山东磊信建设集团有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终8205号

上诉人（原审被告）：山东磊信建设集团有限公司，住所地山东省菏泽市。

法定代表人：陈红涛，总经理。

委托诉讼代理人：李帅坤，山东邦治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔志伟，山东京鲁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月10日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：张斌，济南市中宏政法律服务所法律工作者。

上诉人山东磊信建设集团有限公司（以下简称磊信建设公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院(2021)鲁0102民初4057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

磊信建设公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决书第二、第三项，并在查明事实的基础上依法改判；2.请求依法判决本案一审、二审案件受理费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“开具发票等税费事宜不归法院管辖”，没有法律依据。涉案工程开具发票等所产生的税费应由被上诉人***承担，请二审法院予以纠正。一审判决中载明：“开具发票等税费事宜不归法院管辖，本院不予处理”，没有任何法律依据。涉案建设工程结算中所产生的税费已实际发生，且是工程价款的组成部分，一审法院应当对此查明相关事实，该扣减扣减，该支持支持。而一审法院并未如此，却认为“不归本院管辖”，没有法律依据支持，请二审法院予以纠正。此外，上诉人在一审答辩时已陈述，根据上诉人与被上诉人签订的内部协议约定，开具发票等相应工作所产生的费用本就应由被上诉人承担。该条款属于结算条款，且该税款也属于工程价款的一部分，应当视为有效，参照履行。涉案建设工程结算过程中所产生的税费高达94万余元，若法院不予处理，则上诉人的合法权益将无法得到维护。恳请二审法院查明事实，依法将上述税款自工程款中扣除。二、上诉人向被上诉人支付的工程款中，有154万是被上诉人对涉案工程施工时向上诉人所借款项，该笔借款所产生的利息在双方结算时冲抵了剩余工程款，双方就涉案工程已基本计算完毕。上诉人在本案一审庭审中已经陈述，被上诉人在对涉案工程施工时资金短缺，多次向上诉人提出借款，上诉人为确保工程顺利施工，分多次共计向被上诉人提供了154万元的借款，同时被上诉人向上诉人出具了相应借条，并约定了利息。后双方协商，该154万冲抵了涉案工程的工程款，而上述借款产生的利息则冲抵了扣除管理费、税费之后的剩余工程款，双方已基本结算完毕。也正是因此，被上诉人随后将借条收回。为证明上述事实，上诉人在本案一审中提交了上诉人与被上诉人的微信聊天记录截图、被上诉人向上诉人出具的借条复印件等证据，上述证据清楚的载明了被上诉人向上诉人借款的意思表示及利息的约定，一审法院在判决中称上诉人并未提供相应证据，与事实不符，请二审法院查明事实，依法改判。三、一审判决第三项中判定的利息不应予以支持，请二审法院查明事实，依法改判。如前所述，被上诉人主张的工程款中，扣除上诉人应收取的管理费及应缴纳的税费，剩余工程款已用借款利息冲抵，双方已基本结算完毕，上诉人已不欠付被上诉人工程款，因此被上诉人主张的工程价款利息不应予以支持。此外，一审判决中对于工程价款利息的起始时间认定有误。一审法院以涉案工程审计完成之日（2019年12月26日）开始计息，上诉人无法认可。一审法院已经查明，上诉人自历下区住房和城市建设局处承包的涉案工程，后又将该工程转包给了被上诉人***，则涉案工程款即使支持利息，该利息也应当自历下区住建局最后一次向上诉人支付工程款之日起算，而非工程审计完成之日，请二审法院明察。综上所述，一审法院认定事实不清，请二审法院查明事实，依法撤销本案一审民事判决，支持上诉人的上诉请求。补充：上诉人实际缴纳的增值税、企业所得税、个人所得税等税费共计948058.34元，应在应付工程价款中予以扣除。一、根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，涉案工程应当由具有建筑工程施工资质的建筑企业承建。建筑施工企业应当按国家法律、法规规定的纳税税率向国家缴纳税费。具体到本案中，***不具有建设工程施工资质，但其仍然与上诉人签订内部承包协议，承接涉案工程，其应当对施工人应当缴纳的税费有所预见，其既然在不具有建设工程施工资质的情况下承接工程，也应当自行承担按照法律法规规定缴纳税费的义务。上诉人已按照法律规定就涉案工程缴纳了增值税、企业所得税、个人所得税等共计948058.34元，该部分税费应由实际施工人***承担。此外，上诉人与被上诉人签订的内部合作协议中第六、2.3条也明确约定了开具发票等相应工作产生的费用由乙方承担，该条应当参照履行。二、从另一个方面讲，根据上诉人一审提交的证据八（上诉人向历下区住建局开具的发票），可以证明上诉人已缴纳了相应税费，被上诉人在质证时对该份证据也无异议。此外，被上诉人一审提交的证据“2018年济南市历下区既有建筑维护结构节能工程山东磊信建设集团有限公司缴税及其他费用一揽表”也印证了上诉人缴纳税费的事实及缴税数额。因此，如被上诉人不同意承担税费，则该税费应当自总工程款中扣除后，以出税价扣除管理费等费用后再计算应向被上诉人应支付的工程款。否则，涉案已缴纳的税费将由上诉人承担，一方面严重侵害了上诉人的合法权益，有违社会公平正义；另一方面使得合同无效下的不具有施工资质的施工人获得了额外的利益，有悖于立法精神。综上，上诉人主张的已缴税费应当自应付工程款中扣除。

