某某、衢州恒盛房地产开发有限公司等案外人执行异议之诉再审审查和审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院 民事裁定书 （2022）浙民申259号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江晟吴建设有限公司，住所地浙江省开化县华埠镇马金路19号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，浙江**风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江**风律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：衢州恒盛房地产开发有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区石梁镇碧云路8号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，浙江东昊律师事务所律师。 一审被告：***，男，1966年4月24日出生，汉族，住浙江省东阳市。 一审第三人：***，女，1967年7月11日出生，汉族，住浙江省东阳市。 再审申请人浙江晟吴建设有限公司（以下简称晟吴公司）因与被申请人衢州恒盛房地产开发有限公司（以下简称恒盛公司）、一审被告***、一审第三人***案外人执行异议之诉一案，不服浙江省衢州市中级人民法院（2021）浙08民终409号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 晟吴公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，请求再审本案。一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1．一、二审根据物权法第三十条认定案涉房屋系恒盛公司基于合法建造的事实行为取得原始产权，缺乏证据证明。首先，恒盛公司的行为并不合法。恒盛公司与***恶意串通，扰乱国家金融管理秩序，套取贷款用于支付工程款，其行为显然不合法。其次，案涉房产也非恒盛公司建造。案涉房产由***实际施工，资金由***垫付，其中200多万元资金来源于申请人。因此，恒盛公司并非真正意义上的合法建造的初始权利人，如根据物权法第三十条，所有权人应是***，而非至今仍拖欠工程款的挂名开发商（恒盛公司）。2．一、二审认定本案购房款己返还，同样缺乏证据证明。仲裁裁决虽认定首付款已返还，但仲裁时，***、***的答辩意见为恒盛公司退回款项是工程款，而非首付款。本案一、二审***、***均未出庭应诉，购房款是否返还显然存疑。因恒盛公司就工程款与***进行多次结算，购房款是否在拖欠的工程款中予以抵扣不得而知，恒盛公司也从未提交其与***的结算明细，一、二审也未查明。二、原判决适用法律确有错误。根据《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。本案申请人申请保全在先，一审根据保全后作出的仲裁裁决排除执行，法律适用错误；二审认为“仲裁是对合同效力问题作出裁决，其并未就案涉房屋权属问题作出确认或变更，．．．．．．合同并未实际履行，作为出卖人的被申请人，其并未向***夫妇实际交付房屋，作为购买方的***夫妻，也并未实际履行付款义务，故本案并不存在适用财产返还之前提”的法律适用同样错误。2019年3月5日，恒盛公司向衢州仲裁委员会申请仲裁时，除请求确认合同已解除外，还请求责令***、***协助办理撤销案涉房屋的商品房备案手续（即要求仲裁确认涉案房屋归其所有），仲裁未确认案涉房屋权属，恒盛公司也未针对（2019）衢仲裁字第15号仲裁裁决提起诉讼，却在本案中要求确认权属，显然违反一事不再理的原则。退一万步讲，即使本案确认案涉房屋归被申请人所有，但因本案判决同样是在申请人申请保全之后作出，也无法排除强制执行。三、本案有违公平原则。理论上，合同无效可视为未实际履行，但案涉房屋自2014年10月29日起就一直预告登记在***夫妻名下，申请人于2017年11月17日依法保全案涉房屋。即使预告登记失效，保全时，案涉房屋的预告登记显然有效，用查封后作出的裁决书或判决排除普通债权人的强制执行，显然侵犯了合法查封的普通债权人之合法权益，有违公平。况且，***并非普通的商品房购买者，还是工程的实际施工人，因被申请人与***恶意串通，致使申请人既执行不到保全的案涉房屋，也未执行到保全的工程款，甚至连之前支付给恒盛公司的50万元保证金无法取回，其权益多次受损毫无公平可言。 恒盛公司提交意见称，一、一、二审判决认定的基本事实以及围绕该基本事实而认定的其他事实均有在案证据证明。恒盛公司是案涉房屋的开发建设单位，***是案涉房屋项目施工承包人，案涉房屋买卖合同自始未实际履行；二、晟吴公司将购房款和工程款混为一谈。仲裁裁决书已经查明恒盛公司已将购房款退还给***，且用途明确是退购房款，款项也是打到***的账户。一审法院就恒盛公司与***的工程款纠纷作出的（2019）浙0802民初6891号民事判决也查明晟吴公司所称的50万元保证金实际由***通过晟吴公司缴纳，而晟吴公司经法院裁定不具有主张工程款的结付权利，故判决由恒盛公司支付***工程款并返还保证金，不存在晟吴公司主张的购房款与工程款抵扣问题。