大连地铁建设有限公司、大连成龙建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终5301号

上诉人（原审被告）：大连地铁建设有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区五四路150-6号。

法定代表人：赵晖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周世杰，辽宁华夏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：大连成龙建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市普兰店区铁西办事处虎山社区。

法定代表人：王建成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢晨曦，辽宁好谋律师事务所律师。

原审第三人：天津五市政公路工程有限公司，住所地天津市河东区十经路11号。

法定代表人：黄世军，该公司董事长。

诉讼代表人：天津五市政公路工程有限公司管理人。

管理人负责人：张勇。

委托诉讼代理人：曹巍，天津五市政公路工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：曹新江，天津君利律师事务所律师（天津五市政公路工程有限公司管理人工作人员）。

上诉人大连地铁建设有限公司（简称地铁公司）因与被上诉人大连成龙建设集团有限公司（简称成龙公司）、原审第三人天津五市政公路工程有限公司（简称五市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初5473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

地铁公司上诉请求：撤销大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211民初5473号民事判决，发回重审或改判驳回成龙公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.原审判决对《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》（简称6.5协议）的性质及履行情况认定错误。1）6.5协议的性质为退场协议，而并非结算协议。6.5协议的签订背景是作为案涉工程承包方的五市政公司退场后，成龙公司长期非法占据施工场地阻碍后续施工队伍入场施工。地铁公司作为工程业主，为达到促使成龙公司及时退场避免损失不断扩大的目的才与成龙公司签订了6.5协议，同意以直接支付部分款项为条件促使成龙公司尽快退场。故成龙公司无权以6.5协议作为工程结算依据来向地铁公司主张工程款。2）6.5协议既未实际履行也未达到生效条件。6.5协议是附条件生效的合同，根据庭审查明事实及成龙公司自认可知：6.5协议签订后十日内，成龙公司未撤场，地铁公司亦未付款，双方均未实质履行该协议。故6.5协议自始未能生效，对双方均没有约束力，不能作为成龙公司主张工程款的依据。3）原审判决对合同相对性原则以及实际施工人向发包方主张工程款依据的认定均存在错误。成龙公司作为实际施工人向发包方地铁公司主张工程款的依据应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条之规定，该规定赋予了实际施工人有限度的突破合同相对性的权利，即在发包方欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内向发包方主张权利。由此可见，实际施工人对合同相对性的突破不是无限的，其只能在欠付工程款范围内向发包方主张权利。而欠付工程款需要发包方与作为转包人或者违法分包人的承包方以双方之间的《建设工程施工合同》为依据通过结算得出。故对于整个工程价款的计算依法仍应以《建设工程施工合同》所约定的结算方式确定。原审判决错误的放大了实际施工人的权利，是对合同相对性原则的破坏。4）原审判决认定地铁公司应与成龙公司脱离《建设工程施工合同》的约定进行所谓“据实结算”明显错误。案涉工程存在明显的转包及违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，应认定各份施工及转包合同均属无效。而根据该解释第二十四条第一款之规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”，地铁公司与五市政公司签订的中标合同《建设工程施工合同》中对工程价款结算方式的约定是本案唯一能够参照的工程计价标准，而该合同中明确约定为固定价格合同，且五市政公司与成龙公司签订的转包协议亦约定成龙公司承担《建设工程施工合同》全部义务，而6.5协议和26页签证单均未对结算价格作任何约定，故案涉《建设工程施工合同》中约定的固定价格依法是案涉工程唯一结算依据，原审判决要求对成龙公司主张的签证工程量进行所谓“据实结算”明显属于认定事实和适用法律错误。2.原审判决对《大连地铁2号线工期工程213标段排除妨害纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》（简称037鉴定报告）采信错误。1）037鉴定报告在本案中不属于鉴定意见，属于一般书证，不适用鉴定意见相关法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，鉴定意见应是本案中经申请鉴定作出的，另案鉴定意见在本案中只能作为一般书证，而不具有鉴定意见的效力。原审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条认定037鉴定报告不存在不应采纳的情形，系将“一般书证”作为“本案鉴定意见”进行法律适用，且适用的是“本案重新鉴定”的法律规定，属于明显适用法律错误，应予纠正。2）037鉴定报告明显存在错误，不能作为原审判决定案依据。原审过程中，根据地铁公司举证可知，另案（2017）辽0211民初9280号判决，系经二审裁定撤销未生效判决，二审（2019）辽02民终8066号裁定撤销该判决理由为：“一审采信双方当事人均有异议且计算确有错误的鉴定意见，致认定事实不清”。该案发回重审后，重审一审（2020）辽0211民初933号判决和二审（2020）辽02民终7770号裁定均未认定037鉴定报告的效力，即037鉴定报告自始至终未经生效裁判文书采信，反被生效裁判文书认定为“确有错误”，037鉴定报告的证据效力在另案中事实上已经被生效法律文书所否定，在本案中更不能作为认定案件事实的依据。