宁夏建工集团有限公司三分公司与宁夏建工集团有限公司,陕西汉光实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕05民终2858号

上诉人（原审被告）：宁夏建工集团有限公司三分公司。统一社会信用代码91640100MA760BUM6G，住所地：宁夏银川市西夏区、412、416号房。

负责人：吴学河，系该公司总经理

委托诉讼代理人：陈大可，陕西联诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康培，陕西联诺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陕西汉光实业有限公司。统一社会信用代码91610132MA6U4R3MXJ，住所地：。

法定代表人：郭少锋，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：卫孝嘎，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。

原审被告：宁夏建工集团有限公司。统一社会信用代码91640000715044058N，住所地：银川市。

法定代表人：贾峰，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈大可，陕西联诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：康培，陕西联诺律师事务所律师。

上诉人宁夏建工集团有限公司三分公司（以下简称宁夏建工三公司）因与被上诉人陕西汉光实业有限公司（汉光实业公司）、原审被告宁夏建工集团有限公司（宁夏建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院(2021)陕0502民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宁夏建工三公司的委托诉讼代理人陈大可、康培、被上诉人汉光实业公司的委托诉讼代理人卫孝嘎、原审被告宁夏建工集团公司的委托诉讼代理人陈大可、康培均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁夏建工三公司上诉请求：1、撤销渭南市临渭区人民法院（2021）陕0502民初1798号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决未审查涉案工程施工合同是否具备固定总价合同的形式要求及实质要件，直接认定为固定总价合同，没有事实及法律依据。二、原审判决仅以被上诉人出具136万元发票，认定上诉人认可该工程款项，缺乏法律依据。三、原审判决未审查被上诉人的违约情形，涉案工程未进行最终结算的责任应当由被上诉人承担，其向上诉人主张权利的条件未成就，上诉人不应向其支付任何费用。四、上诉人实际已不存在欠付被上诉人工程款的情况，不应向被上诉人支付任何款项。根据《民事诉讼法》的相关规定，原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决明显有失公平公正，严重损害了上诉人的合法权益，故请求贵院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维持上诉人的合法权益。

汉光实业公司辩称：一、案涉《建设工程施工专业分包合同》是双方真实意思表示，合同中约定：“一次性包干价”的计价方式，上诉人应依约支付合同价款。理由：1、分包合同中关于“一次性包干价”的用词明确，并无任何字面上的歧义；2、分包合同的结算方式是对固定总价的进一步确认；3、事实上双方也是按照固定总价履行合同义务的；4、所谓委托第三方造价咨询单位的工程结算审计仅仅是为了支付剩余固定工程款之前的一道程序。综上，无论是从合同约定和合同履行上，双方均是按照170万元包干固定价款的计价方式执行，上诉人不认可固定价款的理由不能成立，应当驳回上诉人的请求。二、上诉人作为专业从事建筑工程的企业，如不认可固定价款的计价方式，不仅不会强调“一次性包干价”的计价方法，还一定会通过“暂定价”等措辞作出相反的约定。上诉人关于本案不是固定价款的理由不能成立，也不符合客观事实，上诉人拖延付款导致出现多起诉讼案件，上诉人属于严重违约一方。三、上诉人仅支付86万元，尚欠84万未付，上诉人应当按照固定总价结算剩余工程款，其主张不欠款的理由不能成立，而且上诉人另案起诉退换超付款的诉讼也己经被驳回。四、本案中另一被告宁夏建工集团公司作为案涉项目的总承包人不提起上诉的情况，也能进一步说明上诉人提起的上诉完全为了拖延付款的手段，凸显了上诉人不诚信履约的行为。综上，上诉人宁夏建工三公司的上诉无任何事实和法律上的依据，请求人民法院依法驳回其全部上诉请求。

宁夏建工集团公司述称，同宁夏建工三公司的上诉意见，要求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

汉光实业公司向一审法院起诉请求：一、判令被告宁夏建工公司、建工三分司共同向原告支付工程款84万元及利息（利息以840000元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2019年11月14日起计算至实际履行之日止）。二、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年11月23日，中国共产党渭南市纪律检查委员会（发包人）与被告宁夏建工集团公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由被告宁夏建工集团公司承包渭南市纪委监委办公大院维修改造项目施工（二标段）的工程。