***辩称，上诉人所述税费由被上诉人承担与事实不符，被上诉人不予承担。上诉人向被上诉人支付工程款154万元是上诉人对涉案工程实施时向上诉人借款，被上诉人认为无该事实，不予承认。一审法院判决上诉人向被上诉人支付利息有法可依，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

***向一审法院起诉请求：1.判决原告与被告2018年8月1日所签山东磊信建设集团有限公司内部协议无效；2.判决被告向原告支付剩余工程款3176299.04元及利息；3.诉讼费、保全费、担保保险费等费用全部由被告承担。

一审法院认定事实：2018年5月28日，济南市历下区住房和城市建设局（甲方）（以下简称历下区住建局）与磊信建设公司（乙方）签订项目编号为JNLXXL-2018-G012-6的《政府采购合同》，其中载明：“……二、工程名称、内容：1、工程名称为2018年济南市历下区既有居住建筑围护结构节能改造项目施工（一期）六标段；2、工程内容：承包范围内，楼层面、楼梯间及外墙外保温改造等工程施工，并严格按照图审后的设计图纸内容进行施工，以及涉及的材料采购、运输、保管、检验试验、施工及技术措施、成品保护并通过相关验收、保修及后期服务等工作；3、改造面积为9.93万平方米……五、合同价款与支付。1、合同价款：既有建筑节能改造的计资资金总额暂按政府奖励及供热企业等筹集资金88元/平米×99300平方米=8738400元；2、合同价款确定方式：采用每平方米奖励资金×总建筑面积的固定总价方式确定……九、付款。付款方式为队伍进场后支付5元/平方米，工程进度达到总工程量的50%，付15元/平方米，工程完工达到验收标准，付到总造价的97%，剩余3%作为质保金，待质保期满后，无息支付……对于分包的一般约定：禁止分包的工程包括：禁止分包”。历下区城建局、磊信建设公司及山东兴联项目管理有限公司（代理机构）分别盖章。

2018年8月1日，磊信建设公司授权人（甲方）张庆荣与施工方（乙方）***签订项目编号为JNLXXL-2018-G012-6的《山东磊信建设集团有限公司内部合作协议》，对2018年济南市历下区既有居住建筑围护结构节能改造项目施工（一期）六标段项目的有关内容进行约定，其中载明：“……三、甲方现场施工代表及权限：甲方委托赵波同志为甲方现场施工代表，负责监督乙方现场施工情况，有权对现场施工质量和施工安全进行管理，对不合理的地方有权提出质疑，并责令乙方进行改正。四、协议价款与支付：1、总工程款：既有建筑节能改造的计资资金总额暂按政府奖励及供热企业等筹集资金88元/平米×99300平方米=8738400元；2、拨款方式在合作协议签订当日，乙方应支付给甲方10万元为工程保证金，在乙方施工队伍进场后，历下区城建局第一次拨款后，甲方扣除10万元作为管理费，剩余款项及时拨付给乙方，工程进度达到总工程量的50%，并且达到验收合格标准，历下区城建局第二次拨款，甲方扣除总工程款5%作为管理费，剩余款项应及时拨付给乙方，工程施工完成后，总工程量全部达到验收合格标准，历下区城建局拨付总工程款97%后，甲方扣除总工程款的11.23%作为管理费，剩余款项及时拨付给乙方，总工程量全部达到验收合格标准，甲方把保证金10万元退还给乙方，剩余总工程款的3%作为质保金，待质保期满后，无其他质量问题，历下区城建局拨付后，再拨付给乙方。五、时间、地点及验收方式。竣工时间为2018年11月10日前，地点为荆山新居2-12号楼，燕东山庄二区4、5号楼，验收方式为市区建设部门联合验收。六、甲乙双方职责分配：1.1甲方负责项目中标的各项费用（中标服务费、标书费用等各项费用）……2.3开据发票等相应工作，所产生的费用由乙方承担……2.10与甲方委托现场施工代表赵波同志配合完成各级政府部门所需要的文件；2.11必须配合甲方委托现场施工代表赵波同志的工作，与甲方委托现场施工代表赵波同志共同协调好各部门的关系；2.14在施工过程中产生的其他费用由乙方承担”。协议书后有张庆荣与***的签字捺印及磊信建设公司公章。协议签订当日，***支付磊信建设公司保证金10万元。

