一审天顺公司选择向合同相对方中建顾问公司主张权利完全是天顺公司对其诉权的自由支配，一审法院无义务追加发包方为共同被告,甚至没有法定义务释明天顺公司追加发包方为被告。综上所述，在如此多的假设存在的情况下，天顺公司主张一审法院程序错误的理由尚不成立，更何况本案并不存在转包、违法分包的事实。2.天顺公司主张按照《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目认定价格表》中的“上报价”确认结算单价毫无依据。第一，对证据内容进行最基本的文意理解方可看出，该价格认定表并非结算性文件，上报价格更非最终结算价格。在建设工程结算过程中，可能存在多轮的上报价格及发包人认价，只有最终形成结算材料的价格才可以作为结算依据。而从本证据的内容来看，该价格认定表中只有施工单位上报价格78元，业主方确认价格一栏空白，这充分说明了业主方并未对结算价格进行最终结算。第二，该认定价格表并非结算性文件，依据合同约定应以财政审计结论作为结算依据，退一步也应以鉴定结论作为依据。中建顾问公司与天顺公司签订的《建筑垃圾清运补充协议》约定:“补充协议结算方式为：业主方盖章完成的工程结算文件中该分项工程单价(不含税)*90%计入”。周口市川汇周口市川汇区某小学导小组办公室出具一份《关于川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目认定价格表的情况说明》已经明确说明案涉工程需财政审计，尚未进行结算。《建筑垃圾清运补充协议》为《土石方工程专业分包合同》的补充协议，补充协议结算依据不存在，亦未明确约定工程造价规则的情况下，依据合同漏洞填补规则，应适用主合同的工程造价约定。主合同明确约定：“建安工程费依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016)及相关配套文件;河南省2016定额相关配套文件仅执行豫建标定【2016】40号文、豫建设标【2016】73号文与豫建标定【2018】40号文相关规定，除上述文件外，其他文件均不采用(如业主调整适用的相关配套文件,本合同计价配套文件随之变化)。无参考定额项目参考市场价，以暂估价形式纳入预算。最终，建安工程费以当地审计审定的金额为基础，总价下浮10%进行竣工结算。”鉴定机构严格按照合同约定定额计价规则，计算工程造价为1819280.10元，该造价符合合同约定，法院依法应予采纳。依据2024年3月25日河南省高院在官方“豫法阳光”公众号发布的《建设工程合同纠纷案件典型案例》中案例二《某建筑公司诉某教体局建设工程施工合同纠纷案》中确立的审判观点：“施工合同约定以审计结论为结算依据的，对双方具有约束力。但是，如因发包人原因无正当理由长时间不进行审计，拖延审计或者在合理期限内未能完成审计,对承包人在诉讼中提出的以通过工程造价鉴定方式进行结算的申请，人民法院应当允许。”据此在一审过程中法院多次释明要求天顺公司申请鉴定,天顺公司均拒绝申请鉴定,依据民事证据规则，作为主张工程款的天顺公司未举证证明其索要工程款的具体数额及合法依据，一审法院完全有权驳回其诉讼请求。但一审法院充分考虑案件的社会效果，与中建顾问公司进行协商，中建顾问公司作为国有企业，为了企业的社会责任及配合司法的义务，中建顾问公司对案涉工程提出了鉴定申请。经鉴定，按照定额造价规范，案涉工程按定额及相应取费标准计价，涉及造价为：1819280.10元，按照河南省高院审判思路，合同约定以财政审计为依据进行结算，案涉工程因财政审计尚未作出而缺乏结算依据，因此才需要以鉴定的方式确定工程造价，而一审法院置依据造价规范作出的鉴定价格而不顾，转而选取合同的暂定价格3892627.2元于法无据。且业主方进行财政审计时亦是按照按定额及相应取费标准进行审计，一审法院选取高出定额造价200余万元的暂定价格确定工程款,势必造成中建顾问与天顺公司的结算价格与业主方最终审计的价格形成倒挂,严重侵犯中建顾问公司的合法权益。中建顾问公司也已就此提起上诉，恳请二审法院予以纠正。3.中建研究院合法将案涉工程的施工发包给中建顾问公司,中建顾问公司作为案涉项目的施工总承包,安排相关施工事宜完全符合法律及合同约定，不存在天顺公司所称的表见代理。第一，EPC总承包是指承包方受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段的总承包，中建研究院作为案涉项目的EPC总承包,虽然中建研究院已经将案涉工程施工发包给具备资质的中建顾问公司,但其依然负责对项目的全程监督监管，其印章出现在项目部相关工程文件中实属正常，并不足得出天顺公司主张的表见代理的结论。第二，中建顾问公司作为合法的工程施工总承包，有权以自己的名义组织施工，对外签署相关文件并独立承担相应的法律后果，中建顾问公司的相关施工行为完全是行使自己的合法权利及义务,并不存在任何代理事项，表见代理更无从谈起。第三，中建顾问公司、中建研究院在一审已经提交案涉项目期间公司的年度审计报告，足以证明母公司与子公司之间人财物均独立，天顺公司此项诉讼请求毫无依据。综上，天顺公司的上诉请求及理由缺乏事实及法律依据，恳请法院驳回其全部上诉请求。 