三、二审判决没有“适用法律确有错误”的情形。请求驳回晟吴公司的再审申请。 本院经审查认为，本案的争议焦点是恒盛公司是否享有排除执行的民事权益。 首先，案涉房屋的合法建造人为恒盛公司，实际施工人***并不因其实际施工行为享有所有权。案涉房屋系由恒盛公司开发建设、***为实际施工人。《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”，即除非有例外情形，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。故《中华人民共和国物权法》第三十条规定“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的合法建造人是指建设用地使用权人。案涉房屋的国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等记载的权利人均为恒盛公司，恒盛公司是合法建造人，依其合法建造行为对建成的案涉房屋享有所有权。***作为实际施工人承揽案涉房屋的工程施工，与恒盛公司发生合同关系，享有债权，并不因其施工行为对案涉房屋享有所有权。恒盛公司与***签订《商品房买卖合同》恶意串通套取贷款用于支付工程款并不影响其建造行为的合法性。 其次，本案采信衢州仲裁委员会（2019）衢仲裁字第15号仲裁裁决并未违反法律规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条虽然规定“作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。对此种情形，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定了解决案外人执行异议的规则，在审理执行异议之诉时可以参照”，但本案认定权属并非基于该生效仲裁裁决，且前述规定已不再强调生效裁判的作出时间；该条规定第2段还规定“在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行”，对被执行人依据合同已取得所有权，但合同被认定无效或者应当解除的情况下尚且认为案外人享有物权性质的返还请求权，更不用说尚未办理过户登记的本案情形；即使考虑《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十九条“在执行中，被执行人通过仲裁程序将人民法院查封、扣押、冻结的财产确权或者分割给案外人的，不影响人民法院执行程序的进行”之规定，本案案涉房屋尚未办理过户手续，所有权并未转移，衢州仲裁委员会（2019）衢仲裁字第15号仲裁裁决仅对合同效力作出认定，并不涉及案涉房屋的权属确认问题，可以在本案中采信。同时，因晟吴公司不能提供充分的证据足以反驳该生效仲裁裁决认定的事实，该生效仲裁裁决认定的事实也具有预决效力。 最后，案涉房屋亦不应作为***的责任财产予以执行。本案的特殊性在于，恒盛公司曾与***就案涉房屋签订《商品房买卖合同》并办理商品房预告登记，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封”之规定，一审法院对案涉房屋采取查封措施有相应依据。但是，因案涉房屋尚未过户至***名下，该查封属于预查封，即基于商品房预售合同登记备案手续以及预告登记的公示效力，买受人对案涉房屋享有的过户请求权具有现实性，人民法院通过预查封措施对买受人依据《商品房买卖合同》享有的合同项下的民事权益采取保全措施，如果商品房具备过户条件，则预查封在办理过户登记后转为正式查封；如果合同被解除或者被宣告无效，则查封对象转化为房产公司应返还的合同价款。本案中，晟吴公司是普通债权人，其亦认可恒盛公司与***签订《商品房买卖合同》的真实目的是套取银行贷款用于支付工程款。因案涉《商品房买卖合同》已被生效仲裁裁决认定为无效，***不享有案涉《商品房买卖合同》项下的过户请求权，相应的房屋预告登记也因该债权的消灭而失效；同时，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第124条第2段还明确规定“在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务．．．．．．为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行”。因***基于该《商品房买卖合同》申请贷款业务未获得银行同意，***缴纳的购房首付款已于2014年11月3日由恒盛公司退还给***，恒盛公司的价款返还义务已经履行完毕，***也不享有案涉《商品房买卖合同》项下的合同价款返还请求权。本案预查封的对象不复存在。 至于晟吴公司提交衢州市公安局柯城分局出具的受案回执及立案告知书等新证据材料欲证明公安机关对***拒不执行判决、裁定一案已立案侦查一节事实，与本案争议焦点无关，也不足以推翻二审判决；因***不再享有案涉《商品房买卖合同》项下的民事权益，预查封的对象不复存在，晟吴公司针对案涉房屋的保全目的落空，属于诉讼风险，与本案处理结果是否公平并无关联。 综上，晟吴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回浙江晟吴建设有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年三月二十八日 书记员***