某某为电子有限公司、黄山徽弘泰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖10民终78号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***为电子有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区甘棠镇甘芙大道西侧府前花园19号楼，统一社会信用代码91341003051469239L。

法定代表人：裴学毅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江学真，安徽雄风律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：黄山徽弘泰建设集团有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区焦村镇，统一社会信用代码91341003098202523F。

法定代表人：孙宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡坤，安徽良信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡梦茜，安徽良信律师事务所律师。

上诉人***为电子有限公司（以下简称瀚为公司）因与被上诉人黄山徽弘泰建设集团有限公司（以下简称徽弘泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黄山市黄山区人民法院于2021年12月22日作出的（2021）皖1003民初812号民事判决向本院提起上诉。本院于2022年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

瀚为公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项、第四项,改判被上诉人支付上诉人工程逾期违约金370028.52元;2.本案的鉴定费20000元由被上诉人承担;3.本案一审反诉案件受理费、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人对案涉工程工期延误存在过错,并以此为由驳回上诉人的反诉请求显然错误。(一)原审判决认定系上诉人原因导致未办理施工许可证,并认定工期严重逾期系上诉人未履行法律规定和合同约定义务,原审判决这一认定显然错误。首先,案涉工程存在工期严重延误是不争的事实。其次,案涉工程的工期延误不可归责于上诉人,而完全是由于被上诉人的单方原因所导致。1.施工许可证办理需要建设单位、施工单位等五方责任主体共同提交资料，因被上诉人未能及时提交办证所需材料导致施工许可证未能及时办理。且根据黄山市政府相关文件规定，施工许可证可容缺办理，从情理而言，上诉人也不可能由于自身原因而不办理。在与被上诉人案涉项目负责任人的聊天记录中也可看出，上诉人多次催促被上诉人办理。2.施工许可证未及时办理与工期延误无直接因果关系。施工许可证未及时办理被责令停工不能成为工期延误的抗辩事由。如被上诉人按时完成工程，就不会在约定完工日期后被责令停工，未及时办理施工许可证充其量是被行政处罚，但不能成为免除被上诉人承担工期延误的法定或约定事由。（二)原审判决认定上诉人未提供正式图纸,且直到2020年9月才提供正式的图纸,这既与原审判决认定的事实相互矛盾,且也缺乏事实依据。同时,原审判决据此认定被上诉人工期延误的责任在于上诉人方，更是错误。(三)原审判决认定疫情停工系不可抗力影响,进而认定工期延误的责任系上诉人方,显然错误。综上,案涉工程的工期严重延误客观存在,但原审判决无视基本事实及法律规定,认定由发包人(即上诉人)承担工期延误的违约责任,显然错误。故此上诉人主张的工期延误违约金亦应当由被上诉人承担。二、原审判决认定鉴定费20000元由上诉人与被上诉人各半承担显然错误。对于案涉工程未完工工程的鉴定是必要的,案涉工程未继续施工这一违约行为是导致鉴定必要性的原因,该鉴定费用都应当由被上诉人全额承担。

徽弘泰公司辩称：一、一审法院认定我方无需赔偿上诉人逾期违约金及损失，认定事实清楚，适用法律正确。其一、上诉人直至2020年9月14日前，上诉人一直未就案涉厂房办理施工许可证系案涉工程工期延长原因之一。其二，上诉人未按期提供图纸，亦系造成案涉工程工期延长的原因之一。其三、疫情停工也是本案存在的客观情况。上诉人提供的证据并不足以证实其因工期逾期产生了损失，更不能证明该损失与工期逾期之间存在因果关系。二、一审法院关于鉴定费用承担方式的分配，并无不当。鉴定费属于诉讼费范畴，如何负担属于人民法院决定的范畴。双方此前已就未完工工程的价款达成合意，但上诉人仍然申请鉴定，在此情况下，一审法院决定鉴定费用负担并无不妥。

徽弘泰公司向一审法院起诉请求：1.判令瀚为公司立即支付拖欠工程款1162200元,并承担延期付款利息15496元(该利息1162200元为基数,从2021年1月1日计算至2021年4月30日,此后按照年利率4%的标准计算至款项实际付清为止)；2.判令瀚为公司立即返还垫付费用51000元；3.判令本案诉讼费用由瀚为公司承担。