更重要的是，相关生效裁判文书认定037鉴定报告计算确有错误，但并未指出037鉴定报告的错误仅限于“签证单上本身数据计算错误”所导致，事实上，另案中地铁公司提出针对037鉴定报告计算错误提出共十四项异议，均指向计算方式及计算标准错误，故相关生效法律文书对037鉴定报告“确有错误”的认定应视为对地铁公司另案中所提出异议的支持。原审法院既不是037鉴定报告的委托法院，也不是专业鉴定机构，原审判决自行判断037鉴定报告的错误仅为“签证单上本身数据计算错误”并对037鉴定报告结论进行调整，系明显程序错误，且认定事实不清，适用法律错误。3）本案所涉争议依法不能适用工程造价结论来确定工程款，另案审理中对固定价格合同进行工程造价鉴定本身存在错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年）第二十八条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”而原审过程中，地铁公司已经举证证明，案涉《建设工程施工合同》所约定的结算方式为固定价格合同。根据上述规定及约定，另案中对固定价格合同进工程行造价鉴定，违反法律规定。最高人民法院之所以禁止对约定固定价格结算合同进行工程造价鉴定，正是出于对合同相对方之间意思自治原则的保护，避免工程造价机构以市场价格标准突破合同当事人之间的合意，故037鉴定报告系建立在错误基础之上的鉴定结论，其结果亦不应在本案中采信。3.地铁公司不应承担付款义务，原审判决认定事实不清，适用法律错误。1）在建设工程施工合同纠纷中，在欠付工程款不能确定的情况下，成龙公司作为实际施工人对地铁公司的诉请没有事实基础。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年）四十三条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，欠付工程款范围的确定，不只是对发包方对实际施工人承担付款义务范围的确认，更是决定了实际施工人是否有权直接向发包方主张权利的根基。由于司法解释中明确规定了发包方仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故如果欠付工程款范围不能确定或发包方不存在欠付工程款的情形，那么实际施工人对发包方的诉请依法就不能得到支持。本案中，原审判决已经认定成龙公司为案涉工程实际施工人，而成龙公司、地铁公司、五市政公司三方均认可案涉213标段工程未进行结算的事实，且地铁公司不存在拖欠五市政公司工程进度款的情况。因此，在案涉工程未进行结算的情况下，不能确定地铁公司是否欠付工程款或欠付工程款的范围，故在此情况下成龙公司的诉请没有事实基础，其对地铁公司的诉讼请求依法应予驳回。2）在工程结算完成前地铁公司不产生对成龙公司的付款责任。本案成龙公司诉请的签证工程款系结算工程款的组成部分，结算工程款的支付应以完成工程结算为前提和条件，由于案涉工程因五市政公司原因至今未完成结算，故结算工程款的付款节点尚未达到，地铁公司尚未产生付款义务。且成龙公司与地铁公司双方之间本不存在合同关系，成龙公司是基于其实际施工人的特殊地位被法律有限度的赋予了直接向发包方主张权利的请求权，但法律对其请求权的边界有着明确的界定，即成龙公司仅有权在地铁公司欠付工程款的范围内要求地铁公司承担责任，而在结算完成前由于欠付工程款范围不能确定，故地铁公司依法不承担对成龙公司的付款责任。3）在欠付工程款范围不能确定的情况下判决地铁公司向成龙公司承担责任，极易造成因错误判决而导致的国有资产流失。本案中，工程发包方地铁公司与承包方五市政公司之间虽未进行最终结算，但地铁公司截至目前不欠付任何工程进度款，且由于五市政公司在其施工及撤场过程中存在诸多违约问题，已经对地铁公司造成了相当数额的损失，故地铁公司有权在结算过程中向五市政公司进行索赔，地铁公司的索赔请求现已经向五市政公司的管理人完成了债权申报，因此双方最终的结算结果极有可能是地铁公司无须向五市政公司支付任何工程款，即不存在欠付工程款。若欠付工程款范围并不存在，则意味着地铁公司依法不应对成龙公司承担任何付款义务，在此基础上，如果本案的裁判结果无视欠付工程款范围的存在与否，强令地铁公司在工程未完成结算的情况下向成龙公司先行承担付款责任，那么一旦结算结果为不存在欠付工程款，又无法完成执行回转，则极有可能产生因错误判决导致大量国有资产流失的恶劣后果。4）原审判决认定地铁公司对欠付工程款范围承担举证责任没有法律依据。原审庭审中各方当事人对案涉工程未结算的事实均予认可，且根据地铁公司的举证，未结算的原因并非地铁公司的过错。据此，本案经查明的事实已经能够证明地铁公司的抗辩成立，即案涉工程未经最终结算，所谓欠付工程款尚不存在。而原审判决认定地铁公司对尚欠的工程价款数额负有举证责任显然错误。地铁公司所主张的系欠付工程尚不存在的消极事实，原审判决将欠付工程款金额的举证责任分配给地铁公司，要求地铁公司证明尚不存在的事实，明显属于举证责任分配错误。且成龙公司诉请的基础就在于发包方对转包方或违法分包方欠付工程款的事实存在，故如果要证明欠付工程款是否存在，本着谁主张谁举证的基本原则，该举证责任也应由成龙公司承担。二审审理中地铁公司补充如下事实与理由：1.根据地铁公司与第三人之间建设工程施工合同51.6.4条约定，工程结算款的付款条件是工程验收合格并完成结算后支付，所以在未完成验收和结算的情况下，地铁公司对整个213标段的工程结算款都没有达到付款条件，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十四条之规定，无论是承包人还是实际施工人，要求给付工程款的前提是建设工程验收合格，在工程未完成验收和结算的情况下，直接要求地铁公司支付工程款没有依据。2.无论6.5协议的生效和履行是如何认定，成龙公司既然作为实际施工人主张工程款，地铁公司依法只在欠付工程款范围内承担责任，在任何情况下都不能要求发包方在欠付工程款范围外承担给付责任。3.037鉴定报告无论由哪一方申请，人民法院都应结合法律规定判断是否应当组织鉴定，在法律明文规定约定固定价格结算的合同不能进行工程造价鉴定的情况下，另案仍组织工程造价鉴定明显违法，相关鉴定结论亦不应被采纳。4.本案中五市政公司处于破产重整状态，在整个213标段工程未结算的情况下，难以判断五市政公司是否对本案所涉工程量提出工程款支付的请求，如果五市政公司认为其对案涉工程款具有请求权，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条之规定，案涉工程款可能属于破产债务人财产，依法不能进行个别清偿。