针对天顺公司的上诉请求及理由，被上诉人中建研究院、中建公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 天顺公司向一审法院起诉请求：1.判令中建顾问公司向天顺公司支付工程款6028087.28元（变更后的金额）[78×(1-10%)]×81096.4+1185120-850000）；2.判令中建顾问公司给付天顺公司工程款逾期支付资金占用利息1683174.09元（以6028087.28元为基数，按照LPR的3倍即3.8%×3为年利率，自2022年1月1日起计算至实际支付之日止,暂计算至2024年6月13日为1683174.09元)；3.判令中建研究院、中建公司与中建顾问公司就以上债务对天顺公司承担连带责任；4.判令中建顾问公司、中建研究院、中建公司承担本案诉讼费用、保全费用、保全担保费用。 一审法院认定事实：2019年8月30日，中建研究院（曾用名中国某乙有限公周口市川汇区某小学建设领导小组办公室就川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目签订《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目EPC工程总承包合同》，该合同约定工程承包范围为本工程的勘察设计（初步设计、施工图纸设计及审查）、施工直至竣工验收合格、教学设备采购安装及整体移交、工程保修期内的缺陷修复和保修工作；合同总价为388440000元，其中建安工程费358986300元（其中不含税金额329345229.36元，增值税税金29641070.64元，增值税税率9%），勘察设计费29453700元（其中不含税金额27786509.43元，增值税税金1667190.57元，增值税税率6%）。 被告中建研究院将上述合同中施工工程转包给被告中建顾问公司。 后被告中建顾问公司与原告天顺公司签订《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目四标段银珠路初级中学土石方工程专业分包合同》，该合同主要内容有：第1条工程概况，1.1工程名称：川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目（四标段：银珠路初级中学1.2工程地址：河南省周口市川汇区。1.3工程概况：结构类型：框架结构建筑面积：共约22311.52平方米，其中：檐高：18.75米层数及层高：地上4层，局部地下1层。第2条承包范围及承包方式，2.1承包范围：项目范围内的土石方工程(平整场地、挖土方、清底修边、土方回填、余方弃置、基底钎探）。2.2承包方式：包工包料。第4条合同价款与计量，4.1本工程采用以下第4.1.1种计价方式：4.1.1：定额总价下浮10%,本工程暂定总价：含增值税总价1185120.00元，不含税价款为1150601.94元，增值税为34518.06元（税率为3%），说明：挖土过程中，室外地坪及坑内的雨、污水处理，局部上层滞水、地下障碍物等所有与土石方相关内容（包括运输车辆对场内外的污染处理的人工、材料等费用）以及地下有用水、气管、线缆的保护措施均包含在合同价款中。4.1.2：工程量计算规则：本工程采用的工程量计算规则按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013执行。4.3：计价原则：建安工程费依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）及相关配套文件；河南省2016定额相关配套文件仅执行豫建标定【2016】40号文、豫建设标【2016】73号文与豫建标定【2018】40号文相关规定，除上述文件外，其它文件均不采用(如业主调整适用的相关配套文件，本合同计价配套文件随之变化)。无参考定额项目参考市场价，以暂估价形式纳入预算。最终，建安工程费以当地审计审定的金额为基础，总价下浮10%进行竣工结算。4.2变更价款4.2.1：如发生变更，不计取变更价款。所有工作内容都已包含在合同总价中。4.3质量保证金和安全保证金4.3.1：乙方向甲方承诺，乙方应在签订合同协议书之前，以现金形式提交暂定合同总价1%的质量保证金和1%的安全保证金。质量保证金和安全保证金在本标段全部工程竣工验收合格后，无质量、安全问题的情况下，30日内无息返还。5.2工程进度款支付：本工程进度款支付采用以下第5.2.1种方式。5.2.1:乙方应于每月25日前向发包人提交上月21日至当月20日所完成工作的工程量和价款。甲方在收到已完工程量报告后20天内完成核对完成量；乙方须为甲方核量提供方便并派人参加，乙方不派人参与核对完成量，以甲方核定量为准；乙方于甲乙双方确认已完工程量及价款一致后向甲方提交工程进度款申请资料，经甲方审核确认后，（1）确认后待甲方收到本工程业主支付本合同相应已完成分部工程60%的工程进度款后一个月内支付至该分部工程已完成产值的60%（其中人工费用占比100%，承包人必须足额发放给工人）。