瀚为公司一审法院反诉请求：1.判令徽弘泰公司支付瀚为公司工程逾期违约金370028.52元；2.判令徽弘泰公司支付瀚为公司房租60000元；3.判令徽弘泰公司支付瀚为公司土地税54428.66元；4.判令徽弘泰公司支付瀚为公司工程未施工的工程费用129611.26元；5.判令徽弘泰公司支付瀚为公司窗户不符合质量要求质量赔偿金70000元；6.判令徽弘泰公司支付瀚为公司立即拆除临时建筑，并清除建筑物下的土方；7.判令徽弘泰公司承担鉴定费20000元；8.判令徽弘泰公司承担本案的反诉费用。

2019年7月2日，瀚为公司法定代表人裴学毅通过微信聊天窗口，将设计院微信电脑版《瀚为电子2#厂房结构图》（2.9MB）、《瀚为电子2#厂房施工图》（3.1MB）发给桂阳，征求修改意见以及做工程预算。2019年7月15日、8月9日，裴学毅又将微信电脑版《瀚为电子2#厂房施工图（电…）》（1.1MB）和《瀚为电子2#厂房施工图（水…）》（4.7MB）、《瀚为电子总平面图》（5.5MB）发给桂阳，2019年9月19日，裴学毅再将微信电脑版《瀚为电子2#厂房施工图》（6.6MB）发给桂阳。

2019年9月10日，徽弘泰公司与瀚为公司就瀚为公司2号厂房工程，签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：1.工程名称为瀚为公司2号厂房工程；2.工程内容详见工程量清单及施工图纸；3.工期日历天数为120天即自2019年9月16日至2020年1月16日；4.质量为合格；5.合同价为3260000元；6.承包人项目经理为戴建平；7.发包人最迟不得晚于开工通知载明的开工日期前14日向承包人提供图纸，提供图纸数量肆套；8.发包方应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证…等许可和批准。发包方应协助承包方办理法律规定的有关施工证件和批件，因发包方原因未能及时办理前述许可、批准、备案，由发包方承担由此增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。2019年9月15日，双方又签订了一份《〈建设工程施工合同〉补充协议书》，补充协议约定：1.本工程项目采用固定价，即合同总金额3260000元，图纸范围的一切施工工程不增加价款；2.建设工期以开工日（2019年9月16日）计算，工期为4个月，即在2020年1月15日前完工；3.工程建设至一层完成后，由瀚为公司向徽弘泰公司一次性支付1000000元，图纸内项目全部完工并主体验收合格后再支付1000000元，验收合格之后三个月内支付1160000元，余款100000元作为质量保证金，在工程验收合格后12个月内没有质量问题的情况下一次性付清；4.竣工验收按质量监督部门规定执行；5.徽弘泰公司应在工程竣工验收后，及时组织施工人员退场，并将施工场地清理干净，完成全部施工资料并移交给瀚为公司；6.徽弘泰公司应充分协助瀚为公司办理建设工程的有关备案和登记工作；7.瀚为公司的围墙、门卫室、道路等附属工程，在同等条件下，徽弘泰公司优先承建；8.若瀚为公司逾期付款则按应付未付款的4%年化利率支付利息，若徽弘泰公司未能在约定建设工期内完工，则每日按总工程款的万分之三支付违约金，瀚为公司有权直接从工程款中扣除。施工过程中，瀚为公司又将案涉工程的部分附属设施工程以166190元交徽弘泰公司施工。

合同签订后,徽弘泰公司于2019年10月6日实际进场开工，次日项目监理机构浙江东亿工程管理有限公司在《工程开工报审表》、《工程开工报告》上由总监理工程师签字并盖章。

2020年2月24日，因防疫、施工安全问题，瀚为公司接监理机构通知后，要求徽弘泰公司停工。2020年5月25日，因未办理建设工程施工许可证，安徽黄山太平经济开发区管理委员会向瀚为公司发送《建设工程停工通知书》，要求立即停止施工。2020年9月8日下午，瀚为公司方从黄山市黄山区建筑设计院有限责任公司拿来变更后的施工图纸并交付徽弘泰公司。2020年9月14日，案涉工程取得建设工程施工许可证。2020年12月1日，徽弘泰公司支付黄山市黄山区建筑设计院有限责任公司瀚为公司2#厂房基础变更设计费6000元。

2020年10月3日，瀚为公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站对瀚为公司厂区2号厂房主体结构安全性进行鉴定，2020年11月17日，安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具鉴定报告，结论为：地基基础安全性等级、上部承重结构安全性等级均评定为A级。2020年12月21日，徽弘泰公司支付检测鉴定费45000元。

