湖南湘农缘房地产开发有限公司、湖南缔远建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021)湘07民终1650号

上诉人（原审被告）：湖南湘农缘房地产开发有限公司，住所地湖南省常德市西洞庭管理区南湖村一组。

法定代表人：蔡丽华，总经理。

委托诉讼代理人：何粤湘，湖南德有常律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南缔远建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道老虎岭社区海林馨香雅苑8栋2单元508房。

法定代表人：金署香，总经理。

委托诉讼代理人：刘畅，湖南天地人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚玉伟，湖南天地人律师事务所律师。

上诉人湖南湘农缘房地产开发有限公司（以下简称湘农缘公司）因与被上诉人湖南缔远建设工程有限公司（以下简称缔远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2020）湘0703民初3775号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

湘农缘公司上诉请求：依法判决将92000元抵扣工程款，湘农缘公司所欠工程款为347686.05元及判决缔远公司应承担保修责任及按同期银行贷款利率支付违约金。事实和理由：1、一审认定事实不清，湘农缘公司向缔远公司90000元转账凭证上已明确表明支付的是工程款，另外2020年4月22日支付的2000元现金亦应按工程款认定，一审均错误认定为利息不当；2、一审适用法律错误，缔远公司工程质量不合格，不能免除其因质量不合格应履行的工程质量保修责任；3、一审按民间借贷法律关系判决按15.4%年利率承担的违约金过高，应按同期银行贷款利率支付违约金。

缔远公司辩称，1、关于90000元是工程款还是违约金利息，根据一审湘农缘公司提交的收条，4月5日前3000000元到位就算了，如果没有到位90000元就是一个月的利息，一审法院认为90000元是违约金，直接扣除了；2、关于2000元是单方表述，没有对方的收条，如果有签字就认可；3、我方融资成本超过了20%，违约金标准一审按照15.4%来算，已经很低。

缔远公司向一审法院起诉请求：1.湘农缘公司向缔远公司退还保证金2000000元；2.判令湘农缘公司向缔远公司支付工程款1180000元；3.判令湘农缘公司承担资金占用期间的违约金（自2019年9月1日计算至2020年10月20日为131.97万元；2020年10月21日至实际清偿日的违约金继续以318万元为基数，按照日0.1%计算）。

一审法院认定事实：2019年7月11日，缔远公司与湘农缘公司签订《美丽乡村建设工程施工合同》，工程名称为彭家洲美丽乡村示范村，工程地点在西洞庭彭家洲，湘农缘公司将彭家洲美丽乡村示范村附属工程、管网、道路、围墙、荷花池、污水池、绿化、洋房等项目发包给缔远公司施工，约定在签订合同起18个月内完成，工程包干总造价约4500万元；工程保证金为200万元。工程款支付方式为按月进度70%支付，余款验收合格后一个月全部付清。关于违约金，合同约定：湘农缘公司未按时支付工程款，超过15天内，湘农缘公司向缔远公司支付应付工程款违约金每天2‰，湘农缘公司于2019年7月22日向缔远公司发出道路工程开工通知，要求缔远公司于7月24日进场。缔远公司分别于2019年7月11日、7月31日共向湘农缘公司支付了200万元保证金。2019年9月26日，双方签订《补充协议》，约定合同工期顺延三个月；200万元保证金的退还时间“第一次退还时间为自缴纳之日起五个月后的5个工作日内退还50%，第二次退还时间为自缴纳之日起六个月后的5个工作日内全部退还”；在工期顺延期间缔远公司方产生的财务成本按定额给予合理补偿。2019年8月26日，缔远公司工程联系函说明：由于我司施工贵司美丽乡村彭家洲项目小区道路工程；路面砼未达到强度（龄期28天或600度/天），加之整个施工区域无排水系统，一旦降雨雨水浸泡路基使其承载不均，又局部挖沟靠近砼路面，使路基承载力降低，现桩机、挖机及载重车辆在道路上行使，由此引起的路面开裂、沉降等问题我司概不负责。罗国军签署情况属实。建设单位贺安全签署施工道路如机械进场压断路面，不由施工方负责。水泥路施工2019年7月末至8月全部完成。2020年9月3日，湘农缘公司向缔远公司出具《分期还款协议》：湖南湘农缘房地产开发有限公司原公司（股东）所欠湖南缔远建设工程有限公司工程保证金200万元，在2020年9月25日支付退保证金150万元，剩余50万元保证金及工程款经双方核定工程量确定金额审定后（15天审核完），在2020年10月25日前一次性付清。如按此协议违约，甲方承担乙方一切财务成本与所有费用，违约金1‰每天从2019年9月1日起计取。法院依湘农缘公司申请委托了湖南天兴工程造价咨询有限公司对“西洞庭彭家洲美丽乡村示范村”建设项目水泥路项目的造价进行鉴定。鉴定意见为：“西洞庭彭家洲美丽乡村示范村”建设项目水泥路项目工程总造价为柒拾肆万贰仟贰佰柒拾玖元零伍分（￥742279.05元），其中包含工程排污费2593元。湘农缘公司分别于2020年1月22日、2020年3月21日支付给肖正30万元、9万元。肖正、刘汉武、刘震宇为缔远公司项目部工作人员。2020年3月21日缔远公司项目部工作人员肖正、刘汉武、刘震宇在向湘农缘公司出具的9万元收据上载明：在2020年4月5日前，甲方付给我们本金300万元整，本次支的9万元为已支，若超过4月5日，本次所支9万元为3月21日－4月21日利息。2020年8月20日中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的1年期LPR为3.85%。

