某某、绍兴昊业建设有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民事判决书

（2018）浙0602民初3340号

原告***，男，1967年2月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。

委托代理人（特别授权代理）***、ＸＸ梅，浙江广缘律师事务所律师。

被告绍兴昊业建设有限公司，住所地浙江省绍兴市嵊州市鹿山街道长宁路1001号嵊州市花木物流交易中心1号楼627室。

法定代表人**。

委托代理人（特别授权代理）***，男，系公司员工。

被告***，男，1970年9月22日出生，汉族，住绍兴市越城区。

委托代理人（特别授权代理）***，女，1980年11月28日出生，汉族，住绍兴市越城区。系被告妻子。

原告***与被告绍兴昊业建设有限公司（以下至判决主文前简称昊业公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月26日立案受理。依法由审判员**适用简易程序独任审判，于2018年5月10日公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***、被告昊业公司的委托代理人***、被告***及其委托代理人俞金爱均到庭参加诉讼。本案经双方当事人申请庭外和解1个月。本案现已审理终结。

原告诉称：2015年9月20日，被告昊业公司（原为绍兴力争园林建设有限公司）为（乙方）与浙江恒业建设工程有限公司绍兴越城分公司（以下简称恒业公司）为（甲方）签订《绍兴银墅湾绿化工程承包合同》一份，合同约定：将位于绍兴市交叉口的银墅湾景观绿化工程承包给昊业公司施工，工程范围为土方平整、黄泥覆盖、苗木种植施工以及养护，具体按合同附页清单和施工图及经甲方签证认可的施工变更联系单，工程质量必须达到合格及以上，工程总造价（暂定）为310万元，工程款在苗木进场后甲方支付乙方工程款30万元，产值超过100万元，按产值50%支付进度款，初验合格资料齐全后支付至70%，竣工验收后付至决算总造价的80%，余下20%留作养护费，待保养期满（16个月）后结清等内容。2015年11月21日，被告***为（甲方）与被告为（乙方）签订《承包协议》约定，将甲方经与恒业公司承包的该公司的银墅湾景观绿化工程，现由乙方参与该项目施工，乙方必须以甲乙双方认可的绿化工程项目清单施工，工程总价175万元，合同生效后，按工程进度付50%，完全竣工验收合格付工程款总价80%，剩余20%到养护期（16个月）验收合格后全部付清等内容。原告依约施工后，被告***及恒业公司施工管理人员等对原告签名的《绿化苗木签字清单》的施工范围、数量等进行了变更。工程完工后经恒业公司等相关单位验收合格，被告***分别于2016年10月30日及2016年11月2日向恒业公司出具《园林工程预算书》二份，并签具“同意按此决算”，现恒业公司已按此决算支付全部工程款共计301.4632万元。该二份决算内的工程均由原告施工，实际工程量及工程款经与其签具的《绿化苗木清单》核对增减统计，工程款应增加19.4145万元，即依原告与被告***签订的《承包协议》约定，工程总价实际应为194.4145万元，截至2016年12月1日被告***已支付原告工程款共计为129万元。因此，尚有工程款余款65.4145万元未付。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，要求判令：一、被告立即付清绍兴银墅湾绿化工程款余额65.4145万元，并支付自起诉之日起至实际履行日止的同期银行贷款利息。二、二被告对原告的债务互负连带清偿责任。三、本案诉讼费用由被告承担。

被告昊业公司答辩称：涉案工程是***代表公司全权负责的，具体和***的答辩意见一致。

被告***答辩称：一、被告***已付清原告全部工程款项。被告***按合同于2015年10月31日支付工程进度款25万元，其中有19万元系银行汇款，汇入原告指定的账户，6万元为现金，后原告在收到后出具收条。2016年12月1日支付原告工程款129万元（原告诉讼中也承认），其中部分也汇入原告指定的原账户，部分为现金支付，后原告出具收条，确认收到工程款129万元。被告实际已支付原告154万元工程款，扣除原告少种花木被发包方扣除的8万余元和原告应承担的发票税款14万元，被告***已全部付清原告工程款项。二、原告少种花木和在决算中死亡未养护补种的花木被发包方决算扣除的8万余元，应由原告承担。原告在决算时已同意按《园林工程预算书》二份决算，故在工程中有增加和少种的花木均抵扣，花木应由原告养护而未补种或其他替补，价格相扣，故发包方按实际原告所种的花木决算时只有3014631元，并没有按合同的310万元决算支付被告，原告的175万元合同花木款中应相应扣除，上述发包方所扣的8万余元应由原告承担。三、原告与***所签合同中约定原告应提供工程款175万元发票，但原告未按合同提供，后在与发包方决算时由被告昊业公司开具发票给发包方，发票税款已在被告***的工程款中扣除，因上述发票约定应由原告提供，故上述14万元发票的税款应由原告承担。四、原告自己制作的增减统计表未经被告和发包方签字确认，不能作证据使用。综上，被告已付清原告全部款项，原告诉讼无事实和法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。

