某某国际建工有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事审判监督民事裁定书

西藏自治区高级人民法院 民事裁定书 （2023）藏民申612号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**国际建工有限公司，住所地四川省眉山市仁寿县普宁街道视高路1号（中鸿国际城）1幢2**16层6号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司法务。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：**，男，1972年7月20日出生，汉族，现住河南省唐河县。 委托诉讼代理人：***，西藏**（林芝）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，西藏**律师事务所律师。 再审申请人**国际建工有限公司（以下简称**公司）因与被申请人**建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市中级人民法院（2023）藏02民终191号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 **公司申请再审称，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的。”的规定，因原裁判认定事实错误、适用法律错误，提出再审申请，请求：1．撤销日喀则市中级人民法院（2023）藏02民终191号民事判决，并重新审理。2．依法判令被申请人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定被申请人为案涉项目实际施工人的证据缺失。1.法律意义上的实际施工人系无施工资质的自然人借用有资质的企业，以自己的资金、人员、机械设备、税金等由其自行承担，对工程项目进行管理、自负盈亏，则为实际施工人；2．另外一种实际施工人系企业中标后，将工程项目发包给不具备资质的个人，承包人以自己的资金、人员、机械设备等投入，对承包项目完全管理、施工，也属于实际施工人。然而在案涉项目中，被申请人并未与我司建立借用资质、挂靠行为的证据，仅提供了案涉项目一些项目资料证据，并未提供其是实际施工人的证据，比如与我司是否建立挂靠关系或案涉项目系我司向其发包等证据，且我司在庭审中明确未与被申请人建立借用资质或挂靠关系，也未与被申请人建立转、承、分包关系。二、相反我司举证由案外人**及其合伙人向我司出具的《***》《项目告知书》、身份证复印件、照片，拟证明**及其合伙人就案涉项目与我司建立了借用资质关系，并也明确**及其合伙人对案涉项目的投入。1．**就案涉项目向申请人出具的《转款委托书》《收款条》拟证明，**对案涉项目履行管理及资金管控。2．**向申请人出具的案涉项目结清《***》拟证明，案涉项目申请人与**双方的权利义务已经全面完结。案涉项目办理完结时间为2019年12月18日，本案已经超出了诉讼时效。3．退一步讲被申请人在案涉项目与**之间建立了转、分包关系或者被申请人就是案涉项目下属的班组，拿到所出示的证据也是很容易，但原审法院仅依据被申请人出具的可获得所谓的“证据”判定申请人将其案涉项目转包给了被申请人错误。申请人与被申请人既然建立的是转包关系，那么项目是如何转包以及转包的内容、价款是如何确定的？发包人与转包人的工程结算是如何结算的？原审法院认定转包无效的情形下，工程价款的结算是如何参照的？原审法院并未将这些事实审理清楚的情况下，以先入为主的方式裁判该案实属于主观臆断。三、原审法院适用法律错误。案涉项目发生在《中华人民共和国民法典》之前，本案应当适用最高院关于民法典时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定。综上，望再审法院查清案件事实，依法予以改判或发回重审。 **提交意见称，第一，在原审庭审过程中，**向法庭提交了相关证据，证实案涉项目从交纳保证金到工人的组织、材料的购买、机械租赁、验收、审计等施工全过程均由其自行负责，同时被申请人也向申请人支付了大量项目款项，如果被申请人不是项目的实际施工人，则申请人不可能向被申请人支付上千万元，因此被申请人正是案涉项目的实际施工人。第二，申请人称有其他的案外人是案涉项目的实际施工人，但并未提交任何证据予以证明，甚至连委派到项目上的劳务人员、材料购买等与项目实施有关的事项一概不知，也能够证实申请人所称的存在其他实际施工人的主张不能成立。第三，原审法院曾向申请人所称的**通过电话询问，**表示并没有进行项目施工，至于申请人与**之间的协议、转款委托书、***等，被申请人并没有签字确认且并不知情，而且从金额上看，转款金额与项目总金额相比较仅为极小部分，该部分款项最终支付给了被申请人所指定的账户，进一步印证了被申请人实际施工人的身份。第四，关于申请人所称的诉讼时效问题，案涉项目至今款项未拨付完毕，申请人也没有与被申请人进行最终结算，因此，并不存在诉讼时效的问题。第五，案涉项目由答辩人整体实施，申请人仅收取管理费，因此原审法院以项目审计价并结合业主方已经拨付到申请人账户的款项进行认定符合事实，且在案件审理过程中申请人对合同总价款、审计金额及已拨付款项予以认可。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，申请人的再审理由不符合民事诉讼法之规定，恳请贵院依法驳回其再审申请。 本院经审查认为，再审申请人**公司关于原审法院认定案涉工程实际施工人及法律适用存在错误的再审理由，不能成立。根据法律规定，当事人在不能提供签订转包合同或分包合同的情况下主张其系实际施工人，需要提供存在实际施工行为，包括在施工过程中组织人员施工、购买材料、支付工人工资及存在投资或收款等行为的证据，证明其实际施工人身份。具体本案来讲，首先，申请人与被申请人虽未签订书面合同，但申请人对案涉工程民工工资保证金110万元及履约保证金329万元由被申请人向发包单位缴纳的事实不持异议，且案涉工程现场负责人**出庭作证，被申请人系案涉工程项目部负责人，其与被申请人系劳务转包关系，并由被申请人委派其办理交工验收，该证人证言能够与业主单位出具的《证明》《公路工程交工验收证书》中，证人**作为施工方在竣工验收文件上签字的事实得以印证。其次，申请人提交**等6人的***、项目告知书、签字现场照片及**出具的结清证明，主张案涉实际施工人系**而非被申请人，但除上述书证外无其他证据证明**存在对案涉工程实际投入资金和参与案涉工程施工及管理等行为。经查，本案中**出具收条的款项均通过四川孝德建筑劳务有限公司成都分公司、西藏济海实业有限公司账户转至被申请人处，即上述证明**系实际施工人且工程款已结清的款项，实际上系申请人支付给被申请人的工程款。据此，本院认为，本案工程履约保证金收据、民工工资保证金收据、竣工验收证书等案涉工程主要资料的原件均由被申请人持有，并且案涉工程劳务承包人**关于被申请人系案涉工程项目负责人，以及其从被申请人处承包案涉工程劳务，由被申请人向其支付劳务费的证言，申请人虽不予认可，但在二审上诉及再审理由中对此均未提出异议。因此，被申请人在原审中所提供的证据，能够证明其对案涉工程进行了实际投入和具体管理，以及申请人通过其他账户向被申请人支付部分工程款的事实，故原审法院认定被申请人系案涉工程实际施工人，符合法律规定。 另，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，虽案涉工程施工在民法典施行前，但案涉工程至2021年12月28日才被日喀则市交通运输管理局亚东公路段正式接管养护，且双方至起诉时尚未进行结算，即双方法律事实持续至民法典施行后。同理，申请人关于本案超过诉讼时效的再审理由亦不成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回**国际建工有限公司的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十一日 书记员***