2020年10月20日，建设单位、监理单位、施工单位、设计单位在《工程竣工验收报告》和《竣工验收备案表》上签字盖章。2021年2月1日，徽弘泰公司就案涉工程已完工工程与瀚为公司办理了书面交付使用手续。

案涉工程施工期间，瀚为公司于2019年9月27日、10月30日、11月26日各自付工程款244500元、155500元、600000元，于2020年1月21日、1月23日、9月8日、12月18日各支付工程款300000元、200000元、50000元、166190元，于2021年2月2日支付工程款450000元，累计支付徽弘泰公司工程款2166190元。

2021年4月28日，瀚为公司法定代表人裴学毅通过微信将案涉工程的结算发给徽弘泰公司桂阳，总工程款中扣除已支付工程款、质量保证金、违约损失、施工漏项工程后，应付工程款为524361.8元，遂双方发生争议。

案件审理过程中，瀚为公司提出反诉并申请对案涉工程未完工工程造价进行鉴定，经一审法院准许并委托安徽凯吉通工程咨询有限公司进行鉴定。2021年9月8日，安徽凯吉通工程咨询有限公司出具《***为电子有限公司2#厂房未完工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为129611.26元。鉴定机构收取鉴定费20000元。

一审法院认为，徽弘泰公司与瀚为公司就案涉工程及其部分附属设施工程签订的《建设工程施工合同》和《〈建设工程施工合同〉补充协议书》以及口头协议，系双方的真实意思表示，合法有效，均应严格信守，依约全面履行，否则，应承担违约之责任。

关于违约及责任承担问题。首先，从法律规定上来看，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申领施工许可证;但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”。《建设工程施工许可管理办法》第二条第二款规定“工程投资额在300000元以下或者建筑面积在300平米以下的建筑工程,可以不申请办理施工许可证。…”。第三条第一款规定“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的,一律不得开工”。根据上述规定可见，取得施工许可证方可施工是法律的强制性规定,而办理施工许可证是发包人的义务,发包人未履行该义务的行为,应当视为违约。其次，从查明的案件事实上看，案涉工程的合同价款为3260000元，属于必须申请领取施工许可证的建筑工程，未取得施工许可证的,一律不得开工。徽弘泰公司自2019年10月6日开始进场施工,到2020年5月25日被责令停工，直至2020年9月14日前，瀚为公司一直未办理施工许可手续，且瀚为公司未举证证实其未办理案涉工程项目相关手续系他人因素所致,故瀚为公司的行为违反了法律强制性规定和合同的约定，构成违约。第三、从工期逾期原因分析来看，其一，瀚为公司提供的微信电脑版案涉工程平面图、施工图为多次未确定的施工图纸，存在不断修改，且在双方签订合同前提供，签订合同后，没有证据证实瀚为公司向徽弘泰公司提供了确定的电脑版施工图纸或者施工蓝图，直到2020年9月8日瀚为公司才提供变更后的施工图纸并交付徽弘泰公司；其二，存在不可抗力因素，即××防疫需要停工（黄山区停工期为35日）；其三，瀚为公司因未办理建设工程施工许可证而被安徽黄山太平经济开发区管理委员会责令停工。因此，瀚为公司除不可抗力因素免责外，应承担合同约定工期逾期的违约责任。第四、徽弘泰公司在瀚为公司取得建设工程许可证后，未能将案涉工程施工完毕，而是在案涉工程已完工部分检测合格和验收后，移交给了瀚为公司，存在不继续履行合同的违约行为，应承担相应违约责任。

关于欠付工程款数额及利息问题。如果案涉工程徽弘泰公司正常施工完毕并经竣工验收合格的情况下，瀚为公司按合同的约定与徽弘泰公司结算工程款，无可争议。但案涉工程为未完工工程，应按实际完成的工程量来结算工程款，方显公平合理。故瀚为公司的欠付工程价款应以合同固定价3260000元，减去瀚为公司已支付徽弘泰公司工程款2000000元，再扣除案涉工程未完工工程的鉴定价款129611.26元、按照《〈建设工程施工合同〉补充协议书》约定的质量保证金100000元，为1030388.74元。对于欠付工程款的利息，因徽弘泰公司未再继续履行合同，存在违约行为，一审法院不予支持。