(2）甲方收到本工程业主支付本合同相应已完成分部工程80%的工程进度款后，支付至该分部工程已完成产值的80%(其中人工费用占比100%，承包人必须足额发放给工人)。（3）竣工结算经业主委托的第三方审计单位审定后并业主结算完成后支付至97%（其中人工费用占比100%，承包人必须足额发放给工人）。（4）留取3%的保修金在保修期满后30天内一次性无息付清（质保金不含人工费）。（5）以上前提均以甲方收到乙方提供的合法有效足额的增值税专用发票，且甲方收到业主支付的相应工程款为前提，如因业主不及时支付工程款导致甲方逾期支付工程款，甲方不承担违约责任。合同结算以按实结算为基础，业主批通过后的工程概算价为结算上限。即：如分包工程总价未超过该部分的概算价格则按实结算，如分包工程总价超过该部分的概算价格则以该部分的概算价格结算，超出部分不予付款。5.3工程款支付方式采用银行转账、承兑汇票。17.2保修期，本分包工程保修期为涉及要求年限。 被告中建顾问公司与原告天顺公司签订《建筑垃圾清运补充协议》，该协议主要内容有：甲方：北京某甲有限公司，乙方：驻马店市某有限公司，甲乙双方于2020年11月28日，就川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目工程土方工程签署了（四标段：银珠路初级中学)土石方工程专业分包合同，在合同履约过程中，原有合同因前期业主认价问题未能及时完成合同签订，双方经友好协商，就原合同中未尽事项订立以下补充协议：1.原合同施工范围：项目范围内的土石方工程（平整场地、挖土方、清底修边、土方回填、余方弃置、基底钎探)。增补***因前期拆迁遗留的建筑垃圾（厚度为1.4m以内）外运、消纳。2.原合同施工内容：基坑降排水，地下障碍物的破碎清运消纳，机械开挖、清底修边，人工开挖并在基坑周边归堆覆盖，坡道土方的开挖、恢复收坡，场内运输，机械回填、碾压，夯实等。增补施工内容：建筑垃圾的机械及人工归集整理、现场清理、机械转运、建筑垃圾消纳等工作内容。建筑垃圾清理要求达到现场施工标准。3.原合同含税总价为1185120元，不含税价款为1150601.94元，增值税为34518.06元（税率为3%)。4.增补合同总价：虚拟清单结算下浮方式，虚拟清单暂定消纳方量为：81096.4立方米。虚拟清单暂定含税单价为：48元/m³（税率3%)。补充协议增补总额为3892627.2元，增补部分税金为113377.49元。原合同含税合同总额变更为5077747.2元。5.补充协议结算方式：分包结算工程量暂以经业主方签字的现场工程量确认单计入且不应大于业主方盖章完成的工程结算文件工程量。专业分包结算单价以业主方盖章完成的工程结算文件中该分项工程单价（不含税）×90%计入，税金按3%计算得出后计入专业分包结算单价（含税)。专业分包合同结算总额以专业分包结算单价（含税）×业主结算工程量计算得出；6.分包工程进度款支付方式：完成合同约定分部分项工程内容后，待甲方收到本工程业主支付本合同已完分部分项工程款后一个月内支付本次确认金额的60%（其中人工费用占比100%，承包人必须足额发放给工人），单项工程竣工验收合格后累计支付至已完工程产值的80%，项目竣工结算经业主方盖章完成后支付至分包结算价款的97%，留取3%的保修金在保修期满后一次性无息付清。以上前提均以甲方收到乙方提供的合法有效足额的增值税专用发票为前提。 2020年4月20日，由建设单位、监理单位和EPC工程总承包单位盖章确认的一份工程现场确认单载明：“工程名称川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目一银珠路中学；EPC工程总承包某丁乙有限公司；签证原某丁工程红线范围内、外原房屋拆迁后遗留建筑垃圾外运、消纳；事由：应建设单位要求对银珠路中工程红线内、外原房屋拆迁后遗留建筑垃圾进行外运、消纳，并对银珠路中工程红线内、外建筑垃圾清运后的场地进行平整、采用防尘网覆盖。以上工程内容经建设单位、监理单位、施工单位根据现场实际工程情况现场共同测量银珠路中工程红线内、外拆迁遗留砖渣及建筑垃圾清运面积为57926㎡,建筑垃圾平均厚度为：1.4m建筑垃圾外运、消纳方量为：81096.4m³，外运距离为1km以内。以上工程所产生的费用为合同外签证内容，计价方式按照合同约定计价方式计取签证费用，请贵方审核确认。” 诉讼期间，被告中建顾问公司请求法院委托鉴定机构对案涉川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目（四标段：银珠路初级中学）中原告实际施工工程造价进行司法鉴定。2024年12月16日，濮阳中原建濮阳中原某有限公司鉴定意见书。该鉴定意见书载明：1.根据委托人委托鉴定目的和要求“对川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目（四标段：银珠路初级中学）中驻马店天顺拆除工程有限公司实际施工工程造价进行鉴定”。2.