成龙公司辩称：不同意地铁公司的上诉请求，一审判决基本事实已查明，判决结果正确，但适用法律有瑕疵。1.本案中成龙公司是施工人，不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条所定义的实际施工人，因为第二十六条所涉实际施工人是与转包人或违法分包人对应的，有转包人或违法分包人才有实际施工人一说，可一审案件的基础证据是6.5协议和037号意见书，而该两项证据又是以成龙公司和地铁公司签字确认的工程签证单为依据，26页签证单记载建设单位是地铁公司，施工单位是成龙公司，成龙公司并非实际施工人而是施工人。2.26页工程签证单所涉工程均是地铁公司和五市政公司签订的（201004200062）《建设工程施工合同》之外的项目，《建设工程施工合同》第二部分通用条款14.3约定：因发包人原因造成停工，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，发包人应赔偿承包人损失，相应顺延工期；33.1第二款约定：因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担。34.3约定：发包人承包人对变更价款的确定不一致时，按通用条款关于争议的约定处理。26页工程签证单所涉工程包括十个部分，其中第一部分、第十部分属于因发包人的原因导致的政策性停工，第二至第九部分是因为工程设计变更所致，26页工程签证单所涉工程均不是建设工程施工合同内项目，非五市政公司的合同义务。26页工程签证单分十个部分，具体如下（注：下文中如00030，是037号意见书《备查资料》之《大连地铁2号线213标段工程签证单》所在的页码）：1）第一部分政策性停工签字单4份，涉及到4个停工的时间段，对应意见书00030—00033，各签证单所涉工程：00030号，2011年3月18日至5月5日，在停工期间对已完成的坑基及隧道初期支护进行不间断监控测量；00031号，2011年6月16日至10月15日，在停工期间对已完成的坑基及隧道初期支护进行不间断监控测量；00032号，2013年6月21日至9月30日，在停工期间对已完成的坑基及隧道初期支护进行不间断监控测量；00033号，2011年11月2日至2012年9月30日（2#井），2011年11月2日至2012年4月2日（3#井），停工期间的降水、监测及巡视。政策性停工非五市政公司的责任，所以政策性停工期间产生的降水、监测及巡视的费用增加应该由地铁公司承担。上述期间的所涉降水、监测及巡视不应由本案的第三方承担。2）第二部分前期二次返工及误工费用签证单4份，涉及到前革站施工围挡与交通疏解图（一）变更，前中区间竖井场地临建变更，中革站站位的迁移，前革站施工围挡与交通疏解图（一）、（二）变更（附图）。各签证单所涉工程：00034号，因前革站原设计站位（中心桩号DK31+119.092）位于张前路与新水泥路交叉路口位置，占用大连公交集团快速公交总站，后设计变更到30+695.187处，2010年2月26日开始施工。00035号，因管辖单位多造成已施工完成的50米围挡基础、独立柱和围挡被辛寨子街道城管部门强行拆除，并将现场施工的部分工具强行没收。2010年3月14日对前中区间竖井恢复施工，产生误工费用。00036号，2010年3月29日沈阳军区大连房管处将中革站东侧已完成的180米围挡强行推倒，2010年9月2日，中革站站位设计变更移至张前路公路上。00037号，2010年6月15日，张前区间竖井位置设计由DK30+711.5变更改移至DK30+304处，同年3月5日开始的施工被废。00038号，原前中区施工工点为2号竖井，因工程进度需要在前革站大里程方向变更增加3号斜井。上述四份签证单或因设计变更，或因第三方强制行为导致工程量增加，增加的费用应该由地铁公司承担。3）第三部分前中区间3号井（增加的施工斜井）反坡排水费用签证单一份，3页，涉及12个时间段。对应00038、00039、00040号签证单。与增加工程有关的排水费理应由地铁公司承担，与地铁公司和第三人签订的建设工程施工合同所涉施工项目无关。4）第四部分2014年6月18日后，维护排水人工费用签证单1份，2014年6月18至10月17日，共计122天，对应00041号签证单。地铁公司重新招标期间发生的停工损失，非因承包人的原因所致，应该由地铁公司承担责任。5）第五部分新增3号井临建费用签证单1份，9页，涉及到临建的整个工程，对应00042至00050号签证单。全部是新增项目的费用，应该由地铁公司承担。6）第六部分前革站回土反压费用签证单1份，1页，对应00051号签证单。因地质原因导致的施工量增加，费用应该由地铁公司承担。7）第七部分前中区间3号斜井斜坡道变更费用签证单1份，1页，对应00052号签证单，2011年3月14日收到斜坡道设计修订单及设计图纸，导致前期开挖深度10.5米，并完成支护施工的斜坡道被废。新增3号斜井因为地质原因导致设计发生变更，导致已完成施工项目拆除，重新按图纸施工，计算拆除费用和重新施工部分的费用是合理的，所有费用应该由地铁公司承担。8）第八部分前中区间3号井塌方处理费用签证单1份，1页。对应00053号签证单，在DK25+853.24处发生涌泥（地质原因所致）。因为地质原因导致的塌方，抢险费用应该由地铁公司承担。9）第九部分2号井位置改移费用签证单1份，1页，对应00054号签证单，因避让煤气管道致竖井位置改移，已施工的竖井圈梁、井架基础需要拆除，竖井井身回填压实。