经审理查明，2015年11月21日，原告***与被告***签订《承包协议》1份，约定被**小卫将从恒业公司处承包的位于银墅湾绿化工程交由原告参与施工，原告必须以双方认可的绿化工程项目清单施工。按绿化苗木清单所列，被告***对绿化工程验收合格之日开始计算16个月，若出现苗木死亡等情况，原告应及时更换养护，否则被告***有权另请队伍维护保养，养护、保养超过10%以上，顺延1年的保养期，一切责任费用由原告负责。本工程总价175万元（壹佰柒拾伍万元整），原告提供175万元的发票。合同生效，按工程进度付50%，完工验收合格付工程款总价80%，剩余20%到养护期验收合格后全部付清。原告工程进场前，预付被告***保证金75000元（柒万伍仟元），到完工验收合格后归还保证金75000元。双方还就其他事项进行了约定。2015年12月31日，原告出具收条1份，约定：“今收到******绿化工程款250000元（贰拾伍万元整）”。2016年12月1日，原告出具收条1份，约定：“今收到***花木款壹佰贰拾玖万元正”。另，被告***代表被告昊业公司与恒业公司签订《绍兴银墅湾绿化工程承包合同》，约定恒业公司将绍兴银墅湾绿化工程发包给被告昊业公司。现原告起诉来院，认为涉案的绿化工程量有所增加，且被告尚未付清工程款，要求解决纠纷。

以上事实由原告提交的承包合同复印件、承包协议、绿化苗木清单、银行转账凭证，被告***提交的收条等证据及到庭原、被告的庭审陈述予以证实。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。”本案中，两被告在庭审中陈述被告王小卫系全权代表被告昊业公司，而原告对此不予认可，原告与被告***签订的合同相对方应系被告***，本院予以确认。根据合同约定，原告依约完成涉案工程，被告***应当支付相应的工程价款。关于合同总价款，虽原告认为涉案工程量有所增加，但根据现有证据无法证实实际工程量的增减，本院确定根据合同约定合同总价应为175万元。关于剩余工程款，根据被告***提交的收条显示其已付款154万元，虽原告认为第一份收条中的25万元包含在第二份收条的129万元中，且其中8万元系被扣款，实际仅收到121万元，但并无相反证据足以推翻，故本院确定被告已支付154万元，尚欠21万元。根据原、被告庭审陈述，涉案工程已于2016年竣工，根据双方合同约定，完工验收合格付工程款总价80%，剩余20%到养护期验收合格后全部付清，养护期最长计算16个月，故截至目前，被告方并无花木问题出现，被告***应当给付剩余工程款项。对于被告***提出花木出现补种情形需扣款8万元及原告需承担14万元税款的辩称，本院认为，关于花木补种问题，被告并无证据证实出现该情形，且双方已过养护期，关于税款承担虽双方在合同中约定原告需提供发票，但未提供发票并非被告***可以拒绝支付工程款的理由，故被告***应支付给原告剩余工程款21万元。因被告***拖欠工程款未付，给原告造成损失，故对原告要求被告***承担自起诉日2018年3月26日起至判决确定履行日止的按中国人民银行公告的同期同类贷款利率计算的利息，本院依法予以支持。关于原告要求被告昊业公司承担连带付款义务，本院认为，被告昊业公司并非涉案工程发包人，故对于原告的该项诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第四百零三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告***应于本判决生效之日起三十日内支付给原告***工程款余款人民币210000元，并支付该款自2018年3月26日起至判决确定履行日止的利息（按中国人民银行公告的同期同类贷款利率计算）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费减半收取5171元，由原告***负担3511元，被告***负担1660元，应由被告负担部分于本判决生效之日起七日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员**

二〇一八年六月二十八日

书记员严叶***

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附法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第四百零三条受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。