一审法院认为，争议焦点一为保证金2000000元是否应当退还以及资金占用期间的违约金应当如何计算；争议焦点二为湘农缘公司拖欠的工程款金额是多少，以及资金占用期间的违约金应当如何计算。关于争议焦点一，根据双方签订的《美丽乡村建设工程施工合同》，缔远公司须向湘农缘公司支付工程保证金200万元。缔远公司分别于2019年7月11日、7月31日共向湘农缘公司支付了200万元保证金。在庭审中，湘农缘公司对已经收到缔远公司200万元保证金无异议。根据缔远公司提交的湘农缘公司加盖公章的《分期还款协议》，湘农缘公司最迟应当在2020年10月25日前退还200万元保证金。因此湘农缘公司按承诺应当按时偿还。根据双方约定违约金从2019年9月1日起，按每天1‰计算。湘农缘公司认为违约金约定过高，请求法院调整。双方约定了违约金的计算方法，违约金标准为每天1‰，即年利率36.5%，明显过高应当予以减少。缔远公司的起诉在民法典实施之前，应当适用当时的法律，根据公平原则和诚实信用原则，违约金的计算应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020.8.20）第二十六条关于双方约定的利率不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的规定。湘农缘公司向缔远公司出具《分期还款协议》的时间是2020年9月3日，缔远公司对湘农缘公司出具的《分期还款协议》予以接受，双方此时达成分期还款合意，即合同成立的时间为2020年9月3日。2020年9月3日的1年期LPR为3.85%。故酌定退还保证金违约金计算标准按年利率15.4%（3.85%×4）。双方约定从2019年9月1日开始计算，不违反法律规定，予以支持。关于争议焦点二，双方共同委托了湖南天兴工程造价咨询有限公司对“西洞庭彭家洲美丽乡村示范村”建设项目水泥路项目的造价进行鉴定。鉴定意见为：“西洞庭彭家洲美丽乡村示范村”建设项目水泥路项目工程总造价为柒拾肆万贰仟贰佰柒拾玖元零伍分（￥742279.05元），其中包含工程排污费2593元。该鉴定意见，鉴定主体资质、鉴定依据合法，鉴定方法科学合理，应当作为定案依据。争议事项工程排污费2593元，因缔远公司未向法院提交该项费用的证据，故工程排污费不应计入工程造价。故案涉水泥路项目工程总造价应为739686.05元。缔远公司要求工程价款违约金从2019年9月1日起按每日1‰标准计算。湘农缘公司认为违约金过高，请求法院予以调整。双方约定的违约金过高，应予调整。理由同本案争议焦点一关于退保证金违约金调整的理由，故酌定支付工程款违约金计算标准按年利率15.4%（3.85%×4）。双方约定从2019年9月1日开始计算，不违反法律规定，予以支持。湘农缘公司于2020年1月22日支付的30万元，缔远公司认为系支付的违约金或利息，汇款单备注该笔借款为工程款，且缔远公司没有其他证据证明该30万元系支付的违约金或者利息，故该笔30万元应当认定为支付的工程款，应当从工程款中扣减。湘农缘公司尚欠工程款金额为439686.05元（739686.05-300000）。湘农缘公司于2020年3月21日支付9万元，缔远公司认为系支付的工程款，湘农缘公司认为系支付的利息，根据湘农缘公司提交的9万元收条载明的内容：在2020年4月5日前，甲方付给我们本金300万元整，本次支的9万元为已支，若超过4月5日，本次所支9万元为3月21日至4月21日利息。该证据系湘农缘公司提交，湘农缘公司方接收该载明约定9万元性质的收条后，未及时提出异议，应视为同意该约定。湘农缘公司方未在2020年4月5日前按约定支付相关款项，该9万元应当认定为利息，因该时间段在2019年9月1日之后，可以在违约金中扣减。湘农缘公司辩称缔远公司施工质量存在问题，湘农缘公司认为水泥路面断裂系由缔远公司施工质量引起，但没有证据证明。根据缔远公司提交的2019年8月26日缔远公司工程联系函说明：由于我司施工贵司美丽乡村彭家洲项目小区道路工程；路面砼未达到强度（龄期28天或600度/天），加之整个施工区域无排水系统，一旦降雨雨水浸泡路基使其承载不均，又局部挖沟靠近砼路面，使路基承载力降低，现桩机、挖机及载重车辆在道路上行使，由此引起的路面开裂、沉降等问题我司概不负责。建设单位贺安全签署施工道路如机械进场压断路面，不由施工方负责。故对湘农缘公司的该项主张，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，第二百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020.8.20）第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南湘农缘房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还湖南缔远建设工程有限公司保证金200万元，并从2019年9月1日起至还清之日止按年利率15.4%支付违约金；二、湖南湘农缘房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付湖南缔远建设工程有限公司工程款439686.05元，并从2019年9月1日起至还清之日止按年利率15.4%支付违约金；三、湖南湘农缘房地产开发有限公司已经支付的9万元抵扣上述第一、二项判决的违约金；四、驳回湖南缔远建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42798元，财产保全费5000元，由湖南缔远建设工程有限公司负担11203元，湖南湘农缘房地产开发有限公司负担36595元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：湘农缘公司支付给缔远公司的92000元究竟应认定为违约金还是工程款。违约金标准应如何认定。