关于《土石方工程专业分包合同》所属施工内容涉及造价的鉴定：该合同签订的是：工程暂定总价，含增值税总价1185120.00元，合同4.1.1条明确“定额总价下浮10%”；4.1.2条明确“本工程采用的工程量计算规则按《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013执行”；4.1.3条明确：“建安工程费依据《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（HA01-31-2016）及相关配套文件，河南省2016定额相关配套文件仅执行豫建标定【2016】40号文、豫建设标【2016】73号文与豫建标定【2018】40号文相关规定，除上述文件外，其他文件均不采用（如业主调整适用的相关配套文件，本合同计价配套文件随之变化）”。故该部分按合同约定进行鉴定。3.关于《银珠路中学土石方专业分包工程合同补充协议》所属施工内容涉及造价的鉴定：1）补充协议第1条增补施工范围为“银珠路中学因前期拆迁遗留的建筑垃圾外运、消纳。”；2）补充协议第2条增补施工内容为“建筑垃圾的机械及人工归集整理、现场清理、机械转运、建筑垃圾消纳等工作内容。建筑垃圾清理要求达到现场施工标准。”；3）补充协议第4条增补合同总价为“虚拟清单结算下浮方式，虚拟清单暂定消纳方量为81096.4立方米。虚拟清单暂定含税单价为48元/m³（税率3%）。补充协议增补总额为3892627.2元。”；4）补充协议第5条结算方式为“分包结算工程量暂以经业主方签字的现场工程量确认单计入，且不应大于业主方盖章完成的工程结算文件工程量。专业分包结算单价以业主方盖章完成的工程结算文件中该分项工程单价(不含税)×90%计入，税金按3%计算得出后计入专业分包结算单价(含税）。专业分包合同结算总额以专业分包结算单价（含税）×业主结算工程量计算得出。”。综合上述补充协议内容及结算方式，鉴于：1）建筑垃圾清运补充协议中显示“在合同履行过程中，原有合同因前期业主认价问题未能及时完成合同签订，双方经友好协商，就原合同中未尽事项订立以下补充协议”，补充协议结算方式为“业主方盖章完成的工程结算文件中该分项工程单价（不含税）×90%计入”，双方均未提供业主方盖章完成的工程结算文件中该分项工程单价。2）补充协议签订“虚拟清单暂定含税单价为48元/m³（税率3%）。补充协议增补总额为3892627.2元”。3）分包人提供的《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目认定价格表》中施工单位上报单价为78元/m³，业主方确认价格一栏为空，该表有EPC总承包单位“中国某乙有限公司”、监理单位“河南省立源工程管理有限公司”位的签字盖章，无分包单位签字盖章，该认定价格表为复印件，该认定价格表的真实性由委托人庭审判定。根据补充协议签订的背景、虚拟清单暂定含税单价、结算方式，以及《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目认定价格表》的状况，为避免以鉴代判，方便委托人庭审判定使用，本部分的鉴定按《土石方工程专业分包合同》约定的定额标准计价、补充协议合同签订的暂定含税单价、认定价格表中单价分别列出，供委托人判定使用。4.工程量依据施工图纸、签证变更及垃圾外运前后10米×10米方格网地貌高程图等进行计算。挖土方工作面及放坡系数按合同约定计取。5.因分部工程竣工移交单显示“未施工内容如下：6#公厕”，故本鉴定鉴定范围未包含6#公厕的施工内容。6.本鉴定税金按3%计取。7.关于北京某甲有限公司对征求意见稿回复意见的回复1）关于对“《川汇区义务教育均衡发展4锁新建学校项目认定价格表》不应作为案涉《补充协议》垃圾清运单价计取依据，来源不明真伪难辨的复印件不应作为鉴定依据，鉴定驻马店某有限公司出具原件进行对比，否则不应作为鉴定依据”的回复。回复：该《川汇区义务教育均衡发展4锁新建学校项目认定价格表》系委托人移交的鉴定材料，其真实性由委托人庭审判定。2）关于对“鉴定机构逻辑存在错误，混淆了鉴定材料与鉴定结论。本案《补充协议》约定垃圾清运暂定价3892627.2元及《川汇区义务教育均衡发展4锁新建学校项目认定价格表》简单计算得出的5692967.28元均只是对鉴定材料的列明而非鉴定结论，不应将此部分内容列入鉴定结论，即使列明也应将该部分内容挪至“四、分析说明部分”。的回复。回复：《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262—2017）5.11.1明确“鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见”;5.11.2明确“当鉴定项目或鉴定事项内容事实清楚，证据充分，应作出确定性意见”；5.11.3明确“当鉴定项目或鉴定事项内容客观，事实较清楚，但证据不够充分，应做为推断性意见”；5.1.4明确“当鉴定项目合同约定矛盾或鉴定事项中部分内容证据矛盾，委托人暂不明确鉴定人分别鉴定的，可分别按照不同的合同约定或证据，作出选择性的意见，由委托人判断使用”，本鉴定系根据委托人转交的当事人双方提供的证据材料，按《建设工程造价鉴定规范》进行的鉴定，以方便委托人庭审判断使用。3）关于对“鉴定机构对《补充协议》垃圾清运工程量计算存在错误，......”的回复。回复：经复核并与北京某甲有限公司核对，征求意见稿中计取的工程量无误。