河南某某建设工程有限公司与张某、王某平建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民事判决书 （2021）豫17民终608号 上诉人（原审被告）：河南某某建设工程有限公司,住所地焦作市解放区。 委托诉讼代理人：***，河南佑嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南豫上律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1962年6月3日生。住河南省新蔡县。 委托诉讼代理人：***，河南日月星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1976年2月7日生。住河南省焦作市解放区。 委托诉讼代理人：***，河南豫上律师事务所律师。 上诉人河南某某建设工程有限公司因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南某某建设工程有限公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 河南某某建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销河南省新蔡县人民法院（2020）豫1729民初5343号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院依据《2019年04月新蔡城中村预结算书》作出判决是认定事实错误。（一）***不具有原告主体资格，一审认定主体错误。2019年4月份，***以向中国某某金属工业第六冶金建设有限公司追要劳务费为由，要求其出具一份暂定的《2019年04月新蔡城中村预结算书》，后***将劳务大清包合同及预结算书填写为***的名字，***实际为***的雇员。预结算书中显示的已付工程款3934899元系其支付给***的，其与***无资金往来，也无其他业务往来。（二）《2019年04月新蔡城中村预结算书》中工程款计算错误，应予纠正。该结算书仅是已付初步核算单据，双方未最终结算。工程总造价计算有误，合同约定固定单价315元／平方米，未约定变更，也没有证明变更。预算书显示维修水电土建和超出预算材料款均未扣除。退一步讲，若工程造价为4914360元，共支付工程款4238640元，计算结果为675720元，未支付工程款也不是935720元。***不能作出解释，自认50万元保证金中有26万元计算在工程款中。如果核算时包含保证金，为何再单独列出24万元保证金。综上，一审法院依据该结算书作出判决错误。（三）一审认定50万元保证金系***交纳错误，其仅收到***以其名义向中国某某金属工业第六冶金建设有限公司交纳的保证金，且已经返还给***，其未收到过***的保证金。一审认定其返还50万元保证金错误。二、一审判决违反法定程序，致使实体判决不公。中国某某金属工业第六冶金建设有限公司应当参与本案的诉讼，一审法院准许***撤回对中国某某金属工业第六冶金建设有限公司的起诉，不能查清案件事实。***是必须到庭的当事人，一审法院未将***传唤到庭程序违法。 ***辩称，一、一审法院判决认定事实清楚。1、***借用上诉人名义与中国某某金属工业第六冶金建设有限公司签订合同，又与其签订分包合同。款项具体数额，是由上诉人、***及其共同结算的。其不是***的雇员，其与上诉人签订有分包合同，关于工程款在一审中双方已经认可。2、称双方签订的劳务分包合同中约定的每平方米315元，但在具体施工中，双方对该价款进行了变更，为每平方米330元。所以在结算书中是按每平方米330元进行了结算。二、一审审理程序合法，其与上诉人签订大清包合同，合同具有相对性，中国某某金属工业第六冶金建设有限公司与其没有合同关系。不是必要诉讼参加人。 ***辩称，***的起诉主体并无错误，一审认定事实清楚，程序正当，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.支付原告工程款935720元及利息；2.返还原告交付给被告的工程保证金240000元；3.承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年1月份，被告***借焦作市某某建筑安装工程有限公司资质，同被告中国某某金属工业第六冶金建设有限公司签订《新蔡县月亮湾城中村改造项目第4合同段劳务大清包合同》。主要约定将新蔡县月亮湾城中村改造项目第4合同段工程分包给焦作市某某建筑安装工程有限公司，承包范围为合同段工程图纸内的土建及安装工程，包括但不限于建筑、结构、电器、给排水、通风施工图，但总承包人单独分包工作除外。后***将其承包的某某有限公司的名义转包给***，并签订《新蔡县月亮湾城中村改造项目第4合同段劳务大清包合同》约定：合同价款为每平方315元，同时对合同履约金农民工工资保证金、工程款支付、质量保证金、工程结算等相关内容进行了约定。合同签订后，原告***分两次向被告***支付50万元保证金。2019年10月8日，河南某某建设工程有限公司同原告***对工程进行结算，双方共同签署的《2019年04月新蔡城中村预结算书》载明：“项目名称：新蔡县月亮湾城中村改造项目第4标段3＃4＃5＃6＃楼预结算预算金额：4914360元项目总平方数：14892平方工程总造价：4914360元已付工程款：4238640元，垫付杂项款：303741元维修水电土建费用：未扣除超出预算材料款：未扣除共支付工程款：4238640元未支付工程款：935720元，工程款保证金未支付：240000元”。因双方协商260000元保证金按工程款支付，确认未支付的工程款为935720元（其中260000元为保证金），未退还的保证金为24万元。本案在审理中，原告撤回了对中国某某金属工业第六冶金建设有限公司的起诉。另查明，焦作市某某建筑安装工程有限公司于2017年5月2日变更为河南某某建设工程有限公司。 一审法院认为，庭审中原告撤回对被告中国某某金属工业第六冶金建设有限公司的起诉，是原告对自己诉权的处分，一审法院予以准许。本案双方争议的焦点是《2019年04月新蔡城中村预结算书》性质和效力，是否可以作为原告请求工程款的依据。首先，从《预结算书》内容看，既有涉案工程的总工程量、总工程价款、已支付工程款、未支付工程款等达成一致的约定，也有对维修水电费、超预算材料款未扣除的约定，体现出双方就涉案工程的诸多问题有一个求同存异的协商过程。其次，从《预结算书》签订过程看，被告河南某某建设工程有限公司认可是被告***与其进行的结算，被告***作为借用资质的实际承包人，能认定签订《预结算书》是当事人的自愿和真实意思表示，也说明了《预结算书》内容的确定性。