因为避让煤气管道，导致2号井设计变更，计算已施工项目的拆除费用和重复施工费用合理，所有费用应该由地铁公司承担。10）第十部分停工工期第三方监测增加费用签证单1份，1页，对应00055号签证单。政策性停工是地铁公司的责任，所产生的监测费用增加应该由地铁公司承担。上述因设计变更所导致的新增费用均未与（201004200062）《建设工程施工合同》约定的项目混同和重复计算，应该按工程签证单据实与成龙公司结算。3.6.5协议的效力应该被确认，且独立于（201004200062）《建设工程施工合同》之外。（201004200062）《建设工程施工合同》签约方为地铁公司和五市政公司，签订于2010年4月20日，于2015年2月15日由签约方协商解除，与成龙公司无关。6.5协议签约方为地铁公司和成龙公司，签订于2017年6月5日，签约依据是26页工程签证单，与五市政公司无关。6.5协议是同时履行的双务合同，其生效条件是地铁公司支付1048万元，签约方的实际履行状况是成龙公司签约后就退场了，没有完成交接是因为地铁公司没安排接收主体，同时地铁公司又拒不履行付款义务，诉讼中一直以自己的不诚信来否定6.5协议的效力，违约者获利不符合民法典的立法本义，依据民法典第一百五十九条之规定，应该认定6.5协议已经生效。4.037号意见书应该作为法院判决的依据。6.5协议的签订能够确认地铁公司认可26页工程签证单所涉工程应该独立结算，6.5协议第二条工程结算其他约定的内容能确定，6.5协议所涉工程项目独立结算后，准许成龙公司参与地铁公司和五市政公司的最终决算，在结算中如果发生招投标合同中尚不包括的工程项目，由双方确认后，将按照市场价格予以结算。26页工程签证单是地铁公司、成龙公司和监理公司三方对案涉工程量的确认，诚如本答辩状第二部分之论述，案涉工程项目均不在招投标合同中，成龙公司也不受招投标合同的约束，独立结算是地铁公司和成龙公司的意思一致，因此，037号意见书的鉴定工程范围、工程量的确定、计价依据等均尊重当事人的意思一致，合法合规，科学有据。在（2017）辽0211民初9280号民事案件中，因对6.5协议的工程结算造价有异议，地铁公司依法申请对案涉工程进行造价鉴定，鉴定机构亦是大连市中级人民法院依法定程序选定的有资质的机构；2018年5月23日鉴定机构勘验核实现场，地铁公司和成龙公司均委派人员参加；2018年8月1日至8月9日，鉴定机构与地铁公司、成龙公司进行核对，调整有关事项；2018年8月10日前地铁公司交纳了鉴定费用，后鉴定机构发送司法鉴定意见书；地铁公司和成龙公司收到鉴定意见书后均提出了书面异议，2019年4月8日，鉴定机构对双方的异议进行了书面答复，双方均未申请鉴定人员出庭接受质询；双方在最后一次对鉴定机构的答复进行质证时，地铁公司和成龙公司还对签证单的计算错误通过协商进行了纠正，并通过计算一致同意核减工程款384,114.76元（主要涉及签证单00039号）。所以，037号意见书应该作为定案的证据。5.本案不存在国有资产流失。一审判决依据6.5协议、037号意见书和26页工程签证单予以审理，如前所述，案涉工程项目独立于（201004200062）《建设工程施工合同》之外，不存在工程施工风险的自担的项目，更不存在重复结算的情形，所以不会有国有资产流失的风险。6.本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不妥。上述解释第二十六条是为了有限突破合同相对性而设置，但本案所涉26页工程签证单、6.5协议相对方均是地铁公司和成龙公司，与第三人无关，不存在突破合同的相对性的情形，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条更为恰当。针对地铁公司的补充意见，成龙公司辩称：1.关于地铁公司与第三人结算问题与本案无关，因为成龙公司是工程的施工人，不是上述司法解释所涉的实际施工人，依据6.5协议、地铁公司和成龙公司以及监理公司三方确认的工程量签证单的签字看，本案所涉的工程施工方是成龙公司，而不是第三人，也就是说本案所涉工程既不是第三人违法转包或者是违法分包，而是由地铁公司直接承包给我方来进行施工的，地铁公司和第三人如何决算，什么时间决算，决算哪些项目等均与我方无关，也与本案无关。2.关于成龙公司在工程中的主体资格的问题，在答辩状中已经表述很清楚，不再赘述。3.司法鉴定本身无论从形式还是依据以及产生的方法都是没有瑕疵的，至于地铁公司反复强调的其与第三人签订的施工合同是固定工程造价，但是从合同条款无法推出是否是固定造价，该合同在是否选定固定价格那一项并没有选择，而且在手写的51.6.2这一部分来看，对于设计变更以及因地铁公司的原因导致的工程施工的延期和工程施工的变更是需要另行计价的，这在施工合同中表述的非常清楚。我方施工所涉的项目只有两个方面，一是因为地铁公司的原因导致工期的延长或者是施工人的损失，二是设计变更，一是发包人和施工人以外的因素导致的设计变更和重复施工，二是因为地质和公共事业的原因导致的设计变更，这些都不是地铁公司、成龙公司和第三人的主观意志控制的，发生的实际费用应当由地铁公司承担。4.本案所涉工程以及工程的造价与五市政公司毫无关系，合同相对方是地铁公司、成龙公司，在6.5协议中双方已经约定，6.5协议及所涉的施工项目只与地铁公司、成龙公司有关，与其他人无关，所以无论五市政公司处于什么样的经营状态，均不是本案的当事人，因此它本身不具备行使抗辩权的权利。地铁公司以不存在的抗辩权来抗辩成龙公司，没有法律依据。