关于案涉工程基础变更设计费和检测鉴定费的负担问题。案涉工程基础设计变更的主体为瀚为公司，施工单位为徽弘泰公司，变更设计费理应由瀚为公司承担。故徽弘泰公司垫付的该费用，瀚为公司应当予以返还，其庭审中认为徽弘泰公司将桩基改为独立桩，自愿承担变更设计费用的理由，因无证据佐证，不予采纳。对于检测鉴定费，因案涉工程为未完工工程，不能提交质检部分竣工验收，而徽弘泰公司为了验收和交付，由瀚为公司委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行检测，其交付了检测费，理所应当，主张返还，不予支持。

关于瀚为公司反诉各项诉求问题。对于瀚为公司主张工程逾期违约金370028.52元、瀚为公司房租损失60000元以及交付土地税54428.66元的诉求，因瀚为公司在案涉工程开工前及开工后的近一年时间内未能办理建设工程施工许可证，且工程施工过程中被有关部门责令停工，造成工期严重逾期系自己未履行法律规定和合同约定义务，其要求徽弘泰公司承担工程逾期的违约责任和由此而产生的损失，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对于瀚为公司向徽弘泰公司主张案涉工程未施工工程费用129611.26元的诉求，因该费用经安徽凯吉通工程咨询有限公司鉴定确定，应当在其应付工程款中扣除，合法有据，予以支持。对于瀚为公司要求徽弘泰公司赔偿其案涉工程厂房窗户不符合质量要求的质量赔偿金70000元的诉求，因安徽省建筑工程质量第二监督检测站出具的《门窗性能检验报告》的结论为“经检验，样品所检项目符合设计要求”。而瀚为公司没有提供足以推翻的反证，一审法院不予支持。对于瀚为公司主张拆除临时建筑并清除建筑物下方的土方的诉求，因其未提供相应证据证实，且徽弘泰公司不认可，一审法院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百七十七条、第五百七十九条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、***为电子有限公司于本判决生效后二十日内给付黄山徽弘泰建设集团有限公司工程款1030388.74元；二、***为电子有限公司于本判决生效后二十日内给付黄山徽弘泰建设集团有限公司垫付的2#厂房基础变更设计费6000元；三、驳回黄山徽弘泰建设集团有限公司本诉其他诉讼请求；四、驳回***为电子有限公司反诉全部诉讼请求。

案件本诉受理费15858元，由黄山徽弘泰建设集团有限公司负担2537元，由***为电子有限公司负担13321元；案件反诉受理费5292元，由***为电子有限公司负担；鉴定费20000元，由黄山徽弘泰建设集团有限公司负担10000元，由***为电子有限公司负担10000元。

二审案件审理期间，瀚为公司提交以下证据：

证据一、黄山市人民政府《关于印发黄山市开展“工业建设项目施工许可证50个工作日内完成审批手续”行动方案的通知》，证明：对于案涉工程的施工许可证的办理，根据黄山市政府办文件的规定和要求，是可以容缺办理的。因此从情理上而言，我方也不会存在由于我方原因而无法办理施工许可证。那么恰恰相反，是由于被上诉人方相应工作人员的资质证书无法提供，导致案涉工程的施工许可证一直未能办理，也由此导致工程延期完工，那么这个责任是不可归责于上诉人的。

证据二、监理方在2020年10月31日发出的《告知函》。证明：案涉工程延误是事实，并且延误的原因也非上诉人所导致。

徽弘泰公司质证意见如下：对证据一，政府办文件不属于证据。即便该文件是属于证据提交，也不属于新证据。上述文件不能超越《建设工程施工许可管理办法》以及《安徽省建设工程施工许可证管理实施细则》的相关规定。从文件规定来看，也应当是由建设单位向主管机构提供书面承诺。承诺时限内补齐要件，窗口可先予发放施工许可证复印件。那么上诉人截止目前未提供其向窗口单位提交的书面承诺，也未在承诺的期限内补齐相关要件，故该份文件不能达到上诉人的证明观点。上诉人没有履行办理相关的施工许可证程序和手续，亦未提供相关资料，更不能证明被上诉人存在相关的办理不了施工许可证的相关过错或者相关原因。对证据二，三性均持异议，未提交原件，无法确定是真实的。即便该证据是真实的，该证据形成时间是2020年10月31日，在一审诉讼过程中应当提交而未提交，所以不属于新证据。即便该证据是真实的，可以被认定为新证据，也达不到上诉人的证明观点。上述证据的内容仅仅反映截止2020年10月31日，该工程项目未竣工验收，不能代表是被上诉人的责任造成的。工期延误，工程不能竣工验收，恰恰是因为上诉人自己的原因，未取得施工许可证，图纸一直在变更过程中，造成工期延误。此外，从告知函的历程、衍生意义可见，被上诉人一直阐述一个观点，即办理施工许可证需要五大责任主体共同提交资料，正是因为上诉人拖欠支付监理公司的监理费用，监理公司不配合提供相关资料，造成的施工许可证一直没有办法办下来。