2019年7月29日，原告汉光公司（分包方乙方）与被告宁夏建工三公司（承包方甲方）签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由原告分包渭南市纪委监委办公大院维修改造项目二标段的施工图纸范围内的高压电工程，合同还约定承包方式为，包工包料包辅材包验收，分包工程合同价款1700000元（含税），税率为9%，其中工程价款为1559633.03元，税款为140366.97元；分包合同价款的计价方法为一次性包干价；结算方式为合同签订后七日内甲方支付乙方合同总价的30%，即510000元，设备到场支付合同总价的30%，即510000元，设备整体安装完成后支付合同总价的20%，即340000元，工程款付至暂定合同总价80%暂停支付，由发包人委托的第三方造价咨询单位进行工程结算审计，结算审核报告经三方确认后，预留3%质保金（按合同附件3建筑工程质量保修书），余款30个工作日内一次性结清。合同还对合同工期、质量标准、驻工地代表、双方权利义务、违约责任等进行了约定。原告汉光公司在分包方处盖章及委托代理人黄瑾签字，被告宁夏建工三公司在负责人处盖章及项目经理魏晓儀签字。原告汉光公司于2019年7月进场施工，案涉工程于2019年11月14日完工交付，双方未结算。2019年8月20日、2020年1月19日、2021年4月12日，被告建工三分司通过银行转账形式向原告汉光公司分别支付案涉工程款510000元、150000元、200000元，合计860000元。原告汉光公司依据双方合同约定开具的增值税专用发票累计136万元，已由被告宁夏建工三公司签收。另查，被告宁夏建工三公司系被告宁夏建工公司的分公司。

一审法院认为，原告汉光公司与被告宁夏建工三公司签订《建设工程施工专业分包合同》系当事人的真实意思表示，合同对双方具有约束力。原、被告双方对原告汉光公司分包渭南市纪委监委办公大院维修改造项目二标段的施工图纸范围内的高压电工程均无异议，仅就《建设工程施工专业分包合同》约定的合同价款是否为固定价款有争议。被告辩称合同价款项下的结算方式约定“工程款付至暂定合同总价80%暂停支付，由发包人委托的第三方造价咨询单位进行工程结算审计，结算审核报告经三方确认后，预留3%质保金”，故案涉工程的合同价款为暂定总价，应以渭南审计局作出的《工程结算审核认证单》中电器设备安装工程价款634566.12元作为原告承包的二标段项目中的“高压电工程”结算款项。经查，原告与被告建工三分司签订的《建设工程施工专业分包合同》在第2条分包合同价款项下已明确约定合同价款的计价方法为一次性包干价，并注明合同价款为1559633.03元，税款为140366.97元，合计1700000元。固定价款本质上是对一定范围内价格风险分担方式的预先约定，而结算方式是分包人与承包人之间就工程价款进行收付的程序和方法。原被告双方已经明确约定按照固定价结算分包合同的工程价款，表明双方对建设施工的风险有预知，应当尊重当事人的意思自治，结算方式中发包人委托第三方结算审计系付款环节的一项程序，合同双方并未明确约定以审计机关的结算审核报告作为确定工程价款的依据，且被告建工三分司已签收原告开具的累计136万元的增值税专用发票，故被告该部分辩称本院不予支持。案涉工程已实际完工并交付使用，亦不存在因审计变更等原因导致工程款数额发生增减，故案涉工程的总价款应以双方合同约定的价款1700000元为准。被告建工三分司自认已向原告支付工程款860000元，则案涉工程款尚余840000元（含3%的质保金51000元）。

关于质保金一节，原告与被告建工三分司在《建设工程施工专业分包合同》中并未约定质保期的期限，案涉工程亦未验收，但于2019年11月14日完工交付，故质保期应以建设工程交付之日起满二年为宜。因案涉质保期未届满，工程款应预留51000元质保金，故被告建工三分司应付原告汉光公司工程款789000元。关于利息一节，原告主张利息从建设工程实际交付之日，即2019年11月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清付之日止，符合法律规定和合同约定，但利息应以未付工程款789000元为基数，故被告建工三分司向原告支付利息，利息以789000元为基数，自2019年11月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清付之日止。被告建工三分司系被告建工公司的分公司，二被告辩称同意在欠付工程款范围内共同承担支付责任，故原告要求二被告共同支付工程款及利息，应予支持。综上，被告建工公司、建工三分司共同向原告汉光公司支付工程款789000元及利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十九条、第二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，判决如下：一、被告宁夏建工集团有限公司三分公司、宁夏建工集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陕西汉光实业有限公司支付工程款789000元及利息，利息以789000元为基数，自2019年11月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清付之日止。二、驳回原告陕西汉光实业有限公司的其余诉讼请求。