五市政公司述称：我方对地铁公司的上诉请求没有意见，尊重法院的判决。我方和成龙公司签订施工协议，我方收取管理费，我方认为成龙公司就是实际施工人。

成龙公司向一审法院提出诉讼请求：判令地铁公司向成龙公司支付工程款28778736.24元。

一审法院认定的事实：2010年4月20日，地铁公司（发包人）与五市政公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定地铁公司将大连市地铁一期工程213标段工程，工程内容包括前革和中革二站及张前路-前革-中革二区间，区间全长2.47公里，车站为明挖法施工（局部盖挖），区间为矿山法施工（局部明挖），发包给五市政公司施工，合同总价202639359元。合同第九条30.2款约定，本合同为固定价格合同，合同价款约定后，任何一方不得擅自改变，在合同第51条补充条款中，还就合同价款的审定方法、工程变更项目综合单价材料费用确定原则等做了明确约定。2010年4月6日，成龙公司（乙方）与五市政公司（甲方）签订协议书，约定乙方支持甲方在大连地铁工程213标段投标并中标，乙方愿意承担甲方与业主方签订的大连地铁工程213标段全部工程施工任务，并保证履行在合同期内或业主指定时间内完成施工养护等上述工程的一切（含临时和永久性）责任和义务，甲方同意由乙方全权施工本工程，甲方委派管理人员负责项目施工监督管理并收取工程管理费；乙方必须完全履行甲方与建设单位签订工程合同所规定的责任和义务。2015年2月9日，地铁公司（发包人）与五市政公司（承包人）签订协议书，写明双方于2010年2月20日就大连市地铁一期工程213标段土建工程签订了《建设工程施工合同》，承包人于2014年9月12日、2014年10月31日以书面形式向发包人提出：鉴于大连地铁213标段的特殊情况，承包人无法继续组织辛前和前中二个区间的施工。该协议就前革和中革二站、辛前和前中二个区间工程的处理和后续问题做了约定。2017年6月5日，成龙公司（乙方）与地铁公司（甲方）签订《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》，约定甲乙双方对乙方的部分结算账进行了初步的核算，共同确认的部分为12项（分别为：1.2011年3月、2011年6月、2011年11月、2013年6月政策性停工补偿费用；2.前期临建（前中区间、辛前区间、前革站、中革站）二次返工及误工相关费用；3.3号井反坡排水费用；4.2014年6月18日后撤场期间排水及维护人工费用；5.新增3号井临建费用；6.前革站回填土反压费用；7.前中区间3号井斜坡道变更费用；8.前中区间3号井工点塌方处理费用；9.2号井位置改移费用；10.停工期间三方监测增加费用；11.停工期间三方监测增加费用；12.爆破管理费增加费用），该十二项经双方核算工程结算造价约计为1747万元；本协议双方签字之日起十日内同时进行：1.进行现场交接，双方共同努力尽快做好交、接和确认；2.乙方将2、3号井区及区间人员撤场；3.甲方向乙方支付上述款项约60%，计1048万元，满足本协议生效条件，十一月份内再支付25%，计436万元，剩余款项待财政决算终结时支付；在本工程进行决算的工程中，如乙方有需求，甲方组织相关单位进行结算工作，本协议生效后未履行撤场等义务，双方可向有管辖权的人民法院提起诉讼，本协议仅是对甲方与乙方相对法律关系的协商一致，效力不及其他；该合同还约定了其他事项。在地铁公司诉成龙公司排除妨害纠纷一案[（2017）辽0211民初9280号]中，成龙公司提出请求地铁公司向其支付案涉结算协议书所涉12项工程款的反诉请求。在该案审理过程中，经地铁公司申请，大连市中级人民法院委托，大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2018年8月10日出具《大连地铁2号线工期工程213标段排除妨害纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》（光华所发鉴字【2018】037号），鉴定结论为：大连地铁2号线213标段工程签证单（工程签证单共计26页，分10个部分）所涉及工程内容的工程造价为29146851元。后成龙公司、地铁公司对鉴定意见提交了书面异议，2019年4月8日，大连光华工程造价咨询事务所有限公司对双方的异议进行了书面答复：“本次复议后，原鉴定意见暂不予调整”，同时论证了各项的复议后的意见。另查，大连地铁有限公司于2017年4月更名为大连地铁建设有限公司。2021年2月16日，天津市第二中级人民法院裁定受理天津钜盛建筑工程有限公司对五市政公司的重整申请。

一审法院认为：本案争议焦点为，第一，案涉工程是否应按照固定价款结算?第二，是否能够采信光华所发鉴字【2018】037号司法鉴定意见书?第三，地铁公司是否应承担付款义务?

针对上述第一个争议焦点，该院认为，第一，地铁公司与五市政公司签订的《建设工程施工合同》约定该合同为固定价格合同，但该合同约束的是地铁公司与五市政公司，根据合同相对性原则，该合同条款并不能直接约束成龙公司；第二，地铁公司与五市政公司签订的《建设工程施工合同》所涉及的工程为大连市地铁一期工程213标段工程（工程内容包括前革和中革二站及张前路-前革-中革二区间），该工程五市政公司在承包后实际分包给多个承包人进行施工，地铁公司与五市政公司之间所约定的固定价格未有约定直接分配到各个实际施工人所施工的范围之内，且成龙公司与五市政公司之间签订的协议书并未明确成龙公司施工范围内的合同价格，亦未就是否执行固定价格予以明确约定；第三，成龙公司和地铁公司于2017年6月5日所签订的《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》对于十二项成龙公司施工部分写明为“根据乙方目前十二项所提供的核算资料，甲方与乙方核算上述十二项工程结算造价约计为1747万元”，可以证明针对案涉工程款，地铁公司认可应根据实际核算资料进行核算工程造价，而非固定价款，同时在（2017）辽0211民初9280号案件中，亦是由地铁公司申请对于案涉工程进行造价鉴定；综上，该院认为，对于地铁公司所辩称的案涉工程应按照固定价款结算的意见，不予采纳。对于上述第二个争议焦点，地铁公司对光华所发鉴字【2018】037号司法鉴定意见书有异议认为不应当被采信，该院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”，经审查，光华所发鉴字【2018】037号司法鉴定意见书所涉及的鉴定过程以及鉴定内容并无上述规定中的情形，故对于地铁公司认为该鉴定意见书不应被采纳的意见，不予采纳。对于该鉴定意见书中对抽水台班计算有误的情况，经核实应将多计算的2004个台班费用予以减掉，并根据机械费单价183.69元，计算相应的应减掉的台班费为368114.76元。该院认为，上述错误计算系签证单上本身数据计算错误，鉴定机构系直接引用计算结果所造成的，不属于上述关于鉴定意见不应采纳的情形。对于上述第三个争议焦点，地铁公司作为发包人是否应直接向成龙公司承担付款义务，该院认为，第一，从《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》签订的角度来说，该协议系成龙公司作为实际施工人与发包人之间所订立的结算协议书，该协议书是双方的真实意思表示，合法有效，且协议中写明“本协议仅是对甲方与乙方相对法律关系的协商一致”。