8.关于驻马店市某有限公司对征求意见稿回复意见的回复。1）关于对“质证一：鉴定意见1，《土石方工程专业分包合同》工程内容涉及造价为755710.75元。我方对工程量计算依据和施工界面存疑，北京中建顾问公司未提供签字盖章版土方开挖、回填施工方案及土方开挖边线示意图，仅凭施工图纸无法计算实际工程量。银珠路初级中学土方开挖施工方案第九页第二项施工部署第三条已明确基坑槽开挖放坡系数取1:0.75，基坑四周留出1000mm宽模板支撑加固工作面。第三十七页图示深基坑为二级放坡，放坡系数为1:0.8。我方仅有电子版施工方案及土方开挖边线示意图，签字盖章版已在施工过程中上报北京中建顾问公司处审批及存档，我方无法提供签字盖章版施工方案及土方开挖边线示意图，需由北京中建顾问公司提供后重新计算实际施工工程量”的回复。回复：经我单位针对当事人2对“征求意见稿回复意见的回复”E委托人提交补充证据函，收到委托人转交的当事人1的回复为“经代理与公司核实，该原件顾问公司并未掌握，因此无法提供”，并对《施案》作出了质证意见回复。鉴于当事人双方对施工方案和中学土方开扢界线存在争议，且因中学土方开挖边界线示意图无具体尺寸，为避免以鉴代判，本鉴定将施工方案中1:0.75放坡系数和1000mm的工作面涉及的价单独列出，供委托人判定使用。施工现场是否按照施工方案实施，由委托人庭审判定。9.关于北京中建顾问有限公司对质证回复北京***有限公司于回复意见第3页第2条“土方开挖方案所附的基础开挖平面示图中的原始地面高程48.5m与方格网统计的高程48.41778m存在82mm高差；且附图二中的边坡上的-0.5m原始土面标高与方格网测出的原始程对应的相应标高-0.600m也不符......”的回复。回复：方格网中的高程与施工图纸中的高程相符，本鉴定计算工程时按照施工图纸中注明的高程计取。经鉴定，川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目（四标段：银珠路初级中学）驻马店市某有限公司实际施工涉及工程造价如下：1.《土石方工程专业分包合同》工程内容涉及造价：按合同约定计算规则计算，涉及造价为：755710.75元；如施工现场按施工方案中的放坡系数及工作面施工，涉及造价应在按合同约定的计算规则涉及造价基础上增加：461389.01元。2.《建筑垃圾清运补充协议》工程内容涉及造价：1）按定额及相应取费标准计价，涉及造价为：1819280.10元；2）按虚拟清单暂定含税单价计算，涉及造价为：3892627.2元；3）按《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目认定价格表》中单价计算，涉及造价为：5692967.28元。 后原告驻马店市某有限公司通过申请律师调查令从周口市川汇区城区中小学建设领导小组办公室调取了《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目认定价格表》原件及载明有“银珠路初级中学土方开挖施工方案第九页第二项施工部署第三条已明确基坑槽开挖放坡系数取1:0.75，基坑四周留出1000mm宽模板支撑加固工作面。第三十七页图示深基坑为二级放坡，放坡系数为1:0.8”的《银珠路初级中学土方开挖施工方案》原件。 2025年1月13日，周口市川汇区城区中小学建设领导小组办公室出具一份《关于川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目认定价格表的情况说明》，载明：“该认价表为银珠路中学建筑垃圾清理单价认定，表上为施工单位上报价格，因我单位没有认价能力，当时未能商定价格，我方并未确认价格，实际结算价格应以结算审计认定价格为准，特此说明。” 2025年2月11日，被告中建顾问公司向本院申请调查令调取了两份证据：《周口市银珠路初级中周口市某建设工程农民工工资发放表》和《国库集中支付凭证》，该两份证据上载明2023年1月20日周口市住建局下设周口市住建局清理建设领域拖欠工程款及农民工工资领导办公室于2023年1月20日向卢某支付农民工工资50000元。 一审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本案中，被告中建研究院（曾用名中国某乙有限公司）与周口市川汇区城区中小学建设领导小组办公室就川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目签订《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目EPC工程总承包合同》后将上述合同中施工工程转包给被告中建顾问公司。被告中建顾问公司与原告天顺公司签订《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目四标段银珠路初级中学土石方工程专业分包合同》和《建筑垃圾清运补充协议》将川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目四标段银珠路初级中学土石方工程和建筑垃圾清运工程分包给原告天顺公司，该分包行为违反法律行政法规的禁止性规定，为无效合同。