本院认证意见，两份证据均不属于新证据。对证据一的真实性予以认定，但证明目的不予采信。对证据二的真实性不予认定。

瀚为公司对其在一审提交的证据发表补充举证意见如下：开工报告当中明确了施工图纸会审，也就是说早在案涉工程开工时，案涉的施工图纸已经交由被上诉人和上诉人进行会审，不存在上诉人未提供施工图纸，导致案涉工程延误。一审将施工图纸的变更，直接确认为属于上诉人未提供图纸是错误的。从开工报告、工程开工报审表当中，都明确了案涉工程是符合开工条件，而符合开工条件的前提之一就是施工图纸已经提供。更何况案涉工程是采取固定价款的结算方式，该结算方式是能够确认作为发包方已经提供了施工图纸，而作为承建方在接收到施工图纸明确工程量情况下，才会选择固定价款这样的一种结算方式，如果没有施工图纸的话，是不可能采取固定价款的这样的一个结算方式的。

徽弘泰公司对此发表补充质证意见：一、只能证明上诉人曾经向被上诉人提交了相关的开工报告和图纸，但是在施工过程中，上诉人一直变更图纸，从裴学毅与桂阳的聊天记录完全可以印证，直至2020年的8、9月份图纸还在变更过程中，所以说一审法院认定上诉人未将完整的确定的图纸交付给被上诉人，是符合客观事实的。二、固定总价的确定与图纸的变更，并不存在根本的矛盾。因为大致的施工范围和大致的施工内容可以确定下来，就可以确定工程总价。但是图纸一直在变更，造成被上诉人不得不一直变更施工内容。故以开工报告和开工报审表来推断上诉人已将确定的图纸或者完整的图纸交付给被上诉人，是达不到这个证明目的。

双方当事人所举其他证据及相对方举证质证意见同一审。

二审查明，对于案涉工程未完工部分的工程造价，双方进行过协商。瀚为公司曾提出过具体意见，徽弘泰公司未提出异议，但瀚为公司后来不予认可，向一审法院申请鉴定。

二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，案件二审争议焦点为，一、徽弘泰公司对案涉工程工期延误是否具有过错并承担违约责任；二、一审法院对鉴定费用负担的决定是否正确。

关于焦点一，首先，根据《中华人民共和国建筑法》第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第二条、第三条、第四条及《安徽省建筑工程施工许可管理实施细则》第七条、第九条的规定，建设单位在建筑工程开工前申请领取施工许可证系其法定义务。未取得施工许可证的，一律不得开工。同时，建设单位在申请领取施工许可证时，应当提交已按规定审查合格的施工图设计文件。虽然施工许可证的办理需要由徽弘泰公司配合提交办证所需部分资料，但双方当事人并未约定案涉工程的施工许可证由徽弘泰公司负责办理。瀚为公司在申请领取施工许可证时，其亦应提交已按规定审查合格的施工图纸。案涉合同签订前后，对案涉工程的施工图纸存在多次修改的情形，瀚为公司直至2020年9月8日才从设计单位拿来变更后的施工图纸并交付徽弘泰公司。案涉工程于2020年9月14日取得了建设工程施工许可证。其次，根据法律规定，建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。故若未及时办理施工许可证，则案涉工程亦不可能会按期办理竣工验收，施工许可证未能及时办理与案涉工程工期延误之间存在因果关系。再次，新冠疫情影响导致案涉工程停工，属于不可抗力因素，也是导致工期延误的客观原因之一。综上，瀚为公司并无充分证据证实徽弘泰公司对未及时办理案涉工程施工许可证导致案涉工程工期延误存在过错，对其主张工期延误违约金损失的理由不予采信。

关于焦点二，鉴定费属于诉讼费用，一审法院依照《诉讼费用缴纳办法》的规定，根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额并无明显不当。

综上，瀚为公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7240元由上诉人***为电子有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　戴　勇

审判员　秦　峻

审判员　戴英杰

二〇二二年二月二十二日

书记员　金　红

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。