因此成龙公司作为合同相对方起诉地铁公司并无不妥；第二，从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的角度来说，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，现成龙公司作为实际施工人，要求发包人即地铁公司向其支付工程款，地铁公司应对于其尚欠的工程价款数额负有举证责任。地铁公司称其与五市政公司之间的工程尚未结算，其已以债权人身份申报债权，该院认为，对于地铁公司与五市政公司之间的结算成龙公司作为实际施工人无法参与，地铁公司虽向五市政公司管理人申报债权但至今未予确认，地铁公司对于尚欠工程款数额的举证责任未完成，应承担举证不能的责任。因此，对于成龙公司要求地铁公司向其支付工程款的诉讼请求，应予支持。综上，地铁公司应给付成龙公司工程款28778736.24元（29146851元-368114.76元）。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：自本判决发生法律效力之日起十日内，地铁公司给付成龙公司工程款28778736.24元；如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费185694元，由地铁公司负担，自本判决发生法律效力之日起十日内给付成龙公司。

本案二审审理期间，地铁公司向本院提交如下证据：

证据1.地铁1、2号线2011年停工补偿费用审核报告，拟证明：2012年11月19日，大连市投资审核中心对大连地铁1、2号线因2011年3月和6月两次停工对承包人停工补偿费作出审核报告，附件1审核汇总表显示213标段停工误工损失合计284万元，附件2和附件3列明213标段人工费、机械费、降水费对应的停工期间及工点等内容，与成龙公司举证的037鉴定报告所依据的26页签证单的前2页记载的213标段2011年3月和6月停工误工损失完全一致。

证据2.大连地铁213标段2015年7月工程计量审核说明，拟证明：2015年8月4日，地铁公司预算管理部制作地铁213标段2015年7月工程计量审核说明，其中停工误工损失284万元，即经大连市投资审核中心审核确认的2011年3月和6月两次停工误工损失284万元。

证据3.大连市地铁工程土建施工项目拨款单1页，拟证明：截至2015年7月，地铁213标段累计完成造价11802万元，调差及误工损失845万元（即调差561万元加误工损失284万元），累计已拨款11533万元，其中按开累值及调差和误工损失估算值付款比例92.04%。

证据4.地铁公司向五市政公司付款明细及五市政公司向地铁公司开具发票40页，拟证明：截至2020年8月13日，地铁公司已支付五市政公司工程进度款12890.25万元，即上述拨款单记载的11533万元已实际支付，成龙公司在本案诉讼请求中的2011年3月和6月两次停工误工损失，地铁公司已经在工程进度款中支付给五市政公司。

证据3.4共同证明：成龙公司在本案诉讼请求中主张的工程款，其中一部分地铁公司已经在工程进度款中支付给五市政公司，2011年3月和6月停工误工损失只是其中最直观的一笔，成龙公司举证的037鉴定报告依据的26页签证单对应的款项中地铁公司已支付五市政公司的具体数额，需要在工程结算中明确。在案涉工程未完成结算的情况下，地铁公司是否欠付五市政公司工程款无法查清，成龙公司主张的签证工程款中是否已经在工程进度款中完成支付也无法查清。

证据5.大连市地铁工程213标段续建工程施工期中计量申请书，拟证明：2022年5月19日，地铁213标段续建工程监理单位大连建安工程建设监理有限公司和承包方中铁二局集团有限公司向地铁公司填报期中计量申请，其中包括辛寨子站至前革站区间欠挖、补填、已完成部分的初支背后注浆、清欠处理、拆除钢筋混凝土等项目费用。

证据6.大连市地铁工程213标段续建工程施工现场签证单4页，拟证明：2021年1月至6月，地铁213标段续建工程建设单位、监理单位、施工单位三方签署4页现场签证单，确认对原施工单位已完工程进行初支背后注浆、超挖回填、欠挖处理等工程量。

证据5.6共同证明：案涉地铁213标段工程存在前期已完工程超挖、欠挖、施工质量不合格等工程质量问题，地铁公司已提出工程质量、工期索赔并向五市政公司管理人申报债权，案涉工程未进行工程结算，地铁公司是否欠付五市政公司工程款及欠付工程款范围不能确认。

因地铁公司提交的证据1-4在一审审理期间其已经提交，本院不作为新证据采信。成龙公司对证据5、6的真实性表示无法确定，对关联性提出异议。五市政公司对地铁公司提交的证据5、6均无异议。鉴于地铁公司提交的证据5、6未体现与本案待证事实的关联性，本院对其证明力不予采信。

成龙公司和五市政公司均未向本院提交新证据。

本院经审理补充查明：2010年4月20日与五市政公司签订案涉建设工程施工合同、2015年2月9日与五市政公司签订协议书的发包人均为大连市地铁工程建设指挥部（简称指挥部），而非一审认定的地铁公司，地铁公司称指挥部为大连地铁有限公司的前身，其在案涉合同和协议书项下的权利义务已被大连地铁有限公司承接。

2017年6月5日与成龙公司签订《大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书》的甲方为大连地铁有限公司而非一审认定的大连地铁建设有限公司。

指挥部与五市政公司签订的案涉建设工程施工合同第14.3条约定：因发包人原因造成停工的，给承包人造成损失和（或）导致工期延误的，发包人应赔偿承包人损失，相应顺延工期；第30.1条约定：招标工程的合同价款由发包人和承包人依据中标通知书中的中标价格在本合同协议书内约定；非招标合同的合同价款由发包人承包人依据经确认的工程报价单或预算书在本合同协议书内约定；第30.3条约定：可调价格合同中，合同价款调整因素包括：1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；2）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；3）不可预见的市场因素等引起材料、设备价格异常变动；4）发包人和承包人在专用条款中约定的其他调整因素；第30.4条约定:承包人应当在合同价款调整因素出现后14天内，将调整原因、方法及金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额并报经发包人同意后作为追加合同价款，与工程款同期支付；33.1000条约定：……承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作；因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延；等等。