磊信建设公司提交了微信聊天记录截图及施工日志，证明磊信建设公司将涉案工程转包给***，并非是纯粹通过转包牟利，而是实际参与施工管理，应当按照内部协议约定收取管理费用。***对上述证据的真实性无异议，但抗辩称该证据仅能证明被告方的赵波在微信群向***下发住建局通知，并未实际到工地进行指导监督或者管理。

***出具的《外围护机构节能改造项目竣工验收报告表》显示***施工的工程已完全审核竣工。磊信建设公司对该证据的真实性无异议。***对协议中约定的地点为荆山新居2-12号楼，燕东山庄二区5号楼的工程进行了施工，2018年11月竣工，2019年年初验收合格，交付使用。

***出具了2019年12月26日山东信永中和工程管理咨询有限公司作出的《结算审核报告》，其中载明了本工程送审结算金额8738400元，审定金额8399893.92元，审减金额338506.08元。磊信建设公司对该证据的真实性无异议。

根据磊信建设公司提供的银行流水显示，磊信建设公司通过尾号为7944的农行账户分别于2018年10月19日、10月22日、11月9日、11月30日向***转账515500元、337500元、967500元及666400元，共计2486900元。***对此无异议；磊信建设公司出具了其员工张庆荣、王彪、石慧云的账户，证明张庆荣、王彪、石慧云分别通过其各自的账户于2019年1月至2020年10月期间共向***转款2981505万元，其中，磊信建设公司出具了***作出的《收到条》两张，其中分别写明：“2019年10月5日，今收到张庆荣工程款现金7万元整”“2020年11月25日，今收到张庆荣工程款现金1万元整”但***对其中的1万存有异议，声称该1万元是于上方单位送礼而出具，非工程款。

2019年2月3日磊信建设公司向张宝刚转款6万元，实际为向原告支付的工程款。***予以认可。磊信建设公司出具了其单位员工张庆荣与***的微信聊天记录及***出具的《借条》一宗，证明***认可收到的工程款中，有154万元是原告向被告借款，后经双方约定，该笔借款产生的利息冲抵了剩余工程款，双方已结算清楚。但***抗辩称，并无借款事实存在且即便为借款，也与本案无关。

2021年6月16日经双方对账确认：磊信建设公司共支付***工程款5544005.5元（含上述的现金7万元、1万元、6万元和154万元本金）。

磊信建设公司提供的山东兴联项目管理有限公司历下分公司开具的发票一宗，证明涉案工程共缴纳中标服务费8万元，并主张该笔费用由***承担。

一审法院认为，***与磊信建设公司所签订的《内部合作协议》是否有效？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……”之规定，本案中，磊信建设公司将2018年济南市历下区既有居住建筑围护结构节能改造项目施工（一期）六标段项目工程全部分包给***，且磊信建设公司与历下区住建局签订的《政府采购合同》中明确约定禁止分包。因此，该《内部合作协议》违反了法律的禁止性规定，应认定为无效合同。