本案争议的法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定…”的规定，本案应适用当时的法律。

关于争议焦点一，经双方共同委托的鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，一审法院根据鉴定意见认定案涉工程总造价为739686.05元并无不当。缔远公司对湘农缘公司提交的2000元现金凭据真实性提出异议，湘农缘公司亦未提交其他证据予以佐证，因此一审法院对湘农缘公司主张已支付2000元现金的主张不予采信并无不当。因湘农缘公司提交的缔远公司出具的收条载明：在2020年4月5日前，甲方（湘农缘公司）付给我们本金300万元整，本次支的9万元为已支，若超过4月5日，本次所支9万元为3月21日至4月21日利息。湘农缘公司在收到缔远公司出具上述收条时未提出异议，一审法院据此认定湘农缘公司同意缔远公司的上述约定并无不当。因湘农缘公司方未按上述约定履行自己的付款义务，一审法院认定湘农缘公司支付的90000元为利息并无不当。

关于争议焦点二，缔远公司根据双方签订的《美丽乡村建设工程施工合同》约定向湘农缘公司支付了2000000元保证金。湘农缘公司于2020年9月3日向缔远公司出具《分期还款协议》：湖南湘农缘房地产开发有限公司原公司（股东）所欠湖南缔远建设工程有限公司工程保证金200万元，在2020年9月25日支付退保证金150万元，剩余50万元保证金及工程款经双方核定工程量确定金额审定后（15天审核完），在2020年10月25日前一次性付清。如按此协议违约，甲方承担乙方一切财务成本与所有费用，违约金1‰每天从2019年9月1日起计取。因湘农缘公司未按约定履行退还2000000元保证金和支付工程款的义务，缔远公司按上述约定主张的违约金年利率达到36.5%，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020.8.20）第二十六条规定酌定从2019年9月1日起按年利率15.4%（3.85%×4）计算违约金并无不当。

综上所述，湘农缘公司的上诉请求不能成立，依法不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7895元，由湖南湘农缘房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　卜玉平

审判员　　严钦华

审判员　　孙　晖

二〇二一年十一月一日

书记员　　赵丹丹

附法律条款：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；