某某与某某、佳木斯某某建筑装饰有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省抚远市人民法院 民事判决书 （2023）黑0833民初210号 原告：***，男，1968年5月28日出生，公民身份号码23050219********,汉族，住黑龙江省双鸭山市尖山区。 委托诉讼代理人：李某某，黑龙江诺诚律师事务所律师。 被告：***，男，1976年11月14日出生，汉族，住黑龙江省宾县。 被告：佳木斯某某建筑装饰有限公司,住所地黑龙江省佳木斯市郊区 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：白某，北京市中闻律师事务所律师。 原告***与被告***、佳木斯某某建筑装饰有限公司（以下简称佳木斯某某公司）承揽合同纠纷一案，本院于2023年3月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李某某、被告佳木斯某某公司委托诉讼代理人白某到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告给付工程款260,402.05元；2.本案受理费、公告费由被告承担。事实和理由：2016年5月，***等十四人在其带领下经***介绍到中国人民解放军沈阳部队驻抚远市65923（现为32112）部队（以下简称65923部队）所在几处营地为其建设猪舍及温室工程，该工程由佳木斯某某公司承包，并通过***交由***建设施工，***购买原材料及具体组织施工。其带领工人陆续为65923部队在抚远市**乡**室和猪舍，其建设所用的材料费及人工费全部是***自行垫付，并于2016年6月末施工建造完毕。所有工程经建设方65923部队竣工验收后已正式投入使用。但工程完工后，65923部队并未向***支付工程款，佳木斯某某公司也没有向***支付全部工程款项，***仅是零散分16次收到***的付款168,000元，余款至今未予支付，***多次索要未果。致使***至今尚欠付大部分工人工资。 ***在答辩期间及举证期间内未提供书面答辩及证据。 佳木斯某某公司辩称，佳木斯某某公司与***不存在任何法律关系，包括承揽、建设工程、劳务。抚远市人社局出具的意见书可以直接说明***与佳木斯某某公司不存在法律关系的事实，***实际承揽了该项目，佳木斯某某公司将收到65923部队转入的工程款428,402.05元分5笔，支付***及其妻子***及其弟妹***共计382,000元，剩余46,402.05是税费和管理费。佳木斯某某公司已支付***全部工程款。同时佳木斯某某公司认为***和***成立承揽或劳务关系，***在人社局也承认收到***的款项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，***经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证权利。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于当事人双方有异议的证据，认定如下：***提出证据，1.施工日志复印件、设计变更通知单和图纸，证明***修建的是65923部队的猪圈温室，***主体适格，建设单位是65923部队。经庭审质证，佳木斯某某公司对该组证据的证明内容有异议，对施工日志复印件的真实性有异议，猪圈确实是65923部队修建的，但施工日志是复印件，不能证明是***修建的。本院经审查认为，该组证据由双方均无异议的证人证言得到补强，故对该组证据真实性予以采信；2.65923部队猪舍工程情况说明1份、抚人社函（2020）1号信访处理说明1份，证明***追讨工程款的事实，佳木斯某某公司和***欠款作为被告主体适格。经庭审质证，佳木斯某某公司对该组证据的证明内容有异议，该组证据更能证明***与佳木斯某某公司不存在法律关系，拖欠款应由***支付。本院经审查认为，双方当事人对该组证据的真实性无异议，故对该组证据的真实性予以采信。3.铲车租赁合同1份、材料收据1组、工资表1份、银行票据1组，证明***垫付工程款，收到工程款的数额及拖欠工程款的事实。经庭审质证，佳木斯某某公司认为***提出的证据不能证明其目的。本院经审查认为，***提供的合同、票据、工资表显示了该工程的部分花销及工资管理，无法独立证明其垫付工程款的事实，故对上述证据中铲车租赁合同1份、材料收据1组、工资表1份不予采信；银行票据显示客户签名处为***，时间为2016年5月7日至2016年7月7日，与承揽时间一致，可以认定***支付的工程款，故对银行票据的真实性予以采信。4.佳木斯某某公司与65923部队账户交易流水1份，证明该工程造价。经庭审质证，佳木斯某某公司对该组证据的真实性认可，对关联性不认可，认为该证据达不到证明的目的。本院经审查认为，双方对该证据真实性无异议，故对该证据的真实性予以采信。 本院确定以下案件事实：2016年5月，***等人经***介绍到中国人民解放军沈阳部队驻抚远市65923（现为32112）部队第67分队和69分队建设猪舍及温室，***与***未签订书面合同，是口头协议。该工程建设不需要特殊资质，由***借用佳木斯某某公司资质承包，***不是佳木斯某某公司的员工。该工程由***一个施工队建设施工，在抚远市**乡**室和猪舍，工程质检员为***，并由其亲自书写施工日志。该工程施工建造完毕后经建设方65923部队竣工验收已正式投入使用。 同时查明，2016年6月17日至2016年9月7日期间，佳木斯某某公司将收到65923部队支付的428,402.05元款项分5笔支付给***及其妻子***及其弟妹***共计382,000元，剩余46,402.05是税费和管理费。***向***支付了168,000元。 另查明，案涉猪舍地下部分施工图纸遗失，蔬菜温室建造年代久远已发生改变，不具备鉴定条件。 本院认为，案涉标的施工不需要特殊资质，佳木斯某某公司与***、***之间倒卖工程的行为符合市场规律。***独立施工该工程，与***口头约定了工程施工内容，形成了事实上的承揽关系。本案中，该工程已经建设方65923部队竣工验收后正式投入使用，间接证明了***与***之间的合同已履行完毕，应受到法律保护。根据合同相对性的原则，承揽合同的定作人与次承揽合同的承揽人不存在合同上的请求权，次承揽合同的承揽人与承揽合同的承揽人也不存在合同上的请求权，故对***主张佳木斯某某公司承担责任的主张不予支持。***作为次承揽人还应对工程造价进行举证，但因案涉猪舍地下部分施工图纸遗失、蔬菜温室建造年代久远已发生改变，不再具备鉴定条件，因此根据法律规定将根据市场交易习惯结合相关证据予以确定工程价款。佳木斯某某公司收取的46,402.05元管理费及税费约占工程总造价428,402.05元的10.8%，根据建筑行业相关税法有关规定，城建税关于县城、乡镇建设的基本税率为5%。故推算出佳木斯某某公司实际收取的管理费约为5%，该行为符合市场规律，同时***承包工程是获利行为，参照建筑行业平均利润25%左右的市场规律，***获利工程总造价约10%左右的利润属于合理期间，故认定***在该工程中获利40,000元，剩余款项应作为***所得工程款，其计算标准应为工程总造价428,402.05元-46,402.05元（税费管理费）-40,000元（***利润）-168,000元（***已支付的工程款）＝174,000元。故对***主张工程款260,402.05元中合理部分予以支持，超出部分不予支持。 综上所述，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条第二款之规定，判决如下： 一、***于本判决生效之日起十日内支付***工程款174,000元； 二、驳回***的其他诉讼请求。 案件受理费5206元，由***负担3780元，***负担1426元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于佳木斯市中级人民法院。 审判员*** 二〇二四年二月二十六日 书记员*** 1