合同被认定无效后是否应当收取管理费？根据最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要对于建设工程施工合同无效后，对管理费的处理有以下规定，对于该合同中约定的由转包方收取管理费的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断，如该管理费属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张管理费的，应不予支持。合同当事人以作为合同价款的管理费应予收缴为由主张调整工程价款的，不予支持。本案中，磊信建设公司已举证证明其员工张波、张庆荣积极参加住建局组织的各项施工会议、将住建局的各项施工要求传达到施工人，且张波根据实际施工情况书写涉案工程施工日志，据此可认定磊信建设公司对涉案工程履行了相应的管理行为，且该管理费属于工程价款的组成部分。故***应参照合同的约定给付相应的管理费作为补偿。合同中约定历下区城建局第一次拨款后，甲方扣除10万元作为管理费；历下区城建局第二次拨款，甲方扣除总工程款5%作为管理费；总工程量全部达到验收合格标准，历下区城建局拨付总工程款97%后，甲方扣除总工程款的11.23%作为管理费，***应参照合同的约定给付1463302.78元（8399893.92元×16.23%+10万元）管理费作为补偿。因此，磊信建设公司要求从其应付款中予以扣除管理费1463302元，一审法院予以支持。***施工的荆山新居2-12号楼，燕东山庄二区5号楼的工程，于2019年年初验收交付，未超过质保期，应扣除总工程款的3%的质保金即251996.82元，磊信建设公司待质保期满后再支付***。对于中标服务费8万元，根据协议约定应由磊信建设公司承担。因此，磊信建设公司要求从工程款中扣除，一审法院不予支持。磊信建设公司在庭审中主张***曾向张庆荣借款154万元，后经双方约定该笔借款产生的利息应冲抵了剩余工程款，***不予认可，磊信建设公司亦未提供利息冲抵工程款的有关证据，应承担举证不能的责任。磊信建设公司共支付***工程款5544005.5元，扣除质保金251996.82元及管理费1463302.78元后，磊信建设公司尚欠***工程款1140588.82元。双方合同虽约定，开据发票等相应工作所产生的费用由***承担，但开具发票等税费事宜不归法院管辖，一审法院不予处理。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”之规定，涉案工程自2019年12月26日审计完成，至今仍有工程款尚未支付给***，故***主张自2019年12月26日至被告履行完毕之日止，按照银行同期贷款利率计算欠付工程款利息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。双方签订合同时***向磊信建设公司交纳保证金10万元，双方合同约定总工程量全部达到验收合格标准，应予退还。故***要求磊信建设公司返还保证金10万元，证据充分，一审法院应予支持。双方并未约定磊信建设公司在逾期支付工程款的情形下，应承担承包人采取诉讼保全措施的保险费用，故对于该项诉讼请求，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告***与被告山东磊信建设集团有限公司于2018年8月1日签订的内部合作协议无效；二、被告山东磊信建设集团有限公司应支付原告***工程款1140588.82元，于判决生效之日起十日内执行；三、被告山东磊信建设集团有限公司应支付原告***利息（以1140588.82元为基数，按同期贷款市场报价利率计算，自2019年12月26日至实际给付之日止）;四、被告山东磊信建设集团有限公司返还原告***保证金10万元，于判决生效之日起十日内执行；五、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币16105元，原告***负担8575元，被告山东磊信建设集团有限公司负担7530元，财产保全费5000元，由被告山东磊信建设集团有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。磊信建设公司向本院提交国内支付业务收款回单打印件一份，证明结合一审中磊信建设公司提交的内部合作协议及转帐记录，发包人历下区住建局向磊信建设公司就涉案工程最后一次打款时间在2020年10月10日。应付工程款利息自2020年10月10日起计算，一审计算利息的起始时间有误。***质证称，对证据真实性有异议，对证明事实不清楚，一审法院依照2019年12月26日起计算利息无误，***与磊信建设公司签订的内部合作协议第4.2款中约定工程施工完成后总工程达到验收合格标准，磊信建设公司将剩余工程款97%全部与***结算，2019年12月26日是总工程验收达标的日期。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点有三个，一是磊信建设公司要求将税费948058.34元从欠付工程款中予以扣除能否成立；二是磊信建设公司要求以154万借款利息冲抵欠付工程款的主张能否成立；三是工程款逾期利息应否支持及起算日期如何确定。

关于焦点问题一，虽双方之间合同约定开据发票等相应工作所产生的费用由***承担，但根据双方陈述及***一审提供的开具发票证明可以证实，该约定是通过***向磊信建设公司开具发票的方式履行的，且***亦开具了部分发票，磊信建设公司虽主张***向其提供的发票部分为虚假发票，但磊信建设公司现提供的证据无法证明存在虚假发票及虚假发票的数额。同时，鉴于双方的争议在于发票开具的义务履行上，且本案双方均未提出发票开具的相关诉讼主张，故本院对此不予处理，双方可另行主张权利。磊信建设公司要求工程款中直接扣除税费948058.34元，于法无据，不予支持。

关于焦点问题二，磊信建设公司本身负有向***支付工程款的义务。磊信建设公司一方面主张其向***支付的154万元款项系工程款，另一方面又主张该款项系借款，本身自相矛盾，亦有悖常理。且磊信建设公司提交的证据不足以证明154万元系借款，亦未提交证据证明双方约定了相应利息冲抵工程款，故一审对磊信建设公司的相关主张不予支持，并无不当，本院予以维持。

关于焦点问题三，***与磊信建设公司之间的施工合同虽约定：“工程施工完成后，总工程量全部达到验收合格标准，历下区城建局拨付总工程款97%后，甲方扣除总工程款的11.23%作为管理费，剩余款项及时拨付给乙方…”涉案工程与2019年初验收合格，此时磊信建设公司即享有要求历下区城建局支付97%工程价款的权利。其怠于行使到期债权致使***不能及取得工程款，应当视为付款条件已经成就。***主张自涉案工程审计完成之日2019年12月26日起算逾期付款利息，符合法律规定，一审予以支持，并无不当。磊信建设公司主张利息起算日应按照历下区住建局向其支付最后一笔工程款之日起算，于法无据，本院不予采信。

综上所述，磊信建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16130.32元，由上诉人山东磊信建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　黄宏伟

二〇二一年十月二十日

法官助理　乔　馨

书 记 员　李在利