但根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因原告天顺公司和中建顾问公司签订的《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目四标段银珠路初级中学土石方工程专业分包合同》约定的合同价款为暂定价，约定的结算方式为建安工程费用以当地审计审定的金额为基础，总价下浮10%进行竣工结算，经鉴定，《土石方工程专业分包合同》工程内容涉及造价：按合同约定计算规则计算，涉及造价为：755710.75元；如施工现场按施工方案中的放坡系数及工作面施工，涉及造价应在按合同约定的计算规则涉及造价基础上增加：461389.01元。因原告天顺公司提供了载明有“银珠路初级中学土方开挖施工方案第九页第二项施工部署第三条已明确基坑槽开挖放坡系数取1:0.75，基坑四周留出1000mm宽模板支撑加固工作面。第三十七页图示深基坑为二级放坡，放坡系数为1:0.8”的《银珠路初级中学土方开挖施工方案》原件，且原告天顺公司确已按照施工方案进行施工，故该部分工程造价应为1217099.76元（已经按照合同约定进行了下浮10%）。 另原告天顺公司和中建顾问公司签订的《建筑垃圾清运补充协议》约定了虚拟清单暂定消纳方量为：81096.4立方米。虚拟清单暂定含税单价为：48元/m³（税率3%)。因为该垃圾清运系先施工后签订合同，结合2020年4月20日由三方盖章确认的工程现场确认单载明的建筑垃圾外运、消纳方量为：81096.4m³，外运距离为1km以内，可以认定消纳方量即为81096.4m³。原告天顺公司主张单价应为70.2元/m³(78元下浮10%)，因其主张单价的依据为《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目认定价格表》且提供了原件，鉴定机构亦根据此价格认定表作出了鉴定结论以供选择，虽然该价格认定表中有施工单位中国某乙有限公司、监理单位和建设单位盖章，但该价格认定表中只有施工单位上报价格78元，业主方确认价格一栏空白，另结合被告中建顾问公司提交的周口市川汇区城区中小学建设领导小组办公室出具一份《关于川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目认定价格表的情况说明》，一审法院认为原告天顺公司主张单价为70.2元/m³(78元下浮10%)没有事实与法律依据，应不予采信。双方签订的《建筑垃圾清运补充协议》约定了虚拟清单暂定消纳方量为：81096.4立方米。虚拟清单暂定含税单价为：48元/m³（税率3%)，虽然该消纳方量和虚拟单价均为暂定，但因该垃圾清运为先施工后签订合同且三方盖章确认的程现场确认单载明的建筑垃圾外运、消纳方量为：81096.4m³与双方签订的《建筑垃圾清运补充协议》约定的暂定消纳方量相一致，故垃圾清运工程造价应为3892627.2元。 被告中建顾问公司称2023年1月20日周口市住建局下设周口市住建局清理建设领域拖欠工程款及农民工工资领导办公室向卢某支付农民工工资50000元系代付的农民工工资，应计入已支付工程款，但对此原告天顺公司不认可，其称该50000元系代北京诺城劳务公司北京某甲公司因北京诺北京某甲公司租用卢某自有机械在银珠路中小学临时修路等产生的费用，该证据上盖有北京诺城劳务公司的公章，并没有原告天顺公司的公章。一审法院认为被告中建顾问公司提供的证据不能充分证明支付给卢某本人的农民工工资认为为系支付给原告天顺公司的工程款，故对此证据一审法院不予认定，即被告中建顾问公司已付款仍为双方认可的850000元。 综上，被告中建顾问公司应向原告天顺公司支付工程款4259726.96元（1217099.76元+3892627.2元-850000元）。 关于被告中建顾问公司辩称合同约定收到业主支付的相应工程款为前提才向原告天顺公司支付工程款，该条款属于“背靠背”条款，被告中建顾问公司未提供充分证据证明其积极向业主追讨工程款，故该“背靠背”条款不发生效力，被告中建顾问公司仍应向原告天顺公司支付工程款。另虽然双方合同中约定了质保金为3%，但因双方合同并未约定质保期期限，故仍应按照全部下余工程款4259726.96元向原告天顺公司支付工程款。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条之规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，因土方工程移交单时间为2021年6月30日，垃圾清运工程量确认单为2020年4月20日，鉴定意见书出具时间为2024年12月16日，另两份合同均约定3%质保金待质保期满后无息退还，故一审法院酌定被告中建顾问公司应自2024年12月16日起向原告支付下欠工程折价补偿款利息，以4131935.15元为基数（扣除3%质保金、无息返还）按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至债务清偿完毕之日止。