五市政公司称其与成龙公司是合作关系，由成龙公司负责施工，其收取管理费。

还查：光华所发鉴字【2018】037号司法鉴定意见书后附的26页工程签证单上均有甲方（大连地铁有限公司）工程师、监理工程师的签字，加盖建设单位（大连地铁有限公司）、监理单位和施工单位（成龙公司）的印章并由各自负责人签字，签证原因包括：1.指挥部或地铁公司要求成龙公司停工【停工时间分别为2011年3月18日至2011年5月5日、2011年6月16日至2011年10月15日、2013年6月21日至2013年9月30日、2011年11月2日至2012年9月30日（2#井）、2011年11月2日至2012年4月2日（3#）】，在停工期间对已完成的坑基及隧道初期支护进行不间断监控测量，停工期间的降水、监测及巡视，对停工期间发生的人员及机械误工进行签证索赔；2.成龙公司因二次返工产生的工程量及误工费用（包括①前革车站站位设计变更改移、②已施工完成的50米围挡基础、独立柱被城管部门强行拆除及停止施工、③中革占东侧已完成的180m围挡被推倒及中革站站位设计变更、④张前区间竖井位置设计变更改移）；3.前中区间变更增加3号斜井产生的反坡排水费用；4.2014年6月18日至10月17日双方商讨成龙公司退场及地铁公司重新招标期间人员及机械误工签证索赔；5.新增3号斜井临建费用；6.前革站回土反压费用；7.前中区3号井斜坡道变更费用；8.前中区3号井塌方处理费用；9.2号井位置改移费用；10.停工期第三方监测增加费用。

上述签证单中关于2011年11月2日-2012年9月30日停工期间，右线掌子面附近2台水泵抽水合计台班计算有误（2×334×24÷8=4008台班），应为2004台班。因系委托方提交的现场签证单签证内容有误，故大连光华工程造价咨询事务所有限公司在鉴定意见异议答复中回复：“原鉴定意见不予调整”。成龙公司依据鉴定明细表列明的相应机械费单价183.69元，计算应减掉的台班费为368114.76元，从光华所发鉴字【2018】037号司法鉴定意见书确定的工程造价中扣除该部分款项后，提出本案的诉讼请求。

地铁公司提交其向五市政公司的付款明细，主张其已向五市政公司付款12890.25万元，明细中显示自2017年6月5日之后其向五市政公司支付的款项共计228.25万元。

又查，地铁公司于2017年将成龙公司诉至一审法院，请求判令成龙公司撤出地铁213标段辛前区间1号井、前中区间2号井和3号井场地，并赔偿占地损失50万元。成龙公司在该案中提出反诉，请求判令地铁公司在其撤离施工现场前支付双方6.5协议所涉的十二项工程款1747万元。在该案审理中，地铁公司提出工程造价鉴定申请，成龙公司亦同意通过鉴定方式对工程造价进行明确，鉴定内容即上述26页签证单所涉及的工程。在鉴定部门出具光华所发鉴字【2018】037号司法鉴定意见书后，成龙公司根据鉴定意见将诉讼请求金额变更为29146851元。诉讼中，经双方协商，成龙公司先行撤离了施工现场，地铁公司遂撤回本诉，一审法院予以准许。后就该案的反诉部分，一审法院作出（2017）辽0211民初9280号民事判决，判决地铁公司向成龙公司支付工程款28778736.24元，驳回成龙公司的其他诉讼请求。地铁公司不服该判决，提出上诉。本院以（2019）辽02民终8066号民事裁定将案件发回重审，发回理由之一为“一审采信双方当事人均有异议且计算确有错误的鉴定意见，致认定事实不清”。一审法院对该案重新审理后，作出（2020）辽0211民初933号民事裁定，认为成龙公司的反诉不符合法律规定，驳回成龙公司的起诉。成龙公司不服，提出上诉。本院以（2020）辽02民终7770号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，引起双方间民事纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故除法律、司法解释另有规定外，应适用当时有效的法律、司法解释的相关规定。

本案双方当事人争议的焦点问题是:一、成龙公司能否依据6.5协议直接向地铁公司主张权利；二、光华所发鉴字【2018】037号司法鉴定意见应否被采信；三、地铁公司应否承担付款义务；四、五市政公司处于破产重整状态是否影响成龙公司主张案涉权利。

关于焦点一，本院认为，成龙公司能够依据6.5协议直接向地铁公司主张权利。理由如下：根据合同法第二百七十二条第二款之规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效。本案中，五市政公司将地铁公司向其发包的案涉大连市地铁一期213标段工程全部转包由成龙公司全权施工，故五市政公司与成龙公司于2010年4月6日签订的协议书无效，对双方没有法律约束力。但根据本案中各方均无异议的26张现场签证单的内容可以看出，地铁公司已对成龙公司作为施工单位的身份予以确认，虽然成龙公司非案涉地铁工程的中标单位，其与地铁公司间实际形成的建设工程施工合同亦属无效，但并不妨碍成龙公司依法向地铁公司主张工程款的权利。