本院二审期间，上诉人宁夏建工三公司围绕本案争议焦点问题在坚持一审证据的同时，依法提交新证据：陕西北铭项目管理有限公司餐厅电气工程审定总价。拟证明：其自行委托了具有资格的单位做出的工程审计报告，审核结论为62万元，故要求对工程申请鉴定。

被上诉人汉光实业公司对上述证据的质证意见：对该证据的真实性和证明目的均不认可，认为该报告系单方制作，且双方合同约定系一次性固定价，该报告不影响合同价款约定，不应当准许鉴定。

被上诉人汉光实业公司围绕本案争议焦点问题，在坚持一审证据的同时，依法提交两份新证据：1：《建设工程施工专业分包合同》（无原件）。拟证明：宁夏建工三公司与案外人签订的合同中约定价款为暂定，该份合同与本案双方签订的合同基本相同，但本案双方合同的计价方式约定为“一次性包干价”，故宁夏建工三公司签订的合同对与计价方式是很明确的，本案合同计价方式为一次性包干固定价。2:不平衡报价法的百度百科词条截图。拟证明：审计局的审计结算单不能作为上诉人支付工程款的依据，上诉人有可能采用不平衡报价法将本案涉及的工程造价做低。

上诉人宁夏建工三公司对上述证据的质证意见;对新证据1不予认可，因没有原件可以核对；对新证据2真实性认可，但与本案无关联性。

本院对双方提交的新证据认定如下：

对于上诉人宁夏建工三公司提交的陕西北铭项目管理有限公司餐厅电气工程审定总价报告，该份证据为宁夏建工三公司单方委托出具，没有做出该报告的依据资料，被上诉人汉光实业公司对此也不予认可，本院对该份证据的真实性、关联性以及证明目的均不予认定。

对于被上诉人汉光实业公司提交的新证据1即《建设工程施工专业分包合同》，因无原件核对且宁夏建工三公司不予认可，本院对该份新证据的真实性、关联性以及证明目的均不予认定；对于被上诉人汉光实业公司提交的新证据2即不平衡报价法的百度百科词条截图,双方均认可其真实性，本院对该份证据真实性予以认定，但该证据与本案争议事实缺乏关联，故对其关联性和证明目的不予认定。

二审查明事实与一审查明事实基本一致。本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题为：一、案涉工程总价款是否系一次性包死价170万元。二、宁夏建工三公司应否支付汉光实业公司剩余工程款789000元及利息。

关于案涉工程总价款是否系一次性包死价170万元的问题。据查明事实，案涉合同条款第2.2条是专门针对价款计价方法的约定，该条明确约定为一次性包干价；合同条款第2.3条中虽然约定“由发包人委托的第三方造价咨询单位进行工程结算审计，结算审核报告经三方确认后……”，但该约定内容并未否定工程计价条款中的一次性包干价，同时结合其在合同结算方式条款中的位置分析，该条款的内容仅是针对工程款支付的时间和条件之约定，其并未改变合同计价方法。宁夏建工三公司与发包人之间的结算价格也不能当然改变本案双方之间的合同结算一次性包干价之约定，故本案双方间的施工合同系一次性包干价即固定总价合同，上诉人宁夏建工三公司申请就案涉工程价款进行鉴定显然不符合相关法律规定，其此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人宁夏建工三公司应否支付被上诉人汉光实业公司剩余工程款789000元及利息的问题。依据双方合同第2.3条的约定，涉案工程已经于2019年11月14日完工交付，且也由发包人委托第三方进行了审计，符合除扣除5%质保金外，支付剩余工程款的条件，宁夏建工三公司未如约支付相应的工程款，理应依法承担从案涉工程交付之日应付剩余工程款的利息，即应当支付汉光实业公司剩余工程款789000元及从2019年11月14日起至清付至日的利息。上诉人宁夏建工三公司的此节上诉理由也不能成立。对于上诉人宁夏建工三公司上诉提出的汉光实业公司未移交工程相关资料的问题，因双方并未约定将移交工程资料作为支付工程款的条件，故被上诉人汉光实业公司未履行移交工程相关资料的合同附随义务不能阻却上诉人宁夏建工三公司支付工程款的主要义务；另，上诉人宁夏建工三公司就此请求在一审时并未提出反诉，故本案不予涉及，上诉人宁夏建工三公司可就移交工程资料等问题另案诉讼。

综上所述，宁夏建工三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12305元，由宁夏建工集团有限公司三分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　连　玲

审判员　雷晓宁

审判员　马开运

二〇二二年三月七日

书记员　孟丽君

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