质保金已经到期应当一并支付。 虽然被告中建顾问公司为被告中建研究院的全资子公司，但被告中建研究院提��有审计报告证明其财产独立于被告中建顾问公司，原告天顺公司称建设方将涉案款项打入被告中建研究院来证明被告中建顾问公司与被告中建研究院财产不独立，但因被告中建研究院为承包方，建设方将涉案款项打入其账户内符合实际交易情况，故原告天顺公司要求被告中建研究院承担连带责任没有事实与法律依据，对此诉讼请求，一审法院不予支持。原告天顺公司以被告中建研究院为被告中国***有限公司的全资子公司为由要求其双方承担连带偿还责任没有事实与法律依据，一审法院不予支持。 关于鉴定费50000元，该鉴定申请是由被告中建顾问公司进行的申请，鉴定费也是由被告中建顾问公司支付的。虽然本案中法院采用了鉴定报告，但因该鉴定报告的举证责任在原告天顺公司，法院多次告知原告天顺公司申请鉴定，原告天顺公司拒不申请，后由被告中建顾问公司进行的申请，故该鉴定费应酌定双方各承担一半。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下：一、被告北京某甲有限公司于本判决本生效之日起十日内向原告驻马店市某有限公司支付工程款4259726.96元及利息（以4131935.15元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2024年12月16日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告驻马店市某有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53996.61元、保全费5000元，鉴定费50000元，合计108996.61元，由原告驻马店市某有限公司负担41738.94元（含鉴定费25000元）。由被告北京某甲有限公司负担67257.67元（含鉴定费25000元、保全费5000元）。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。 另查明，针对周口市川汇区城区中小学建设领导小组办公室出具的《关于川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目认定价格表的情况说明》，中建顾问公司于2025年1月20日出具书面质证意见，天顺公司委托诉讼代理人***于2025年2月13日通过短信的方式提供了质证意见。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》（2022年3月版）第三百二十一条之规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审法院判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据该项审理原则，本院对本案的争议焦点分析认定如下： 关于案涉合同效力及程序问题，第一，《中华人民共和国民法典》第七百九十一条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。结合本案，中建研究院作为川汇区义务教育均衡发展4所新学校项目EPC工程总承包人将案涉工程总体承包给中建顾问公司，中建顾问公司再将土石方工程和建筑垃圾清运工程分包给天顺公司。由于中建研究院将案涉工程承包给中建顾问公司的行为已违反了上述法律的禁止性规定，中建顾问公司在接受承包后再将案涉部分工程承包给天顺公司的行为亦属无效。故原审认定案涉协议无效并无不当，上诉人中建顾问公司、上诉人天顺公司关于合同效力的上诉理由均不能成立，应不予支持。第二，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十六条规定：“人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。”结合本案，由于中建研究院、中建顾问公司及中建顾问公司、天顺公司之间的合同违反法律的禁止性规定而被认定为无效，故原审依职权认定案涉合同无效并无不当。上诉人天顺公司以此为由认为原审法院剥夺了其追加周口市川汇区教体局为被告因而程序违法的上诉理由不能成立，应不予支持。 关于案涉建筑垃圾清运工程款问题，经查，案涉建设单位、监理单位、EPC工程总承包单位于2020年4月20日签署了《工程现场签证单》，从该签证单的内容能够确认案涉垃圾清运工程已于2020年4月20日前清运完成，且工程量为81096.4m³。天顺公司、中建顾问公司于2020年11月28日签署案涉《建筑垃圾清运补充协议》，该补充协议约定案涉垃圾清运工程的工程量为81096.4m³、虚拟清单暂定含税单价为48元/m³，且现有证据不足以证明该补充协议系受胁迫等原因所签署。现结合双方的上诉情况，本院分析认定如下：第一，上诉人中建顾问公司虽主张依照濮濮阳中原某有限公司作出的司法鉴定意见，按照定额及相应取费标准计价案涉垃圾清运工程款应为1819280.1元，但经查，该鉴定结论对此并未制定单一标准，而是根据不同情形分别作出三种认定，故结合本案实际，上诉人中建顾问公司直接要求按照定额标准计算所得出的1819280.1元计算该项费用的证据不足，应不予支持。