况，在五市政公司2015年与地铁公司终止双方间建设工程施工合同的履行之后，成龙公司已于2017年6月5日与地铁公司形成大连地铁2号线工期工程213标段大连成龙建设集团有限公司工程结算协议书即6.5协议，成龙公司与地铁公司均在该协议上加盖公章，应视为双方真实意思表示，该协议内容亦不违背法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定为合法有效，对双方具有法律约束力。地铁公司主张该协议性质为退场协议，非结算协议，且附有生效条件，即协议签订后十日内，双方同时履行支付部分款项和撤离施工现场的义务，因上述条件未成就，故6.5协议未生效，对双方没有约束力。但从协议中记载的对于十二项工程结算及工程款的支付的约定内容来看（具体内容为：根据乙方目前十二项所提供的核算资料，甲方与乙方核算上述十二项工程结算造价约计为1747万元。本协议双方签字之日起十日内同时进行：1.进行现场交接，双方共同努力尽快做好交、接和确认；2.乙方将2、3号井区及区间人员撤场；3.甲方向乙方支付上述款项约60%，计1048万元，满足本协议生效条件。十一月份内再支付25%，计436万元，剩余款项待财政决算终结时支付），无论是按照体系解释、目的解释，还是诚信解释，均无法认定地铁公司的上述主张成立，故成龙公司有权依据6.5协议向地铁公司主张权利，地铁公司以2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第四十三条第二款对抗成龙公司的权利主张与本案事实不符，且对本案没有溯及力。

关于焦点二，本院认为，光华所发鉴字【2018】037号司法鉴定意见应被采信。理由如下：上述鉴定意见系在（2017）辽0211民初9280号民事案件审理过程中，一审法院根据地铁公司提出的鉴定申请，在成龙公司亦同意通过鉴定方式对工程造价进行明确的前提下，通过本院委托具有司法鉴定资质的大连光华工程造价咨询事务所有限公司依法作出的司法鉴定意见，鉴定人具备相应资格，鉴定程序符合法律规定，所作出的鉴定意见亦有充分依据，对于成龙公司针对鉴定意见提出的异议，鉴定机构亦给予了书面答复，至于2011年11月2日-2012年9月30日停工期间，右线掌子面附近2台水泵抽水合计台班计算有误的问题，非鉴定部门的原因，而系委托方提交的现场签证单签证内容有误，故大连光华工程造价咨询事务所有限公司在鉴定意见异议答复中回复：“原鉴定意见不予调整”。现成龙公司将该份鉴定意见作为书证在本案中提交，属于民事诉讼法第六十六条规定的证据范畴，故一审法院对该份证据予以采信并无不妥。地铁公司以（2019）辽02民终8066号民事裁定将（2017）辽0211民初9280号案件发回重审的理由之一“一审采信双方当事人均有异议且计算确有错误的鉴定意见，致认定事实不清”为由主张上述鉴定意见不应被采纳，因该发回意见对本案审理并无指导性，本院对其抗辩主张不予采纳。

关于焦点三，本院认为，地铁公司应向成龙公司履行付款义务。理由如下:虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。但地铁公司在（2017）辽0211民初9280号民事案件审理过程中，不认可双方在6.5协议中针对十二项工程结算确认的工程造价1747万元，并针对该部分工程造价提出鉴定申请，成龙公司亦同意依据其申请进行鉴定。根据合同法第七十七条之规定，双方该行为应视为一致同意变更双方6.5协议中已经确认的应付工程款金额，而以司法鉴定意见确认的工程造价作为应付工程款金额，根据合同法契约自由的原则，在双方该变更内容不违反法律规定的情况下，应首先尊重当事人的自由意志。地铁公司在司法鉴定意见确定的工程价款高于6.5协议的情况下，又以上述法律规定的内容对抗司法鉴定意见，并主张按其与五市政公司签订的建设工程施工合同约定的固定价款结算方式进行结算，缺乏事实和法律依据。从案涉26页现场签证单所涉及的十项工程内容可以看出，所涉工程均不包含在五市政公司与地铁公司签订的建设工程施工合同约定的工程内容中，属于合同之外增加的工程量，依约应追加支付工程款，地铁公司虽提交其向五市政公司的付款明细，主张其已向五市政公司付款12890.25万元，但明细中显示2017年6月5日之后其向五市政公司支付的款项共计228.25万元，其并未举证证明上述款项中已包含6.5协议约定的款项在内。如之前向五市政公司支付的工程款中已包含6.5协议所涉款项在内，则双方无需再签订6.5协议，地铁公司在（2017）辽0211民初9280号民事案件审理中亦无需就工程价款提出鉴定申请，只需举证证明相应款项早已通过五市政公司支付完毕即可，故地铁公司的相应抗辩本院不予采纳。成龙公司依据鉴定意见，在扣除签证单计算有误部分的款项368114.76元后，向地铁公司主张28778736.24元，在地铁公司未举证证明付款条件不成就的情况下，仅依据其与五市政公司约定的结算条件对抗成龙公司的付款主张缺乏事实和法律依据。其在成龙公司撤离施工现场多年之后仍未按照6.5协议的约定向成龙公司支付工程款系违约行为，应承担违约责任，故一审判决支持成龙公司的诉讼请求并无不妥。

关于焦点四，本院认为，五市政公司处于破产重整状态不影响成龙公司主张案涉权利。如上所述，6.5协议的双方当事人为地铁公司和成龙公司，对五市政公司不具有法律约束力，此在6.5协议中的约定体现为“本协议仅是对甲方与乙方相对法律关系的协商一致，效力不及其他”，该协议约定所涉工程款项亦不包含在五市政公司与地铁公司签订的建设工程施工合同中，五市政公司与地铁公司是否最终决算不影响案涉工程款的支付，况即使将来结算，也可以将案涉款项扣除。五市政公司在参与本案诉讼的过程中，亦并未主张案涉款项应通过其向成龙公司支付，地铁公司以不存在的事实推定案涉工程款可能属于五市政公司的破产财产，缺乏事实和法律依据，本院对其相应抗辩不予支持。

综上，地铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，虽适用《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条不准确（应为第一条第二款），但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费185694元，由上诉人大连地铁建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　薛　辉

审判员　刘　畅

审判员　任　娲

二〇二二年八月十九日

书记员　任建芳