第三，虽然《预结算书》备注“本预结算书各款项仅供参考，最终结算额以甲方最终结算额为准。”但在被告河南某某建设工程有限公司没有提交甲方最终结算报告和相关证据的情况下，其以相关最终结算未完成，预结算书不能体现出最终结算结果的抗辩理由不能成立。综上，《预结算书》是原、被告双方真实意思表示，且内容合法，应属有效，对原、被告均有约束力。被告***借用河南某某建设工程有限公司分别同被告中国某某金属工业第六冶金建设有限公司、原告***签订合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，故被告***同河南某某建设工程有限公司、同原告***签订的两份《新蔡县月亮湾城中村改造项目第4合同段劳务大清包合同》，应属于无效合同，自始无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，故原告请求被告***支付工程款，应予支持。被告河南某某建设工程有限公司同意被告***使用其资质进行民事活动，应视为被告河南某某建设工程有限公司对***以其公司名义进行民事法律活动所产生的法律后果愿意承担。对原告要求被告河南某某建设工程有限公司承担支付工程款的请求，予以支持。关于原告要求被告支付工程款利息的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告请求未支付工程款的利息，应予支持。但根据庭审查明的事实，确定利息以675720元为基数，从2019年10月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。关于原告要求被告退还24万元保证金的请求，被告***同原告***签订的《新蔡县月亮湾城中村改造项目第4合同段劳务大清包合同》无效，被告***、河南某某建设工程有限公司因合同取得24万元保证金应当返还，故原告请求被告***、河南某某建设工程有限公司返还保证，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、限被告***、河南某某建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告***保证金24万元。二、限被告***、河南某某建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款935720元及利息（利息以675720元为基数，从2019年10月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15382元，由被告***、河南某某建设工程有限公司负担。 本院二审期间，河南某某建设工程有限公司提供以下证据：1、其转给***及***的妻子***的银行流水，合计13327857.54元。证明其已将案涉工程的工程款及保证金支付给***。如***的结算视为对其公司的结算，那么其支付给***的工程款远超结算金额，也证明了其与***之间没有任何关系。其未向***直接支付过工程款，也没有收到***的保证金。2、新蔡县人民法院和驻马店市中级人民法院的判决书两份，证明其与中国某某金属工业第六冶金建设有限公司就案涉工程的工程款纠纷中，其交纳履约保证金76万元及工程面积等相关情况。其作为劳务的实际施工人向中国某某金属工业第六冶金建设有限公司主张权利，进一步说明本案中不应定性为建设工程施工合同，而应定性为劳务合同纠纷。***与***之间是劳务分包纠纷，***应当向***主张权利。***质证称，银行流水与本案无关。判决书恰证明双方存在合同关系，证明其具有主体适格，也证明中国某某金属工业第六冶金建设有限公司与上诉人之间就工程款没有结算的数额，证明了一审判决的事实和主体，一审审理程序合法。***质证称，银行流水不能证明上诉人已经完全支付了工程款，最晚支付时间为2018年6月22日，原审判决显示在2019年10月8日上诉人与***对工程款进行结算，然后确认未支付的工程款。对判决书的意见同***的质证意见。上述证据不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1、***是否有权主张案涉的工程款；2、案涉的预结算书能否作为认定工程款的依据；3、诉争的保证金应如何处理；4、一审审理程序是否违法。 关于第一个焦点。从案涉的《新蔡县月亮湾城中村改造项目第4合同段劳务大清包合同》、《2019年04月新蔡城中村预结算书》可以看出，***就案涉工程进行了实际的施工，是实际施工人，根据法律的规定，其有权就其所施工工程主张权利。河南某某建设工程有限公司上诉称***无权主张案涉工程款的理由不足，本院不予支持。 关于第二个焦点。河南某某建设工程有限公司和***共同签订《2019年04月新蔡城中村预结算书》，从该预结算书内容看，双方既有对涉案工程的总工程量、总工程价款、已支付工程款、未支付工程款等达成一致的约定，也有对维修水电费、超预算材料款未扣除的约定，体现出双方就涉案工程的诸多问题有一个求同存异的协商过程。从该预结算书签订过程看，河南某某建设工程有限公司认可是***与其进行的结算，***作为借用资质的实际承包人，能认定签订该预结算书是当事人的自愿和真实意思表示，也说明了《预结算书》内容的确定性。虽然该预结算书备注“本预结算书各款项仅供参考，最终结算额以甲方最终结算额为准。”但在河南某某建设工程有限公司没有提交甲方最终结算报告和相关证据的情况下，其以相关最终结算未完成，预结算书不能体现出最终结算结果的理由不能成立。一审法院将该预结算书作为双方支付工程款的依据，并无不当。 关于第三个焦点。一审法院认定河南某某建设工程有限公司承担责任的理由为河南某某建设工程有限公司同意***借用其资质进行民事活动，视为河南某某建设工程有限公司对***以其公司名义进行民事活动所产生的法律后果愿意承担。河南某某建设工程有限公司对其应否承担责任并未提起上诉。***认可一审法院认定事实正确，判决结果正确。即认可其收到了***的24万保证金并应予退还。一审法院判决***、河南某某建设工程有限公司返还该保证金，并无不当。 关于第四个焦点。***撤回对中国某某金属工业第六冶金建设有限公司的起诉，一审法院予以准许，及一审法院对***缺席判决，并不违反法律规定。河南某某建设工程有限公司上诉称一审法院违法法定程序的理由不足，不予支持。 综上所述，河南某某建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15382元，由河南某某建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二一年三月三十日 书记员***