第二，上诉人中建顾问公司的此项上诉理由不能成立，应不予支持。上诉人中建顾问公司虽主张合同约定的工程款结算方式为“业主方盖章完成的工程结算文件中该分项工程单价（不含税）*90%计入”，但案涉工程已完工5年，且中建顾问公司并未提供证据证明其积极向业主方主张权利，故依据《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项作为付款前提条款效力问题的批复》意见，上诉人中建顾问公司关于该项费用需等待业主盖章确认后再行主张的上诉理由不能成立，应不予支持。第三，上诉人天顺公司虽主张应按照单价78元/m³计算工程款，但其提交的《川汇区义务教育均衡发展4所新建学校项目认定价格表》上虽经中建研究院、监理单位、建设单位盖章，但该价格认定表中仅显示有天顺公司的报价，而业主确认价格一栏为空白，故结合双方在补充协议约定的结算方式为“业主方盖章完成的工程结算文件中该分项工程单价（不含税）*90%计入”，再结合周口市川汇区城区中小学校建设领导小组办周口市川汇区某学校区义务教育均衡发展4所新建学校项目认定价格表的情况说明》的内容，现有证据并不足以证明施工单位、总承包单位、业主单位就涉案垃圾清运工程的单价达成一致意见。综合以上分析，原审依据案涉《工程现场签证单》、《建筑垃圾清运补充协议》认定垃圾清运工程款并无不当，上诉人中建顾问公司、上诉人天顺公司关于原审认定案涉垃圾清运工程款计算错误的上诉理由均不能成立，应不予支持。 关于《土石方工程专业分包合同》内的工程款问题，经查，案涉合同约定的工程价款为暂定总价1185120元，并约定以当地审计审定单金额为基础，总价下浮10%进行竣工结算，而经司法鉴定，该部分工程的工程价款为1217099.76元。对此，上诉人中建顾问公司虽提出异议，认为天顺公司并未严格按照合同约定履行义务。但在一审诉讼过程中，天顺公司提供的《银珠路初级中学土方开挖施工方案》原件证明案涉基坑第九页第二项施工部署第三条已明确基坑槽开挖放坡系数取1:0.75、第三十七页图示深基坑为二级放坡，放坡系数为1:0.8。再结合中建顾问公司的上诉内容，原审认定天顺公司已按照施工方案的要求进行了施工并判决中建顾问公司承担责任并无不当。 关于已支付工程款的数额问题，经查，2023年1月20日，周口市住建局虽向天顺公司法定代表人卢某代付农民工工资50000元，但该《工资发放表》上加盖有北京诺诚公司印章，且北京诺诚公司北京某乙公司与卢某个北京某乙公司在机械租用的合同关系，故在中建顾问公司未能进一步举证证明的情况下，该50000元不宜直接认定系中建顾问公司向天顺公司支付的工程款。上诉人中建顾问公司的此项上诉理由不能成立，应不予支持。 关于利息起算时间及标准问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。” 结合本案，第一，从民法典第七百九十三条第一款规定的内容看，该条规定的仅是工程价款参照合同约定履行，但并未明确规定工程款的支付时间、方式等均需参照适用。第二，天顺公司虽提供了2021年6月30日、8月1日的付款协议，但该两份协议上武汉某有限公司”“驻马北京某乙有限公司筑劳务有限公司”“禹王（北京）科技工程有限公司”印章，未加盖“北京某甲有限公司”印章，二审仅加盖了“项目部资料专用章”，故现有证据并不足以证明该两份协议已对中建顾问公司生效。第三，案涉土石方分包协议虽约定有暂定价款，但双方对此并未达成一致意见，且经中建顾问公司申请司法鉴定，最终价款的确认是在2024年12月16日。第四，案涉建筑垃圾清运工程补充协议虽约定了工程量及虚拟单价，但由于双方对此亦有争议，且天顺公司并未及时主张权利。综上，由于双方对案涉工程交工后的价款并未达成一致意见，天顺公司在能够积极主张权利的情况下并未及时主张权利，故原审参照合同约定及司法鉴定作出的时间认定案涉工程利息起算时间并无不当。上诉人天顺公司的此项上诉理由暂不能成立，应不予支持。 关于中建研究院、中建公司是否应承担责任的问题，《中华人民共和国公司法》（2023.12.29）第二十三条第三款规定：“只有一个股东对方公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”结合本案，中建公司虽为中建研究院及中建研究院虽为中建顾问公司的唯一股东，但经中建研究院一某乙院的资产独立于中建顾问公司。上诉人天顺公司仅以中建研究院收取业主单位工程款及中建研究院在案涉工程材料上签章为由就主张中建研究院、中建公司承担本案连带责任的证据不足，应不予支持。 综上所述，上诉人北京某甲有限公司、上诉人驻马店市某有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81474.5元，由上诉人北京某甲有限公司负担27477.89元，由上诉人驻马店市某有限公司负担53996.61元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年五月三十日 [核对位置] 法官助理*** 书记员***